A través de ILO (Contributed by Portolano Colella Cavallo Studio Legale me entero de este caso italiano.
Como es sabido, una cláusula de drag-along o arrastre es aquella que prevé que el socio mayoritario puede obligar a los minoritarios a vender sus acciones o participaciones cuando el socio mayoritario ha encontrado un comprador para su paquete. La eficiencia de este tipo de cláusulas se encuentra en que su presencia hace más atractivo el paquete mayoritario porque el titular de éste puede prometer al comprador del mismo que se hará con el 100 % de la sociedad. Estas cláusulas son perfectamente válidas y deberían poder incluirse, con el consentimiento de todos los socios, en estatutos sociales aunque la práctica española es incluirlas en pactos parasociales, sin duda, por la rigidez de nuestro Registro Mercantil. Naturalmente, no tienen nada de opresivas para la minoría (volenti non fit iniuria) y suelen ser el envés de la inclusión en los estatutos de una cláusula de tag-along o que atribuye un derecho de acompañamiento al minoritario cuando el mayoritario vende sus acciones (es una suerte de OPA obligatoria para el adquirente del paquete mayoritario en sociedades no cotizadas).
Pues bien, en el caso italiano, el tribunal de Milán ha dicho que el socio minoritario de una sociedad en cuyos estatutos se recoge una cláusula de drag-along no está obligado a vender porque no ha participado en la discusión del precio y, por tanto, que sólo lo estará si el precio pactado por el mayoritario con el tercero se corresponde con el valor razonable de las acciones.
Es una sandez. En primer lugar, porque al aceptar la cláusula de drag-along, concedió al mayoritario una opción de venta (beneficiario el tercero que adquiere el paquete del mayoritario) y no puede requerirse su consentimiento nuevamente cuando el tercero ejercita la opción. En segundo lugar, porque el minoritario está protegido frente al riesgo de un precio muy bajo precisamente porque el mayoritario tiene los incentivos adecuados para obtener el precio más alto posible por las acciones que vende al tercero.
Naturalmente que siempre puede haber fraude. Por ejemplo, porque el mayoritario venda a una parte relacionada con él y le venda a un precio bajo, de manera que la cláusula sirva, simplemente para expulsar a bajo coste al socio minoritario de la sociedad. Por ejemplo, porque el mayoritario y el tercero simulen un precio más bajo que disimula uno más alto (es decir, el mayoritario recibe una cantidad extra bajo cuerda). Pero si se impugna el ejercicio del derecho de opción que incluye la cláusula habrá de ser por alguna de estas razones. La solución del Tribunal de Milán significa tanto como cargarse la utilidad de estas cláusulas.
El comentario a la sentencia merece ser leído y explica cómo juega la cláusula de drag along en relación con la existencia frecuente de derechos de adquisición preferente en los estatutos sociales
5 comentarios:
Hola Jesús, pero lo que planteas ¿no sería conceder un cheque en blanco sobre el precio?. Como bien apuntas al final de tu artículo, la maniobra puede ser fraudulenta.
Por otro lado, con total humildad, te plantearía lo siguiente: ¿la inexistencia absoluta de precio o plazo no podrían hacer nulo el pacto por inexistencia de un elemento esencial del contrato?. He leído sentencias análogas que así parecen plantearlo, como esta de Asturias de 15-1-2013, nº 8/2013, que estima la apelación de los demandados absolviéndoles del pago de la cantidad reclamada en virtud del contrato de compraventa suscrito porque en el contrato no se fijó un plazo para el ejercicio de la opción y lo considera un elemento esencial del mismo.
Un saludo,
No hace falta fijar precio para proteger al "dragged" porque tiene derecho a recibir el mismo precio que reciba el dragger, y éste tiene incentivos para vender al máximo precio posible
Conforme con lo de los incentivos si estamos en un entorno ideal (por analogía a cuando los economistas hablan de la competencia perfecta del mercado cosa que no se cumple más que en el papel como es sabido), pero el dragger puede tener una estrategia o ingeniería financiera donde no le resulte relevante obtener un precio u otro si su interés no es maximizar (se quiere deshacer de la sociedad por no serle rentable ya y prefiere venderla de saldo antes que emplear recursos en venderla a un precio óptimo, por ejemplo). La realidad supera a la ficción casi siempre - y más cuando hay socios financieros de por medio - porque dicha premisa mayor puede verse incumplida con más frecuencia de lo que parece en la teoría.
Y puede - el dragger- sufrir costes de agencia (es un fondo y el que gestiona el fondo puede tener interés en vender aunque el precio sea malo). Pero esos problemas han de resolverse aplicando las cláusulas generales sobre cumplimiento de los contratos (buena fe 1258 CC)
Sólo por completar, aunque las entradas ya sean antiguas: la sentencia de Asturias que menciona Carlos fue recurrida con éxito (STS 630/2014 de 18 de noviembre, rec. 451/2013)
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