Exclusión del socio-administrador titular de más del 25 % del capital social de una limitada

No son frecuentes las sentencias que se ocupen de casos de exclusión de socios. En buena medida por la restrictiva regulación legal de la figura, el escaso uso que se hace en los estatutos sociales de la libertad de configuración de éstos – muchas pegas en los registros mercantiles -  y, también en buena medida, porque no se acoge generalizadamente la idea de que las sociedades de capital pueden excluir a sus socios, aunque los estatutos no digan nada, siempre que concurran justos motivos de exclusión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 se ocupa de uno de los casos regulados expresamente en la Ley de Sociedades de Capital. A saber, el carácter constitutivo de la sentencia por la que se excluye a un socio que ostenta un 25 % o más del capital social (art. 352 LSC). En el caso de que la causa de exclusión del socio administrador sea el haber sido condenado a indemnizar a la sociedad por haber infringido sus obligaciones como tal y haber causado daños a la sociedad, la fecha relevante es la de la sentencia condenatoria, por lo que, como regla especial, la regla aplicable a los socios que ostentan un 25 % o más, queda desplazada.

Este carácter constitutivo tiene consecuencias importantes para la valoración de las participaciones ya que el valor relevante, a efectos de pagar su cuota de liquidación al socio excluido si no hay acuerdo con la sociedad, es el que tuviera la empresa en el momento en el que la sentencia devino firme y no el que tuviera a la fecha de adopción del acuerdo de exclusión.

El caso es notable porque el socio – titular del 50 % del capital social y administrador – fue excluido por infringir la prohibición de competencia y dicha exclusión fue confirmada en las dos instancias y el recurso de casación, inadmitido. Entretanto, transcurrieron más de seis largos años (el “tardón” fue el Supremo, que empleó casi cuatro años en inadmitir el recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias que confirmó la del Juzgado dando por buena la exclusión).

El Supremo desestima el recurso de casación correspondiente al pleito emprendido por el socio excluido respecto de la valoración de sus participaciones. En este pleito, – otros seis años – la perdedora fue la sociedad ya que en las tres instancias se decide que la fecha relevante para la valoración es la del Auto del Supremo inadmitiendo el recurso de casación, ya que en ese momento es cuando devino firme la sentencia que había “constituido” la exclusión del socio.

Como expusimos en la Sentencia 776/2007, de 9 de julio , "el artículo 99.2 LSRL establece un mecanismo de defensa del socio que ostente una participación significativa, igual o superior al veinticinco por ciento del capital social, y no se conforme con el acuerdo de exclusión, al exigir que éste se complemente con una resolución judicial firme que dé efectividad al acuerdo de exclusión, sin duda como garantía de que la privación del derecho de voto del socio cualificado no deje tan sólo en manos de los restantes tan radical decisión y la resolución judicial, en cuanto requisito necesario para la eficacia del acuerdo, ha de considerarse que tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión". Este carácter constitutivo de la resolución judicial no sólo debe determinar, como declaramos en aquella ocasión, que pueda ejercitar los derechos de socio hasta que se haga efectiva la exclusión con la firmeza de la resolución judicial, sino que la valoración de sus participaciones ha de referirse a ese momento, en que deja de ser socio. Su exclusión, aunque opere como una sanción al quebrantamiento de una prohibición legal, como es el caso, no priva al excluido del derecho a ser reembolsado con el valor de sus participaciones, y a tal efecto el art. 100 establece unas reglas de valoración. No se discute que se hayan seguido estas reglas, sino si la valoración debe referirse al momento en que la junta de socios acordó la exclusión del socio o al momento posterior en que la sentencia judicial resolvió sobre la procedencia de la exclusión. La ausencia de una previsión legal específica nos lleva a que deduzcamos este momento de la interpretación que esta Sala ha hecho de los efectos de la exclusión, cuando se hace precisa la resolución judicial por ser el socio titular de una participación igual o superior al 25% y no estar de acuerdo con el acuerdo de exclusión. En estos casos, en la reseñada sentencia de 776/2007, de 9 de julio , expresamente se atribuye carácter constitutivo a la sentencia firme y se difieren los efectos de la exclusión, esto es, la pérdida de la condición de socio, y con ella de todos los derechos que lleva consigo, a la firmeza de la sentencia. Resulta una lógica consecuencia de lo anterior, que el valor razonable de las participaciones del socio excluido se refiera al momento en que deja de serlo, que coincide con la firmeza de la sentencia.

Nada que objetar. Es lógico que, si el socio sigue siendo socio, lo siga siendo a todos los efectos. Corre con el periculum de la sociedad (que quiebre entre la adopción del acuerdo de exclusión y la sentencia firme de exclusión) y se beneficia de que la sociedad venga a mejor fortuna como consecuencia de la habilidad o la buena suerte de los socios que permanecen en ella. Sigue participando en la vida social y tendrá todos los derechos de socio.

La cuestión es, más bien, si la norma del art. 352.2 LSC es acertada. Una vez que se adopta el acuerdo de exclusión, los incentivos de los socios que permanecen en la sociedad y los del socio expulsado varían. Y más, en un caso como el de la Sentencia en el que el socio fue expulsado por hacer competencia a la sociedad. Los socios que permanecen tienen menos incentivos para maximizar el valor de la sociedad si – en el caso – la mitad de esos beneficios van a ir a parar al socio expulsado, sobre todo teniendo en cuenta que, – también en el caso – pueden transcurrir muchos años hasta que la sentencia de exclusión deviene firme. Y el socio excluido seguirá participando en la vida social sin que le una a sus consocios ninguna affectio. ¿Cómo se comportará en el seno de la sociedad durante todos estos años? No es difícil barruntar que no estará dispuesto a hacer la vida fácil a sus socios lo que, tratándose – en el caso – de un socio que ostentaba el 50 % del capital social no es moco de pavo. Puede bloquear cualquier decisión societaria y, en general, hacer la vida muy incómoda a sus consocios. Es más, si sigue siendo socio, cabría preguntarse si le está vedado desarrollar actividades competitivas con las de la sociedad, en cuanto que (en el caso de que la prohibición de competencia estuviera establecida en los estatutos para todos los socios, no en el caso de que ésta derivara de la Ley por tratarse de un socio administrador) si sigue siendo socio, sigue disfrutando de los derechos de socio pero también de los deberes.

Lo más sensato es que, al tiempo que la sociedad presenta la demanda de exclusión (art. 352 LSC) solicite la adopción de una medida cautelar por la que se suspenda al socio en el ejercicio de sus derechos ofreciendo la sociedad como garantía la puesta a disposición del socio excluido del valor razonable de sus participaciones en ese momento (cantidad que habrá de completarse o reducirse en función del valor de la empresa en el momento en el que recaiga la sentencia firme). Si hay fumus boni iuris en la demanda social de exclusión, el Juez debería otorgar la medida cautelar que permitirá a la sociedad desarrollar su actividad sin la interferencia del socio excluido.

Pero, dado que la regulación legal es ineficiente y no se corresponde con las expectativas normativas de las partes de una sociedad cerrada, lo preferible es introducir una cláusula en los estatutos que derogue expresamente el art. 352 LSC y establezca que la fecha relevante para determinar el valor razonable de las participaciones será la del acuerdo de exclusión y que el socio excluido quedará suspendido en el ejercicio de sus derechos a partir de dicha fecha sin perjuicio de que pueda impugnar el acuerdo, recuperar su condición de socio y ser indemnizado por la privación ilegítima de sus derechos durante el tiempo transcurrido hasta la sentencia.

Dado que el art. 352.2 es una norma de protección del socio, no debería haber inconveniente alguno en admitir la derogación si votan a favor de la misma todos los socios que ostenten un 25 % o más del capital social en el momento de la modificación estatutaria y, por supuesto, si se introduce en el momento de constitución de la sociedad. De hecho, tal modificación estatutaria no beneficia o perjudica sistemáticamente a estos socios porque, como hemos explicado, si la sociedad va a peor, el socio excluido recibirá una cuota de liquidación menor – si se mantiene la regla legal – y una cuota mayor si la sociedad mejora sus beneficios. Amén de que, en ese momento, todos los socios están bajo el “velo de la ignorancia” respecto de si serán socios “expulsadores” o expulsados.