Una teoría naturalista del Derecho: cooperación y competencia

Law uses a crude meth­odology to deal with extremely difficult questions. The crudeness is concealed when no other inquirers have a powerful methodology, and now they do, thanks to advances in natural and social science.

Richard Posner, The Problems of Jurisprudence

The puzzle of human cooperative behavior is a crucial step in the development of a naturalistic approach that can bridge the gap between biology and the social sciences… The explanatory logic that has emerged to explain the evolutionary origins of our unique cooperative capabilities is based on a combination of multi-level selection theory and the theory of gene-culture co-evolution. In multi-level selection theory, groups as well as individuals are units of selection. The theory distinguishes the selection pressures from within-group competition for scarce resources, which favor behavior that is beneficial to the individual, and between-group competition for scarce resources, which favor behavior that is beneficial to the group. Whenever individuals are organized into groups that compete with each other, the net effect of these two selection pressures may favor cooperative behaviors that are beneficial to the group. Although the evolution of cooperation on the basis multi-level selection acting on genetic evolution alone is possible, the explanatory value of the multi-level selection framework is much increased if, in addition to genetic mechanisms, we allow cultural mechanisms to play a role as well.

A naturalistic theory of economic organization J.W. Stoelhorst/Peter J. Richerson

La creación de la “Ciencia del Derecho” marcó el apogeo de la autonomía del estudio sistemático del Derecho. Ese apogeo puede situarse históricamente en la segunda mitad del siglo XX. Tras la Segunda Guerra Mundial, la Dogmática, que constituye la expresión técnica de la autonomía de los estudios jurídicos, alcanza su máximo esplendor en Europa continental. Como “programa”, la Dogmática se agota a finales del siglo XX. El Derecho se convierte en objeto de estudio de los científicos. El primer “ataque” proviene de la Economía y se completa a comienzos del siglo XXI. El segundo “ataque” proviene de las Ciencias “duras”: la psicología, la biología y, en general, los estudios de la evolución. No tiene nada de extraño. Si el Derecho tiene por objeto el comportamiento de los individuos en sociedad, es lógico que acabe siendo analizado por los que estudian el comportamiento humano tal como, en cada época, se ha estudiado el comportamiento humano. Y el siglo XXI – según Wilson – será el siglo en el que las ciencias sociales acabarán siendo Ciencias en sentido estricto.

Esta “invasión científica” ha tenido unos efectos muy saludables para la comprensión del Derecho. En la Dogmática tradicional, el modelo de la “norma jurídica” es la norma penal, esto es una norma dictada por un soberano identificado, monopolista de la coacción, que establece una consecuencia desfavorable para la realización de una acción u omisión por un individuo. El Derecho Constitucional, el Administrativo y todo el Derecho Privado quedan, aparentemente, fuera de este modelo lo que no ha impedido, previa su distorsión, su inclusión en el mismo.

Una concepción científica del Derecho pondría el centro, no en la norma penal, sino en la cooperación y la competencia como las dos vertientes fundamentales del comportamiento humano que es “materia” del Derecho. Lo que estudia el Derecho es la infraestructura de la cooperación y la competencia. Es el conjunto de instituciones que facillitan y limitan la cooperación y la competencia entre los miembros de una sociedad.

El Derecho se ocupa, por un lado, de estudiar los acuerdos y las organizaciones, es decir, las formas simples – contratos – y complejas – organizaciones – de sostener la cooperación entre los individuos. Desde la simple compraventa de un periódico en el kiosco hasta la Administración de Justicia de un país. Y el Derecho se ocupa, por otro lado, de limitar la competencia entre los individuos en todos los ámbitos en los que no están vinculados por los acuerdos o la pertenencia a una organización reservándola – la competencia – a los ámbitos en los que la “mano invisible” conduce a los competidores a incrementar el bienestar social  . Aquí se incluye la regulación de la propiedad privada, de la colectiva y de la pública y todas las normas protectoras de los derechos de los individuos (Derecho Penal incluido) y, por supuesto, todo el “Derecho del Mercado”.  La cooperación, sin límites, es contraria a la naturaleza humana (o de cualquier ser vivo excepto hormigas termitas y abejas). La competencia, sin límites, conduce a la desaparición del grupo.

Como la mayoría de los individuos dentro de un grupo son cooperativos, esto es, se inclinan naturalmente por la maximización de la ganancia conjunta cuando se relacionan con otros y una minoría significativa son egoístas estrictos, el Derecho ha de sostener la cooperación de los primeros cuando se enfrentan con un sujeto de esa minoría (obligando a cumplir los contratos) y ha de reprimir la conducta del tercer grupo, es decir, de esa minoría que está dispuesta a destruir un gran valor de bienestar social si con ello incremente su propio bienestar (sancionando su comportamiento extractivo o destructivo).

El Derecho se apoya en la evolución cultural y en la existencia de competencia intergrupal que han llevado a los humanos a desarrollar mecanismos psicológicos de pertenencia a un grupo y que nos hacen sensibles a los símbolos que indican que otro individuo pertenece a nuestro grupo o pertenece a un grupo extraño; que experimentemos como una recompensa la conformidad con las normas del grupo o el castigo al que infringe tales normas. Los seres humanos son útiles, generosos, informativos, dóciles y deferentes, esto es, tienden a obedecer las reglas y a imitar a los individuos con más éxito dentro del grupo. Ser dócil es la forma menos costosa de aprender sin necesidad de experimentar. Ser deferente nos acerca a los que tienen éxito y nos hace menos costosa la imitación de sus conductas.

Non ubi societas, ibi ius sed ubi magna societas, ibi ius

Las tribus no necesitan del Derecho. Solo lo necesitan las sociedades de gran tamaño, donde la cooperación no es sostenible (y la competencia no se limita) a través de los mecanismos que recuerda Nowak, (parentesco, reciprocidad directa e indirecta, reputación, reticularidad).

El Derecho aprovecha las tendencias naturales y culturales del ser humano y extiende las reglas óptimas para sostener la cooperación y limitar la competencia más allá de la tribu, esto es, del grupo reducido en el que esas conductas son naturales. Las extiende a la Sociedad en su conjunto, esto es, a grupos cuyos miembros no están relacionados entre sí ni genéticamente ni reticularmente.

La extensión a la Sociedad en su conjunto permite reproducir, a gran escala, el equilibrio entre cooperación y competencia conformado evolutiva y culturalmente en la mente humana. Gracias a ello, las sociedades jurídicas pueden alcanzar un enorme tamaño y aprovechar las ventajas de la especialización y las economías de escala prevaleciendo, en el largo plazo, frente a sociedades no jurídicas. El Derecho lo hace formulando reglas generales, abstractas que no hacen referencia a los símbolos que indican que un individuo pertenece a un grupo. Al mismo tiempo, permite y asegura la competencia entre individuos y grupos de individuos estableciendo las “reglas del juego” de dicha competencia, esto es, sustituyendo a la conquista y el aniquilamiento del grupo rival como expresión de la prevalencia de un grupo sobre otro por una competencia limitada al ámbito económico o ritualizada (competencia deportiva, artística, científica…)

En principio, el Derecho no necesita regular las relaciones internas de los grupos para asegurar que el éxito del grupo en su competencia con otros grupos se distribuye equitativamente entre los miembros del grupo (explotación de los miembros del grupo por su líder) si, a diferencia de lo que sucedía con nuestros ancestros, la pertenencia al grupo es voluntaria para cada individuo (un cazador-recolector de la sabana africana no podía elegir la tribu a la que pertenecía) y no es costoso cambiar de grupo. Pero, al mismo tiempo, la mayor libertad de entrada y salida de los grupos, reducen los incentivos naturales de sus miembros para cooperar en el seno del grupo lo que explica la necesidad del Derecho para sostener niveles elevados de cooperación dentro de ellos (evitar la explotación de los miembros del grupo).

La existencia de múltiples grupos y las relaciones de competencia entre ellos permite la evolución de las reglas que sostienen la cooperación seleccionándose las que maximizan el bienestar social ya que no se permiten conductas cooperativas en perjuicio de los que no pertenecen al grupo (limitaciones a la competencia).