El Abogado General Wathelet recomienda al TJ reenviar el Asunto Telefonica al Tribunal General

Considera que el Tribunal General no ejerció la “plena jurisdicción” sobre la cuantía y modo de cálculo de la multa por parte de la Comisión

En el Asunto Telefónica, la compañía española fue multada con más de 150 millones de euros por la Comisión Europea por estrechar los márgenes a sus rivales y, a la vez, clientes. Telefonica proporcionaba a terceros el acceso a la banda ancha, banda ancha que éstos revendían a los consumidores finales en competencia con Telefonica. Si Telefonica les cobraba un precio elevado por dicho servicio (p. ej. 5) y, a la vez, Telefonica cobraba a sus consumidores finales un precio un poco más alto (5,5), los competidores de Telefonica se verían entre la espada y la pared. Si cobran a los clientes más que Telefonica (i.e., más de 5,5), no conseguirían ninguno. Si cobran lo mismo o menos que Telefonica incurrirían en pérdidas si sus costes superan 0,5. Esta conducta de Telefonica es abusiva – precios predatorios – si los costes de un “operador eficiente” superan los 0,5.

El Tribunal General confirmó la multa de la Comisión in totum. Ahora, el Abogado General Wathelet en sus Conclusiones de 26 de septiembre de 2013  (después de poner a parir a Telefonica en relación con la mayor parte del recurso – las Conclusiones están llenas de “aparentemente” para referirse a las alegaciones de Telefonica) ha recomendado al Tribunal de Justicia que acoja el recurso de Telefonica en lo que se refiere a la falta de ejercicio por parte del Tribunal General de su facultad (y deber) de ejercer “jurisdicción plena”, esto es, de revisar de modo completo los criterios utilizados y los resultados alcanzados por la Comisión Europea para determinar la multa ya que, en su opinión, el Tribunal General se limitó a dar por buena la multa de la Comisión reconociéndole un “margen de apreciación” al respecto.

El Abogado General comienza por recordar que “multas pasadas no determinan multas futuras”, es decir, que la Comisión puede elevar la cuantía de las multas sin violar la prohibición de retroactividad de las sanciones ni la seguridad jurídica en general. Pero eso no significa que la Comisión no deba respetar el principio de no discriminación y el de proporcionalidad:

102. … es necesario preguntarse si … la Comisión puede a la vez guardar silencio sobre el método de cálculo de la multa y no explicar en detalle un incremento drástico del importe de la multa impuesta con respecto a precedentes muy similares, (105)… «si bien una decisión de la Comisión que sea acorde con una práctica decisoria constante puede motivarse de forma sucinta,  cuando va sensiblemente más allá que las decisiones precedentes, la Comisión debe desarrollar su razonamiento de manera explícita»

A partir de ahí, el Abogado General explica en qué consiste – de acuerdo con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos – la revisión judicial de un acto administrativo ejerciendo la “plena jurisdicción”

110. Se deduce en particular de la sentencia del TEDH A. Menarini Diagnostics c. Italia… que la revisión de «plena jurisdicción» implica la facultad de modificar en todos sus puntos, tanto de hecho como de Derecho, la decisión impugnada, así como la competencia para analizar todas las cuestiones de hecho y de Derecho pertinentes para el litigio sometido al Tribunal.

Lo que debe aplaudirse. Wathelet contribuye así a aclarar que la revisión de las multas no se limita a revisar la cuantía de la multa impuesta sino a que el juez actúe, respecto de la Decisión de la Comisión, como actúa un juez de apelación respecto de un juez de primera instancia. También deben aplaudirse las numerosas referencias a la proporcionalidad de las multas. Como hemos dicho en otra ocasión, sorprendería hacer un recuento de las veces que el Tribunal de Justicia utiliza el término “disuasión” en comparación con las – pocas – que utiliza el término proporcionalidad para referirse a las sanciones en materia de Derecho de la Competencia. En materia de multas, la proporcionalidad exige

…, el principio de proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del Derecho de la Unión (y está consagrado en la Carta), exige que los actos de las instituciones de la Unión no rebasen los límites de lo que resulte apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimos perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando pueda optarse entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos

Obsérvese que Wathelet hace referencia a los tres criterios de aplicación del principio de proporcionalidad (adecuación, necesidad – “la menos onerosa” – y proporcionalidad en sentido estricto – “desventajas/objetivos”) lo que también es de agradecer dada la ambigüedad de la doctrina del Tribunal de Justicia al respecto que, a menudo, ha usado el principio de proporcionalidad sin incluir el tercer criterio.

Como, además, entra en juego la prohibición de discriminación, la Comisión Europea debe motivar la multa impuesta desde esas dos perspectivas (que la multa no es discriminatoria y que la multa no es desproporcionada) si se pretende que los tribunales puedan revisar eficazmente lo hecho por la Comisión. Y, naturalmente, el Tribunal revisor debe formarse su propio juicio al respecto y no dar por buenos los cálculos de la Comisión – citando la Sentencia del TPI Volkswagen c. Comisión – “apreciar por sí mismo las circunstancias del caso para determinar el importe de la multa”). El Abogado General añade que tal ejercicio de la jurisdicción no implica limitar indebidamente el papel de la Comisión como ejecutora de una policy de competencia: la gran ventaja del sistema judicial occidental. Los jueces deciden los casos “uno a uno”. No aplican policy. En el caso, esta argumentación conduce a la afirmación según la cual el Tribunal General no puede dejar de

exigir a la Comisión que explique el cambio en su política en materia de multas en un asunto específico.

Los derechos de las empresas, en relación con las multas, son – correspondientemente – de mayor amplitud e intensidad que cuando buscan la anulación de la Decisión por razones de ilegalidad:

135. Comparto igualmente la opinión del Abogado General Mengozzi cuando afirma en sus conclusiones en el asunto Comisión/Tomkins, que esa calificación sólo puede significar que, al impugnar el importe de la multa ante el Tribunal General, las empresas, con pleno conocimiento del importe concreto fijado por la Comisión, tienen la posibilidad de formular cualquier tipo de crítica, tanto en el plano de la legalidad como el de la oportunidad, contra el cálculo de ese importe llevado a cabo la Comisión, a fin de poder influir con cualquier medio de defensa, más allá de las limitaciones inherentes al control de legalidad, en la convicción del juez acerca del importe apropiado de la multa. Ahora bien, como añade acertadamente, para que esta función de garantía adicional sea efectiva, el Tribunal General debe estar autorizado a tener en cuenta todas las circunstancias de hecho, incluidas, por ejemplo, las circunstancias posteriores a la decisión impugnada ante él, algo que las limitaciones inherentes al control de legalidad, en principio, no le permitirían.

A continuación, el Abogado General repasa la doctrina jurisprudencial del Tribunal General y critica alguno de los pronunciamientos de éste respecto a la revisión de las multas. En concreto, – y aplicable al caso – el Tribunal General ha hecho “mal” en algunas ocasiones (infringiendo la doctrina del TEDH) al afirmar que

Por el contrario (¡y con posterioridad a las sentencias, antes citadas, Chalkor y KME y A. Menarini Diagnostics c. Italia!), el Tribunal General consideró, en su sentencia Dow Chemical/Comisión («Caucho de cloropreno»), (79) que «en el presente asunto, no se trata de que, en esta fase, sin que se haya constatado irregularidad alguna en la Decisión [controvertida], como ocurría en el asunto en que se dictó la sentencia BASF y UCB/Comisión, el Tribunal General recalcule el importe de la multa impuesta a la demandante, sino de que verifique si la Comisión aplicó legalmente las Directrices de 2006 a su situación» (el subrayado es mío), enfoque que reaparece en la sentencia recurrida.

Es decir, el Tribunal General no puede limitarse a verificar la “legalidad” de la multa tomando como criterio las Directrices respecto de su cálculo por parte de la Comisión. Y añade el Abogado General que hay mucho de criticable en los criterios contenidos en esas directrices, sobre todo teniendo en cuenta que son las multas más elevadas que se imponen en el mundo para sancionar infracciones administrativas. Criticable es, según Wathelet y siguiendo a Tizzano,

que una parte de las operaciones de cálculo tenga un carácter esencialmente formal y abstracto o que en la medida en que se basa en un método de cálculo basado en cantidades a tanto alzado, corre el riesgo de afectar en mayor medida a las pequeñas y medianas empresas […].

Y esto es más importante, a mi juicio: las multas devienen desproporcionadas si el método de cálculo conduce sistemáticamente a superar el límite del 10 % del art. 21 R 1/2003 (aquí, aquí, aquí y aquí)

En suma, se está configurando una situación nueva y más problemática con respecto a la fase en la cual el método seguido por la Comisión no suponía, en principio, la superación, durante las operaciones de cálculo, del límite del 10 % del volumen de negocios global, lo que hacía más fácil e inmediata la integración en el importe de la multa de la totalidad de las circunstancias concurrentes en cada caso […] Ahora bien, cabe preguntarse si las referidas consecuencias del nuevo curso seguido por la política en materia de multas no aconsejan algún cambio de rumbo que permita garantizar en todos los casos resultados conformes con las exigencias de equidad y de carácter razonable de la sanción» (el subrayado es mío).

A continuación, Wathelet aplica esta doctrina al caso y las alegaciones de Telefonica son, al menos, un indicio de un cierto “ensañamiento” de la Comisión con la empresa española:

ese importe (de 90 MM €) era nueve y diez veces superior, respectivamente, a los importes de base de las multas impuestas en 2003 a Deutsche Telekom y a Wanadoo Interactive por prácticas de abuso de posición dominante en el mismo sector, a pesar de que: i) esas dos decisiones se adoptaron, al igual que la que condenó a Telefónica, sobre la base de las Directrices de 1998 y aplicaban por tanto las mismas reglas de cálculo; ii) las conductas investigadas en esos tres asuntos se llevaron a cabo de modo parcialmente simultáneo y eran de naturaleza similar, y iii) los tres asuntos se refieren a los mercados de acceso a Internet en Francia, Alemania y España, que presentan fuertes similitudes en términos de tamaño, importancia económica y fase de desarrollo. La desproporción manifiesta entre el importe de base fijado para Telefónica y los establecidos para Wanadoo Interactive y Deutsche Telekom se veía agravada, a su juicio, por el hecho de que, en el caso de Telefónica, el importe de base se incrementó en un 25 % para aumentar el efecto disuasorio, incremento que no se impuso a Wanadoo Interactive ni a Deutsche Telekom a pesar del tamaño de estas empresas. Las recurrentes señalaban que, teniendo en cuenta el efecto disuasorio, el importe de la multa impuesta a Telefónica en atención a la gravedad de la infracción (112,5 millones de euros) resultaba en definitiva 12,5 veces y 11,25 veces superior, respectivamente, a las multas impuestas a Wanadoo Interactive y Deutsche Telekom por unas prácticas de abuso de posición dominante de naturaleza análoga, o incluso más graves… 165. al menos en teoría, ciertas circunstancias podían incluso abogar por un importe de base inferior al fijado en el asunto Deutsche Telekom, en el que: a) los precios mayoristas eran superiores a sus precios minoristas, lo que permitía que Deutsche Telekom fuera consciente de la existencia de un estrechamiento de márgenes sin necesidad de tener en cuenta los costes; b) el organismo de regulación alemán constató la existencia de márgenes negativos, c) los productos afectados eran infraestructuras esenciales, y d) según las recurrentes, la normativa española era más estricta que la normativa alemana durante el período controvertido

Repasa, a continuación, la respuesta que dio el Tribunal General a estas alegaciones de Telefonica y concluye

155. Al leer estos doce apartados (¡sobre un total de 465!), que por lo demás no contienen prácticamente ningún análisis propiamente dicho por parte del Tribunal General, pienso que, en lo que respecta a los principios de no discriminación, de proporcionalidad y de individualización de las penas y en lo que respecta a la obligación de motivación del importe de la multa por parte de la Comisión, dicho Tribunal no procedió manifiestamente a la revisión de plena jurisdicción a la que está obligado.

Añade Wathelet que el TG actuó incluso en contra de sus propios precedentes en los que había considerado relevantes las cuantías impuestas en decisiones previas cuando los hechos fueran comparables. La Comisión no motivó suficientemente el importe base:

el Tribunal General habría debido exigir como mínimo a la Comisión que explicase muy claramente por qué había fijado un importe inicial de 90 millones de euros en el presente asunto (y cómo había llegado a ese importe), habida cuenta: i) de que se trata de la segunda multa más alta tras la impuesta a Microsoft [Decisión C(2004) 900] y el importe inicial en el presente asunto sobrepasaba en más de un 40 % el tercer importe inicial más elevado (el de AstraZeneca), mientras que en estos dos últimos asuntos, entre otras cosas, el mercado geográfico de referencia se extendía más allá del territorio de un Estado miembro; ii) de que el importe controvertido era 4,5 veces superior al importe mínimo establecido en las Directrices para el cálculo de las multas en el caso de infracciones «muy graves», y iii) de que dicho importe era diez y nueve veces superior, respectivamente, a los «importes de base» aplicados a Deutsche Telekom y Wanadoo Interactive, para unas prácticas, unos mercados, unos productos y unas empresas similares… en las Decisiones Deutsche Telekom y Wanadoo Interactive (a diferencia del caso Telefonica) la infracción no había sido calificada de «muy grave»… si la Comisión se basa en la dimensión del mercado para calificar la infracción de «muy grave», ¿no habría debido el Tribunal General tomar en consideración el hecho de que, para mercados de mayores dimensiones (Francia y Alemania), la Comisión no estimó ese criterio suficiente para calificar la infracción de «muy grave»?

También reprocha al TG no tener en cuenta que la infracción no presentó idéntica gravedad durante toda su duración, especialmente, antes de la Decisión Deutsche Telekom

el Tribunal General aplicó un criterio manifiestamente erróneo, a saber, el de la seguridad jurídica, sin tomar en consideración que una de las circunstancias atenuantes mencionadas en las Directrices de 1998 es la existencia de una duda razonable de la empresa en cuanto al carácter ilícito del comportamiento. Ahora bien, estimo que esa duda razonable pudo existir al menos hasta octubre de 2003, fecha de publicación de la Decisión Deutsche Telekom, en la medida en que las recurrentes pudieron no estar en condiciones de comprender los límites de la confianza legítima que un operador dominante podía tener en la actuación de la CMT.

Y algo que también debe aplaudirse. Wathelet reprocha al TG ese defecto frecuente en las resoluciones judiciales que consiste en sustituir la argumentación por una afirmación sin pruebas:

163. A propósito de la pretendida violación de los principios de proporcionalidad y de individualización de las penas, el Tribunal General es particularmente breve y se remite exclusivamente a reflexiones muy generales:… 164. A pesar de que la jurisprudencia del Tribunal General exige que la multa se calcule teniendo en cuenta la situación específica de la empresa implicada, lo que supone verificar si, a la vista de los hechos del caso, el principio del efecto disuasorio de la multa prevaleció o no indebidamente sobre el principio de individualización de las penas, en el apartado 433 de la sentencia recurrida el Tribunal General se da por satisfecho con hacer constar, sencillamente, que «en el presente asunto, la multa se calculó teniendo en cuenta la situación particular de Telefónica».

Concluye, no que la multa sea excesiva, sino que

el Tribunal General no verificó correctamente, en virtud de su competencia jurisdiccional plena, si la decisión de la Comisión sobre la multa respetaba o no tales principios (de no discriminación y proporcionalidad).

PS. No estamos seguros de la concepción que mantiene el Abogado General acerca de lo que significa revisión judicial plena de las Decisiones de la Comisión que acaban en sanción. Parece que distingue entre la revisión de los hechos y el Derecho, que quedarían sometidos a un control de legalidad por parte del Tribunal y el cálculo y cuantía de la multa, en donde el criterio del Tribunal debería formarse por sí mismo y con independencia de lo que hubiera dicho la Comisión. A nuestro juicio, si esta es una interpretación correcta del pensamiento del Abogado General, el Derecho europeo de la Competencia seguiría sin cumplir con las exigencias del art. 6 TEDH. La revisión judicial de las Decisiones que impliquen la imposición de sanciones debe ser completa en todos los sentidos. Y el principio que debe regir el procedimiento judicial no puede ser el principio dispositivo – propio de los procedimientos civiles – sino los propios del procedimiento penal donde los jueces velan por la protección de los derechos de defensa de los imputados.