Derecho de la competencia y Derecho de la competencia desleal

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Una moraleja para el Tribunal de Justicia sobre la importancia del argumento sistemático en la dogmática jurídica

El Derecho de la competencia está formado por dos conjuntos de normas: el Derecho antimonopolio y el Derecho de la competencia desleal. Ambos comparten idénticos objetivos: asegurar que el funcionamiento del mercado es efectivamente competitivo (v., art. 1 LCD y art. 1 LDC). No parece lógico, sin embargo, que dos conjuntos normativos tuviesen idénticos ámbitos de aplicación. La separación entre el Derecho antimonopolio y el Derecho de la competencia desleal puede establecerse afirmando que el primero adopta una perspectiva macroeconómica, en el sentido de que trata de reprimir aquellos comportamientos que por la potencia de los que lo realizan o por la amplitud de sus efectos, son susceptibles de afectar al funcionamiento concurrencial del mercado en todo o en parte del territorio español mientras que el Derecho de la competencia desleal adopta, más bien, una perspectiva microeconómica, es decir, trata de tutelar a los empresarios y a los consumidores frente a comportamientos anticompetitivos, es decir, frente a métodos competitivos que se consideran improductivos socialmente.

En términos más concretos, lo que diferencia el ámbito de aplicación de las normas antimonopolio de las normas de competencia desleal tiene que ver con los efectos de la conducta. El derecho antimonopolio no debe aplicarse si la conducta carece de efectos en el mercado mientras que el Derecho de la competencia desleal encuentra su aplicación con independencia de los efectos de la conducta sobre el mercado si los intereses de un competidor o de un consumidor se ven afectados por la misma[1]. Esta distinción es de la mayor trascendencia y su olvido ha llevado al Tribunal de Justicia a extender indebidamente la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE a conductas que no pueden poner en peligro – concreto – el bien jurídico tutelado por dichos preceptos, esto es, el mantenimiento de un mercado europeo que funcione con arreglo a criterios de competencia[2].

En lo que coinciden, pues, ambos sectores es en las valoraciones y principios que ordenan sus reglas; en lo que se diferencian es en la distinta finalidad de su enforcement. No hay un interés público en el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados detrás del Derecho de la competencia desleal. Y éste es el que debe presidir la aplicación del Derecho antimonopolio. Una sentencia de la Audiencia Nacional en la que se anula la sanción impuesta a Telefónica por el TDC por conductas que la Audiencia Nacional consideró que era constitutivas de competencia desleal por engañosas, denigratorias y confusorias pero el TDC no probó – a satisfacción de la Audiencia Nacional – que dichas conductas merecieran la calificación de actos de abuso de posición dominante porque, a través de las campañas publicitarias

“no se imputa a Telefónica S.A. que haya creado… una barrera de entrada a nuevos competidores por razón de los elevados gastos invertidos en la misma… ni se cuantifican dichos gastos, ni se examina la capacidad de respuesta comercial de los competidores, sino que la infracción del art. 6 LDC sancionada consistió en dificultar la preasignación de los operadores alternativos mediante una campaña publicitaria de contenido desleal” 

Pero - dice la Audiencia Nacional – aunque Telefónica tenga posición de dominio

“no cabe subsumir los actos desleales del art. 7 LDC en la conducta abusiva de posición dominante del artículo 6 LDC, de forma que cualquier acto de competencia desleal llevado a cabo por una empresa en posición de dominio conlleve un abuso de posición de dominio”

y, citando la STS 20-VI-2006 (Sala 3ª) que anuló otra multa impuesta por el TDC a Telefónica, exige – para que sea aplicable la Ley de Defensa de la Competencia a un acto que encaje, en principio, en alguno de los tipos de la Ley de Competencia Desleal, recoge la afirmación de ésta señalando que 

“no cabe, pues, ni reducir en exceso el ámbito de aplicación del art. 7 de la LDC englobando en él tan sólo conductas que precisarían la previa posición dominante de quien las comete, ni extenderlo, con el mismo exceso, considerando que, preexistente la posición de dominio, cualquier acto desleal de quien la ostenta constituye, por sí mismo, una explotación abusiva de aquélla sancionable a título del artículo 6 de la LDC”.

Y concluye la Audiencia Nacional señalando que el TDC no ha probado 

“una distorsión o daño grave de las condiciones de competencia en el mercado producida por efecto de los actos desleales”[3].

En el estado actual del Derecho antimonopolio europeo, este reparto de tareas parece consolidarse. Así, el artículo 3.2 del Reglamento 1/2003, que es el reglamento que ordena el procedimiento y las competencias de las autoridades de competencia en la aplicación del Derecho europeo, establece que

“lo dispuesto en el presente Reglamento no impedirá a los Estados miembro adoptar y aplicar en sus respectivos territorios legislaciones más estrictas en virtud de las cuales se prohíban o penalicen con sanciones determinadas comportamientos que las empresas adopten de forma unilateral”. Y en el art. 3.3 puede leerse que “sin perjuicio de los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario, los apartados 1 y 2 no se aplicarán cuando las autoridades de competencia y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros apliquen disposiciones nacionales relativas al control de concentraciones y tampoco impedirán que se apliquen las disposiciones del derecho nacional que persigan principalmente un objetivo diferente del de los artículos 101 y 102 del Tratado”.

En el Considerando 9 del Reglamento 1/2003 se aclara que

“Los artículos 81 y 82 del Tratado tienen por objeto la protección de la competencia en el mercado. El presente Reglamento, que se adopta para aplicar esas disposiciones del Tratado, no impedirá que los Estados miembros apliquen en sus territorios la legislación nacional que proteja otros intereses legítimos, siempre que esa legislación sea compatible con los principios generales y las demás disposiciones del Derecho comunitario. En la medida en que dicha legislación nacional persiga principalmente un objetivo distinto del de la protección de la competencia en el mercado, las autoridades de la competencia y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros podrán aplicar esa legislación en sus territorios. Por lo tanto, con arreglo al presente Reglamento, los Estados miembros podrán aplicar en sus territorios una legislación nacional que prohíba o sancione actos de competencia desleal, tanto unilaterales como contractuales. Esa legislación persigue un objetivo concreto, con independencia de los efectos reales o supuestos de los citados actos en la competencia en el mercado. Esto sucede, en particular, con la legislación que prohíbe a las empresas imponer a sus socios comerciales u obtener o intentar conseguir de ellos términos y condiciones injustificados, desproporcionados o sin contrapartida”.

Aunque no puede compartirse la apreciación acerca de que el Derecho de la competencia desleal no persigue como objetivo la de un mercado que funcione con arreglo a parámetros de libre competencia, este párrafo deja claro que la cuestión de los efectos sobre el mercado de las conductas enjuiciadas es clave para delimitar el Derecho antimonopolio y el Derecho de la competencia desleal.

Un ejemplo de la aplicación del Derecho de la Competencia Desleal por parte de las autoridades de competencia se encuentra en la Resolución de la CNC que multó severamente a cuatro empresas fabricantes e instaladores de ascensores por enviar una carta a las comunidades de propietarios en la que – parece, ya que la nota de prensa no reproduce el contenido de las cartas – se “advertía” de los riesgos de contratar el mantenimiento de los ascensores con empresas no fabricantes que, a juicio de la CNC, eran aptas para desacreditar o denigrar a los competidores en el mercado de mantenimiento de ascensores

“apelando a los riesgos inherentes en la contratación de sus servicios de mantenimiento haciendo referencia a la supuesta falta de medios, de formación adecuada y de medidas de seguridad. Los actos desleales falsean la libre competencia cuando afectan a la capacidad de competir de otras empresas o alteran el funcionamiento del mercado limitando dicha capacidad, en este caso entorpeciendo la consolidación de las pequeñas empresas dedicadas al mantenimiento y reparación de ascensores fabricados e instalados por otros operadores y afectando con ello al interés público”.

Aunque el art. 3 LDC habilita a la CNMC para perseguir actos desleales que afectan a la libre competencia podría haber prescindido de la referencia a la competencia desleal y a la denigración. En un caso como éste, la CNC podría haber considerado que nos encontramos ante una recomendación colectiva (de no contratar con empresas no fabricantes de ascensores sobre la base de datos inciertos y denigratorios) que encajaría perfectamente en el art. 1 LDC como prohibida por  tratarse de una recomendación realizada con la finalidad de restringir/distorsionar la competencia y apta en concreto (delito de peligro concreto) para provocar la distorsión (que determinados operadores renuncien a contratar con este tipo de empresas). Las valoraciones de la Ley de Competencia Desleal – coincidentes con las de la Ley de Defensa de la Competencia – podrían traerse a colación para justificar por qué la carta tiene un contenido restrictivo o distorsionador de la competencia[4].

La “moraleja” para el Tribunal de Justicia

Lo anterior tiene que ver con el ámbito de aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE. Los errores cometidos por el Tribunal de Justicia – en cadena desde Consten-Grundig – le han llevado a aplicar dichos preceptos – especialmente el art. 101 TFUE – sin comprobar, previamente, si la competencia en el mercado interior se veía o no afectada por la conducta enjuiciada, con lo que ha extendido indebidamente su ámbito de aplicación a casos que deberían ser objeto de análisis bajo la perspectiva del Derecho de la Competencia Desleal exclusivamente y, por tanto, para cuyo enjuiciamiento el Tribunal de Justicia o la Comisión Europea carecen de competencias. Me refiero, básicamente a dos tipos de conductas.

Por un lado, a todas las restricciones intramarca que resultan de acuerdos entre no competidores. Por definición, estos acuerdos no entran bajo el art. 101 TFUE puesto que la “competencia” protegida en el art. 101.1 es la que resulta de la rivalidad entre empresas y, si las partes de un acuerdo no son competidores, esta rivalidad entre empresas no puede verse en peligro ni concreto ni abstracto. Estos acuerdos – que incluye todos los que restringen el comercio paralelo – así como los acuerdos de no competencia accesorios de una compraventa de empresa deben analizarse exclusivamente y en su caso, en el marco del art. 102 cuando alguna de las partes que los celebran tengan posición de dominio y el acuerdo le permita abusar de dicha posición de dominio.

Por otro, los acuerdos de cártel, esto es, de fijación de precios o de reparto de mercados, celebrados entre competidores que carecen, en conjunto, de la capacidad para influir sobre los precios y las cantidades ofertadas en el mercado. Son los llamados cárteles de chichinabo o de bagatela. De nuevo, no corresponde al Derecho de la Competencia – ni, por supuesto, a la referencia a restricciones “por objeto” del art. 101.1 – reprimir conductas – ilícitas o no de acuerdo con otras normas – que no pueden poner en peligro concreto el mantenimiento de la competencia en el mercado y es evidente que un cártel entre empresas de muy reducida presencia en el mercado es inidóneo objetivamente para poner en peligro la competencia. Por tanto, no es ya que la Comisión Europea decida no perseguir esos cárteles de chichinabo. Es que la “competencia” a la que se refiere el art. 101.1 TFUE delimita su ámbito de aplicación y deja extramuros de la norma los cárteles inidóneos para restringir o falsear la competencia en el mercado ¡europeo!

El Tribunal de Justicia ha entendido mal el art. 101.1 porque, a diferencia de los jueces nacionales, no aplica un ordenamiento jurídico, sino “normas sueltas”, de forma que no tiene un sistema valorativo global y coherente en el que apoyarse cuando interpreta normas concretas. En particular, no ha tenido en cuenta que el Derecho de la Competencia forma parte del Derecho de la ordenación del Mercado junto con – fundamentalmente – el Derecho de la Competencia Desleal. Sus “competencias” le han llevado a aplicar los artículos 101 y 102 en coordinación con las normas del Derecho de la Propiedad Industrial e Intelectual porque el propio Tribunal tiene jurisdicción sobre esas materias. También ha tenido en cuenta las normas que preservan el mercado interior (libertades de circulación aunque, a nuestro juicio, erróneamente) pero no ha tenido en cuenta nunca las normas sobre Derecho de la Competencia Desleal porque la Unión Europea no tiene competencias en la materia. Y sólo muy reciente e incipientemente, tiene en cuenta los derechos fundamentales de los individuos a la libertad contractual y de empresa.

Estas circunstancias han impedido al Tribunal de Justicia hacer una interpretación coherente sistemáticamente del art. 101 TFUE con un ordenamiento fundado en la libre competencia, la libertad de contratación y de empresa y el respeto de los derechos de propiedad. Si el Tribunal de Justicia hubiera tenido en su “mente” la estrecha relación del Derecho antitrust con el Derecho de la Competencia desleal, se habría dado cuenta de que las normas del primero no pueden aplicarse sino cuando las conductas de los particulares ponen en peligro el mantenimiento de la competencia en el mercado europeo y habría abandonado la perspectiva puramente formal que ha presidido la aplicación del art. 101.1 a cualquier acuerdo o conducta cuyo “objeto” sea restringir la competencia. De las conductas y acuerdos disonantes con la libertad de competencia y la protección de los consumidores como árbitros del proceso competitivo que no son idóneas para dañar el funcionamiento competitivo de los mercados non curat praetor de la competencia, se encarga el Derecho de la Competencia Desleal. 

[1] Como dice la SAP Barcelona 9-II-2005, AC 2005\140: “no puede sostenerse, ni, en modo alguno, deducirse, la idea como se alega en la Sentencia de primer grado que, al no resultar los actos denunciados de la relevancia oportuna para afectar al interés general, debe determinar la inaplicación de la norma denunciada. Aunque ello así fuere (que no lo es) debe recordarse que, en su caso, tal modo de razonar dejaría sin la protección debida en aquélla a situaciones (con frecuencia, las más cotidianamente litigiosas en el ámbito de la Ley de Competencia Desleal) como la de autos en la que convergen los intereses de operadores del mercado. Esa protección, sin duda, no ha sido ni derogada ni pretendida por la norma como se deduce paladinamente de la propia Exposición de Motivos de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Debe remarcarse en ese sentido que una hipotética remisión material a la Ley de Defensa de la Competencia ( RCL 1989\ 1591) , cuyo ámbito ya aparece deslindado en su Exposición de Motivos como aquel más orientado a garantizar la competencia de acuerdo con las exigencias de la economía frente a todo ataque contrario al interés público, no implica que, entre la Ley de Competencia Desleal ( RCL 1991\ 71) y la Ley de Defensa de la Competencia, se produzca un concurso material de acciones ya que ni los actos ilícitos, ni sus respectivos presupuestos, ni las sanciones previstas son las mismas, ni, en fin, estas últimas son incompatibles entre sí. La primera tiende a garantizar el orden económico constitucional a través de la salvaguarda de una competencia suficiente y de su tutela frente a todo ataque contrario al interés público, de lo que se deriva la posibilidad de un inexorable ámbito de interconexión entre ambas normas, como sucede en la integración de ciertas conductas prohibidas por la legislación de defensa de la competencia por actos de competencia desleal o, diversamente, actos de competencia desleal como supuestos de una conducta prohibida por la normativa de defensa de la competencia. Lo anterior además ha de oponerse en relación con la legitimación establecida en los artículos 19 y 20 de la Ley ( RCL 1991\ 71) . La actora ostenta la misma al ser partícipe en el mercado cuyos intereses pueden haber resultado directamente perjudicados o amenazados y las conductas imputadas a la demandada se incardinan dentro de los parámetros que se establecen en el artículo 20 de la norma pues si no la condición de agente principal en los mismos si cuando menos puede establecerse la de su cooperación en su realización y de la ser tributaria de los beneficios que con aquéllas podrían haberse deducido. La circunstancia de que los actos objeto de imputación fueran llevados a cabo por sus empresas subcontratadas no empece lo anterior habida cuenta que éstas operaban por cuenta de la demandada por lo que no la deslegitima pasivamente. [2] Alfaro, Jesús, Delenda Est Consten/Grundig: Por qué Europa Necesita Un Bork (2013). [3] La Audiencia Nacional exige demasiado al pretender que se pruebe que, gracias a los actos desleales, Telefonica logró recuperar su cuota de mercado en telefonía fija y que los competidores perdieron cuota de mercado como consecuencia de la campaña publicitaria. En realidad, debería ser suficiente con que la conducta sea idónea para producir tal efecto significativamente distorsionador del mercado. El TDC había aplicado el artículo 7, por ejemplo, a los Colegios de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria por haber realizado éstos actos de engaño y denigración al presentar a los agentes de la propiedad inmobiliaria (los API) como los únicos profesionales “legalmente reconocidos” para asesorar en materia de mediación en la compraventa de inmuebles y la Audiencia Nacional rechazó el recurso (SAN 17-IV-2006, Westlaw JUR 188903/2006). El cambio en la jurisprudencia debe considerarse motivado por la STS 20-VI-2006. [4] RCNC 17-IX-2013