El procedimiento de selección de los representantes de un grupo importa: voto vs discusión

Christopher Payne

Es una cuestión muy importante la de determinar qué procedimiento de elección de los que van a ocupar los puestos de administración y representación de un grupo es preferible. En función de las características del grupo y del "fin común", esto es, el objetivo que ha llevado a los individuos a agruparse, un método de elección puede producir resultados sensiblemente mejor que otros. Suelo decir que el sistema electoral - se elige a los representantes y gestores emitiendo votos - está sobrevalorado y contraindicado en muchos entornos. Por ejemplo, la elección de decano o director de departamento en una facultad es preferible hacerlo por consenso y mediante la discusión que a través del enfrentamiento de varias candidaturas. 

En el estudio experimental que resumo a continuación se observa cómo en otros entornos, el voto es preferible a la discusión y la formación de consensos entre los miembros del grupo. De esos resultados parecería deducirse 

• que en grupos igualitarios, el sistema de selección por vía de consenso es preferible al voto; 
• que en grupos cuyos miembros sean desiguales, la votación "empodera" a los más débiles cuya influencia sobre los resultados de una discusión abierta será necesariamente menor, por tanto, si se trata de distribuir bienes entre los miembros de un grupo, un sistema electoral con votación será preferible para asegurar la igualdad en el reparto.
• que cuando la cualificación de los dirigentes es importante para el objetivo que llevó a la constitución del grupo, su selección a través de un sistema de votación producirá dirigentes de "peor calidad"
• que, en el mismo sentido, cuando se introduce la democracia electoral en un país cuyo Estado no ha desarrollado capacidades para prestar los servicios públicos, las elecciones generarán un sistema clientelar

Los autores dividieron a los grupos de habitantes de una zona de Uganda en 92 grupos recipiendiarios de préstamos - microcréditos -. Se trataba de que los grupos se autoorganizasen en lo que se refiere al reparto de los fondos asignados al grupo y supervisión de la devolución de los préstamos. Para ello, cada grupo tenía que elegir un comité de dirección. Unos grupos elegían a los miembros del comité de dirección (MC) mediante voto secreto (grupos de voto) y otros mediante discusión y formación de consenso (grupos de discusión). 

Pues bien, uno y otro sistema condujeron a resultados distintos.

Los grupos de voto eligen a como miembros del comité (MC) a individuos que son más representativos del participante medio en términos de estatus económico que los seleccionados en los grupos de discusión. Los individuos que pertenecen al cuartil superior de riqueza del grupo tienen un 31 por ciento menos probabilidad de ser nombrados miembros del comité en una votación que mediante discusión; en cambio, aquellos que están en el cuartil inferior tienen un 11 por ciento más probabilidad de ser elegidos.

Ahora bien, como podía imaginarse, los miembros del comité seleccionados mediante un sistema de votación tienen una menor cualificación que los seleccionados tras una discusión. Este extremo es muy interesante porque refleja bien los trade-off entre un sistema y otro y, por ello, los ámbitos en los que es preferible recurrir a uno u otro sistema.

Otro resultado interesante del estudio es que con voto, los más pobres salen mejor parados que cuando se decide mediante la deliberación: consiguen más volumen de préstamo y permanecen en mayor medida como miembros del grupo y, aún más importante, en el largo plazo, tener voto "empodera" a los más pobres reduciendo la diferencia de riqueza entre los miembros del grupo en mayor medida que un sistema de selección de los miembros del comité mediante discusión. 

Y todavía más interesante es que estas ventajas de atribuir derecho de voto a los miembros del grupo en la selección de los líderes no se produce a expensas de eficiencia. En ambos tipos de grupos las tasas de morosidad y los tamaños medios de los préstamos son comparables. 

"Si acaso, los grupos de voto parecen ser más sostenibles. No sólo retienen una mayor cantidad de de miembros, sino que su probabilidad de extinguirse  a corto plazo también es significativamente menor, con un 2 por ciento frente al 15 por ciento por ciento para los grupos de discusión"

  Erika Deserranno, Miri Stryjan, and Munshi Sulaiman, Leader Selection and Service Delivery in CommunityGroups: Experimental Evidence from Uganda, American Economic Journal: Applied Economics 2019, 11(4): 240–267

¿Qué explica las instituciones jurídicas ineficientes?

 @thefromthetree con @aliceinbo1

En este trabajo, Leeson afirma que no necesitamos del Behavioural Law and Economics, esto es, de la Economía del Comportamiento para explicar por qué perviven tantas instituciones y regulaciones ineficientes en nuestros Derechos. Desde la prohibición – con sanción penal – del tráfico de órganos al servicio militar obligatorio. Calabresi ha dicho que eso ocurre porque los individuos tienen preferencias por “bienes de mérito” en el sentido de Musgrave, esto es, que la distribución o asignación de determinados bienes ha de hacerse con arreglo a criterios distintos del de la disposición a pagar (necesidad, mérito…) y porque los humanos somos altruistas. Leeson piensa que no necesitamos esa reconceptualización de la conducta humana para explicar el contenido del Derecho y las numerosas reglas ineficientes que pueblan nuestros Códigos y leyes. La explicación es más sencilla: captura de rentas (rent seeking). Con la doctrina del public choice es suficiente. No hay por qué aceptar que las normas legales reflejan los “valores y los gustos” de la Sociedad en la que rigen. Estos valores y gustos son, en realidad, los del “votante mediano”. Pero la existencia de grupos de interés alteran profundamente el panorama ya que, concentrados en cuestiones concretas (derecho a portar armas, abolición del servicio militar obligatorio…), los grupos de interés pueden mover al votante medio hacia su posición. Leeson expone tres explicaciones de la influencia de los grupos de interés.  La primera es concentrándose en una cuestión muy concreta y que no esté en el centro de las preocupaciones de la gente normal. La segunda es que si aparecen grupos bien definidos pro- y contra- una determinada política, el mejor organizado logrará que el legislador tome partido por su posición y esta posición no tiene por qué coincidir con “las preferencias cualitativas del votante medio”. Más interesante es que estos grupos de presión pueden educar al votante mediano, produciendo información – sesgada – que vaya configurando las preferencias del público en el sentido preferido por el grupo. Por ejemplo, la libertad de posesión de armamento

La estrategia puede incluir la presentación de "hechos alternativos"-"98 por ciento de los delitos violentos que se evitan, es gracias al uso de armas de fuego"; la presentación de hechos selectivos-"Ni un solo niño americano fue accidentalmente  herido por una granada de mano el año pasado"; o simplemente la adopción de retórica útil - "las pistolas no matan a la gente; es la gente la que mata." Cuando la política preferida por el votante mediano en relación con alguna cuestión es vaga, educar a los ciudadanos puede ser muy eficaz. Si lo que los ciudadanos quieren es, digamos, "ayudar a los americanos de la clase obrera" en lugar de "aumentar el salario mínimo federal a 12 dólares por hora", hay más posibilidades de "educar" al público sobre la norma concreta que "realmente prefiere"…. También pueden apoyarse en causas cuya bondad nadie pone en duda”

Leeson sugiere que eso es lo que ocurre, por ejemplo, cuando los dueños de los bares se alían con “Madres contra la ebriedad en la conducción” para coludir entre ellos porque la competencia les está haciendo rebajar los precios ampliando las “happy hours”. Los dueños de los bares estarán encantados de que el legislador prohíba las happy hours y pueden “defenderse” frente a sus clientes apelando a que lo hacen para apoyar una causa tan noble como la reducción de los accidentes de tráfico.

Los ejemplos que pone a continuación no son tan convincentes. Así, explica la tesis de Kaserman y Barnett (1991) según la cual, los que aportan los activos complementarios a los órganos en el trasplante de órganos (los cirujanos, los hospitales etc) están interesados en que se prohíba el tráfico de órganos – que equivale a que el precio del órgano es cero, porque sólo se puede donar, no se puede vender y comprar – para así retener todo el ingreso que genere el trasplante. Es decir, pueden restringir la producción – de trasplantes – repartiéndose el mercado y conservando el mercado de diálisis. Este análisis lo que demuestra es que los cirujanos, hospitales etc, tienen un incentivo añadido para colaborar en asegurar el cumplimiento de la prohibición de vender y comprar órganos. Curiosamente, sólo una minoría de los americanos cree que debería ser delito vender riñones si el comprador es el Estado. Aún si es otro particular el comprador, la mayoría está en contra de prohibirlo. Ni que decir tiene que las organizaciones que representan a médicos y hospitales están muy en contra. Naturalmente, aduciendo razones éticas, nunca que eso destrozaría el cártel que mantienen entre sí.

Leeson pone otros ejemplos y concluye que la captura de rentas por grupos de interés es tan valiosa como las preferencias del votante mediano por bienes de mérito y sus conductas altruistas  para explicar la existencia de instituciones y regulaciones ineficientes. Mi impresión, sin embargo, es que el argumento de Leeson es más convincente en ámbitos, precisamente, donde las preferencias del votante mediano son más “obvias” (¿quién puede estar en contra de que no haya ningún trabajador que no pueda vivir decentemente de su salario?) y es menos convincente donde las preferencias del votante mediano lo son menos. Utilizar las encuestas para determinar las preferencias del votante mediano es un mal sistema. Los encuestados no invierten tiempo y esfuerzo, no ya dinero, en formarse una opinión sobre cualquier tema, de manera que no podemos estar nada seguros de que esas encuestas reflejan las creencias profundas de los ciudadanos. Hay algunos casos espectaculares de cambios de 180 º en la opinión pública. Baste pensar en la tolerancia hacia la homosexualidad, en el matrimonio homosexual o en la permisividad en el consumo de drogas blandas. Quizá, lo que sucede no es que la gente cambia fácilmente de opinión. Es que la gente no tiene una opinión formada en primer lugar y, como no se juegan nada en las respuestas a las encuestas, no deberíamos fiarnos de lo que sale de ellas. Yo estoy de acuerdo que no necesitamos del Behavioural Law and Economics para explicar la existencia de normas e instituciones jurídicas ineficientes. Y también en que muchas ineficiencias se deben a que esas normas son producto de la captura del legislador o el regulador por los grupos de interés. Pero, como con la publicidad engañosa, los grupos de interés no pueden lograr una posición de dominio en la mayor parte de las situaciones. Otros grupos de interés pretenderán cambiar la regulación en el sentido contrario. 

Pero mi objeción sería más seria: lo más probable es que la evolución haya favorecido que nuestro cerebro defiera las decisiones sobre las cuestiones que no nos afectan individualmente al grupo y, dentro del grupo, a los que tienen más conocimientos. Así funciona la especialización y la división del trabajo dentro de los grupos con lo que, curiosamente, quizá no necesitemos del AED 2.0 para explicar este tipo de regulaciones e instituciones, pero, definitivamente, sí necesitamos el AED 3.0

Peter T. Leeson, Do We Need Behavioral Economics to Explain Law?  Eur. J. L & Econ 2019

Inscripción en el Registro Mercantil de las sociedades anónimas en Italia

El notario que redactó la escritura de constitución debe depositarla, en un plazo de 20 días, en el registro mercantil correspondientes al domicilio social adjuntando... los documentos que demuestran que se han cumplido los requisitos de constitución. Si no lo hace, la obligación corresponderá a los administradores sociales y, en caso de inacción de ambos, sancionada con multa... cualquier accionista puede hacerlo a expensas de la sociedad (Artículo 2330). 

Antiguamente, la segunda fase del procedimiento de constitución consistía en la homologación judicial que tenía por objeto verificar el cumplimiento de los requisitos legales para la constitución de la sociedad. De acuerdo con la normativa vigente, corresponde al notario que ha otorgado la escritura de constitución verificar el cumplimiento de los requisitos y corresponde, pues, al notario el control de legalidad Puede y debe negarse a la inscripción en el registro mercantil si los estatutos contienen cláusulas contrarias al orden o moral públicos...  Si el notario, tras dicho control, solicita la inscripción de la sociedad en el registro mercantil, éste... sólo puede y debe verificar la regularidad formal de la documentación recibida (art. 2330, párr. 3). Con la inscripción en el Registro Mercantil, la sociedad adquiere personalidad jurídica y nace (art. 2331, 1) La inscripción de la sociedad no libera de responsabilidad a los actuantes (art. 2331, apartado 3).

Campobasso, Diritto delle Societá, II, Cap IV, nº 10 

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Baby's Romance, Chris Garneau

Cuando los árboles no dejan ver el bosque

Sep 25, 2019 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil, Sentencias

Por Aurea Suñol   Comentario a la Sentencia del TJUE de 12-IX-2019 sobre la protección de los diseños por derecho de autor (asunto C-683/17)*   Introducción   Hace ya más de una década, el legislador comunitario optó por establecer el principio de...

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¿Derecho de separación por modificación sustancial o sustitución de facto del objeto social?

Sep 24, 2019 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

  Por Jesús Alfaro Águila-Real   De acuerdo con la doctrina mayoritaria, el derecho de separación sólo surge en caso de modificación formal de los estatutos sociales. De manera que las modificaciones de facto deben ser impugnadas por los socios disconformes...

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Por José Luis de Castro   Estrategias y consejos para la redacción de dictámenes jurídicos*   Introducción: ¿Qué es un dictamen?   Un dictamen no es más que una opinión (DRAE: “Opinión o juicio que se forma o emite sobre algo”). La palabra se ha...

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Capitalismo como dependencia de los mercados

La concepción de Robert Brenner del capitalismo como una dependencia generalizada del mercado… señala que mientras que han existido mercados en todas las Sociedades conocidas, sólo en el capitalismo los agentes productivos dependen del mercado para sobrevivir. Esto se debe a que los productores de las sociedades capitalistas no tienen acceso directo a los medios de producción, incluidos los necesarios para su propia subsistencia, y por lo tanto deben vender para sobrevivir. Dado que los precios (de esos medios de producción y subsistencia) vendrán determinados por la interacción de muchos productores en el mercado (por la oferta y la demanda), los productores de las sociedades capitalistas se ven obligados no sólo a vender sino también a producir a un costo competitivo 

(porque si no, no logran vender en el mercado y si no logran vender no obtienen los medios para comprar lo que necesitan para su subsistencia, recuérdese que no tienen acceso directo a esos medios, sino que han de obtenerlos a través del mercado).

Su dependencia de mercados competitivos, tanto para los insumos como para los productos, obligaba a los propietarios de esclavos a reducir al mínimo los costos mediante la adopción de las técnicas más productivas. Como resultado, tanto la productividad como el precio de los esclavos aumentaron con el tiempo. "Baptist y Johnson tienen razón al enfatizar, en contra de las suposiciones neoclásicas de Fogel e Engerman, que la competencia en el mercado probablemente debería haber provocado un incremento y no una moderación en el uso de la coacción y la fuerza por los dueños contra los esclavos… Sometidos a una presión competitiva recurrirán a la violencia en la medida en que sea rentable. Las plantaciones eran capitalistas no porque los esclavistas tuvieran una "mentalidad capitalista" ni porque la esclavitud fuera parte de algún "sistema capitalista mundial" falto de prueba: eran capitalistas por la simple razón de que la tierra y los esclavos sólo podían adquirirse a través de los mercados, normalmente a crédito. 

Lo que distingue a la sociedad capitalista no es la existencia del dinero o de los mercados en sí, sino el hecho de que la gente necesita hacer dinero para sobrevivir. Así, Brenner distingue entre la participación en el mercado, una característica de todas las sociedades conocidas, y la dependencia del mercado, una característica única de la sociedad capitalista. Los capitalistas dependen de los mercados de capitales: deben obtener beneficios de sus inversiones o quebrar. Los trabajadores asalariados dependen de los mercados laborales: deben vender su trabajo o pasar hambre. Los agricultores dependen de los mercados de tierras: si no pueden pagar la renta o el préstamo hipotecario, serán expulsados de sus tierras. En el capitalismo, los productores no sólo tienen la oportunidad de vender su producto, sino que se ven obligados a hacerlo para mantener el acceso a los medios de producción. Por lo tanto, se enfrentan a una presión competitiva: para poder permitirse los insumos necesarios, deben mantener sus costes por debajo de los precios determinados por el mercado. Si los precios bajan porque otros productores han encontrado formas de reducir sus costes, no tienen otra opción que introducir las mismas técnicas de reducción de costes ellos mismos.  

Otro malentendido común es asimilar a los esclavos con los siervos de la gleba en los sistemas feudales, que luego se comparan con el trabajo asalariado moderno. El trabajo de los esclavos y los trabajadores asalariados se distingue del de los siervos (o miembros subordinados de las familias patriarcales) en que se puede comprar con dinero. La existencia de un precio del dinero da al comprador de mano de obra un incentivo para economizar en su uso al aumentar su productividad. Y un mercado laboral competitivo asegura que todos los compradores se comporten de esta manera, ya que aquellos que adoptan innovaciones que mejoran la productividad retendrán más dinero en efectivo y podrán ofertar mano de obra en mayor medida que sus competidores. Los mercados laborales (ya sean esclavos o libres) también permiten que las empresas se beneficien de las economías de escala, ya que no hay un límite necesario a la cantidad de mano de obra que se puede adquirir si se tiene el dinero. Por el contrario, un señor feudal sólo puede ampliar su fuerza laboral mediante la conquista por la fuerza de campesinos libres o siervos pertenecientes a otros señores. Por lo tanto, en este último caso, la competencia favorece a los más hábiles militarmente en lugar de a los productores más eficientes. Lo mismo puede decirse de los propietarios de esclavos en las antiguas civilizaciones, donde los esclavos se adquirían generalmente a través de la guerra y los mercados de esclavos eran a menudo limitados. 

En un sistema capitalista en el que todos los posibles derechos de propiedad  están delimitados y asignados, la anomalía es el trabajo asalariado y no el trabajo esclavo. Lejos de ser un remanente precapitalista, los contratos de trabajo vinculantes serían el sueño de muchos empleadores. Hoy en día, indenture y debt bondage están prohibidos en la mayoría de los países, no porque los empleadores encuentren que el trabajo libre es en su propio interés, sino porque los trabajadores se niegan a aceptar una condición que se aproxima a la esclavitud.

 John J Clegg,Capitalism and Slavery Critical Historical Studies, 2015

Corporations según Miller

Gail A. Halaban

Miller trata de formular una teoría – dogmática – de la corporation, es decir, y entre nosotros, una que explique todas las formas societarias y no societarias de organizaciones con estructura corporativa. Y dice que una teoría jurídica debería montarse a partir de “piezas” simples que se combinan. Estas piezas son la personalidad jurídica, la capacidad jurídica y la necesidad de órganos para que puedan actuar – capacidad de obrar –; el establecimiento de un fin u objetivo que deben perseguir los que actúan por cuenta de la corporación – los órganos, - singularmente, los administradores que, además necesitan de órganos que los controlen y necesitan estar sometidos a deberes fiduciarios para asegurar que el fin o propósito de la corporación no es traicionado. Por último, las corporaciones necesitan reglas de gobierno (gobierno corporativo) que regulen las relaciones entre los individuos que forman parte de la corporación. Además, hay que tener en cuenta que hay capacidades o reglas cuya aplicación requiere del concurso del Derecho Público. Se refiere, fundamentalmente, a la responsabilidad limitada.

La construcción de Miller es muy decepcionante por excesivamente complicada, aunque sus críticas de las otras concepciones de la corporation son acertadas. Pero la suya es complicada porque el common law no tiene integrados los conceptos de personalidad jurídica y patrimonio. Si se define la primera como un patrimonio dotado de agencia, esto es, (i) dotado de reglas para tomar decisiones sobre el mismo (por quien sea) y (ii) para poner en relación el patrimonio con otros patrimonios (representantes que le permitan adquirir capacidad de obrar) y se afirma que el patrimonio separado y organizado puede asignarse al fin que los que forman el patrimonio decidan tenemos una descripción más sencilla y fructífera analíticamente de los que es una corporación. No es el momento de mostrar las ventajas de mi aproximación al concepto respecto de la aproximación de Miller. Pero la mía evita algunos inconvenientes de la de Miller.

Miller, Paul B., Corporations (August 4, 2019)

Imposición de costas al registrador (es broma, se las imponen al Director General, tampoco, es broma)

Es la RDGRN 24 de julio de 2019

El primer defecto

Como afirma el recurrente, respecto de la falta de coincidencia entre la denominación que figura en la comunicación acreditativa del número identificación fiscal remitida por la Agencia Tributaria («On Wheels Transportes Cinema») y la que consta en la certificación del Registro Mercantil Central y en el artículo 1 de los estatutos sociales («On Wheels Transportes Cinematográficos, S.L.»), no hay ninguna duda de la sociedad respecto de la cual se ha solicitado el N.I.F. provisional, puesto que dicha solicitud se ha realizado bajo fe notarial, según hace constar el mismo notario autorizante por diligencia en la misma escritura. Y la misma consideración debe hacerse respecto de la discordancia de la denominación que figura en el impreso del modelo 600 de autoliquidación tributaria («On Wheels Transportes Cinem»), pues en la diligencia extendida por el mismo notario de presentación telemática del documento en la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid figura identificada claramente la sociedad como sujeto pasivo, con el N.I.F. referido, el domicilio social, la base imponible, la exención practicada, y los datos de la escritura, todo coincidente con el título sujeto a calificación.  

 El segundo defecto expresado en la calificación consiste en que en el artículo 7 de los estatutos sociales se expresa que en el anuncio de la convocatoria de la junta general se expresará el nombre de la sociedad, fecha, hora y lugar de la reunión y el orden del día, y que «figurará asimismo el nombre de la persona o personas que realicen la comunicación», cuando, a juicio del registrador, debe expresar además el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria. Ciertamente, es doctrina reiterada de esta Dirección General que no es necesaria, por superflua, la reproducción en los estatutos de preceptos legales que tienen eficacia por encima de los mismos, máxime si en ellos se hace contar la remisión a la Ley, dada la aplicación, unas veces imperativa y en otras ocasiones supletoria, que tienen las normas contenidas en ella (cfr., por todas, las Resoluciones de 16 de septiembre de 1958, 4 de marzo de 1981, 24 de enero y 3 de febrero de 1986, 9 de diciembre de 1993, 14 de noviembre de 2009, 7 de julio de 2011, 11 de julio de 2012 y 14 de noviembre de 2016); pero no cabe llegar a la conclusión de que, de hacerse, sea indiferente la forma en que se reproduzcan. 

Obsérvese la chorrada. Si en la convocatoria concreta no figura el cargo de la persona que hace la convocatoria y ¡Dios sea loado! esa omisión invalidase la convocatoria de la junta (quod non, v., art. 204.3 a), lo hará no porque se cumplan o incumplan los estatutos sino porque se estará incumpliendo una norma imperativa que impone tal contenido al anuncio de la convocatoria. Pero, más papista que el Papa, la DGRN dice esta sandez

En este sentido, y como se ha declarado por este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 12 de enero de 1995 y 20 de abril de 1998) las lagunas que genera en la reglamentación estatutaria esa incorporación parcial de la normativa legal no es defecto que impida su inscripción, salvo que resulte que con ello se pretende la exclusión de una norma imperativa, o bien que (cfr. Resolución de 9 de diciembre de 1993) con la remisión o reproducción parcial de las normas legales se cree un confusionismo que pueda provocar una falta de información adecuada a los terceros que consultan los libros registrales, pues ello es incompatible con la claridad y precisión exigible en la redacción de las normas estatutarias. 

O sea, la DGRN se inventa que un requisito de validez de las cláusulas del contrato de sociedad es que estén redactadas con "claridad y precisión". ¿Hay alguien en el caserón de Parcent que haya pensado por un segundo la barbaridad que supone exigir a los particulares que redacten sus contratos con "claridad y precisión" so pena de no tener acceso a un registro público que se limita, en lo que a las cláusulas estatutarias se refiere, a transcribirlas?  

En el presente caso, la transcripción en los estatutos de la norma derogada en cuanto al extremo debatido siembra la duda sobre si lo que se pretende es excluir la norma imperativa actualmente vigente en relación con la especificación del cargo de la persona que realiza la convocatoria de la junta. Por ello, el defecto debe ser confirmado.

¿Siembra la duda? ¿Omitir unas palabras que están en la ley ha de interpretarse en el sentido de que el particular quiere excluir la aplicación de una norma imperativa? ¿En qué universo necesita una norma imperativa del concurso de los particulares para ser aplicable a los hechos que encajen en su supuesto de hecho? La barbaridad es de tal calibre que debe sospecharse de que el Director General ha querido evitar imponerle las costas al Registrador. Esperemos que la Resolución sea recurrida ante el Juzgado de lo mercantil y los jueces pongan en su sitio a la Dirección General.

En relación con las costas  

Por último, respecto de la petición de imposición de las costas de este recurso al registrador debe estimarse competente este Centro Directivo habida cuenta de lo establecido en el artículo 130 del Reglamento Hipotecario, pues, aunque en el presente procedimiento ante esta Dirección General no es preceptiva la intervención de abogado y procurador ni existen tasas, en cambio sí que pueden ocasionarse otros gastos (p. ej. costes de expedición de copias o testimonios así como cualquier otro desembolso que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de este procedimiento) que, una vez acreditados debidamente, habrán de ser resarcidos (cfr., por todas, la Resolución de esta Dirección General de 13 de marzo de 2008. No obstante, en el presente caso no puede accederse a dicha solicitud, toda vez que en la calificación impugnada es parcialmente confirmada y no concurren circunstancias que denoten ignorancia inexcusable del registrador.

A mi juicio, el Director debió haber revocado íntegramente la calificación del Registrador y no haberle impuesto las costas porque el Registrador no obró con "ignorancia inexcusable". Obró con "obediencia debida" a una doctrina registral que no se merecen las empresas españolas.  

Limpiezas Pepe va al Registro. A sufrir.

Es la RDGRN de 23 de julio de 2019. Es surrealista. El Registrador y la DGRN enmiendan la plana al presidente de la junta sobre la correcta formación de la lista de asistentes y la proclamación de los acuerdos adoptados. 

La cuestión de fondo es ¿cuándo adquiere la condición de socio el socio que ejercita el derecho de rescate previsto en los estatutos en caso de fallecimiento de alguno de los socios? 

El registrador dice que

"no puede considerarse como socios a quienes han ejercitado el derecho de adquisición preferente que los estatutos establecen para el caso de transmisión «mortis causa» de participaciones pero no han pagado el precio en que se han de valorar las participaciones afectadas. 

La referida disposición estatutaria establece claramente (conforme al artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital) que la «adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio», y se añade que, no obstante, «los socios sobrevivientes tendrán un derecho de preferente adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor real que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado». 

De este modo se trata de una limitación de la transmisión «mortis causa» de las participaciones que actuará una vez que se haya producido la adquisición por el heredero o legatario, ajustándose así al sistema romano de sucesión, toda vez que se adquiere la participación del causante desde el momento mismo del fallecimiento, conforme a los artículos 657, 659, 661, 881, 882, 989 y concordantes del Código Civil (cfr. las Resoluciones de 18 de abril de 2000 y 23 de abril de 2015). 

Debe entenderse, por ello, que el ejercicio del derecho de adquisición preferente produce su efecto cuando se haya reembolsado al socio heredero o legatario el valor de sus participaciones. 

Así resulta, por lo demás de la adecuada interpretación de la regulación de la separación de socios... Es  la titularidad la que determina, en principio, la legitimación para asistir a la junta y emitir el voto (artículos 91 y 93), por lo que debe ser acreditada frente a la sociedad por quien reclame el ejercicio de los derechos inherentes a la misma. Al efecto, el órgano de administración tiene encomendada la llevanza del libro registro de socios (artículo 105.1) ...

En el caso, al parecer, el presidente de la Junta decidió considerar socios, no a los herederos del socio fallecido, sino al socio que ejercitó el derecho a adquirir de éstos las participaciones.

... corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil). Asimismo, compete al presidente la declaración sobre los resultados de las votaciones, frente a la que también pueden hacerse manifestaciones cuya constancia en acta se puede solicitar (artículo 102.1.4.ª del citado Reglamento). 

...  ello no significa que tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos (cfr. Resoluciones de 9 enero 1991, 13 de febrero de 1998, 31 de marzo de 2003 y 5 de agosto de 2013).

¡El registrador convertido en juez que dirime un conflicto entre particulares!  

De esta doctrina resulta claramente que el registrador no queda vinculado siempre y en todo caso por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil en términos tales que aquella no puede mantenerse. Para que así sea es preciso que de los hechos resulte una situación de conflicto tal que resulte patente la falta de legalidad y acierto de la declaración de la mesa. Así ocurre cuando existen juntas contradictorias (Resolución de 20 de diciembre de 2012), o cuando existen dos listas de asistentes diferentes (Resolución de 29 de octubre de 1999) o dos Libros Registros diferentes (Resolución de 13 de febrero de 1998), o cuando del acta notarial de junta general resulta patentemente la arbitrariedad en la privación del derecho de voto (Resolución de 24 de octubre de 2016), circunstancias todas ellas que impiden tener por debidamente realizada la declaración de válida constitución de la junta. 

Así ocurre en el presente supuesto, habida cuenta de que se ha prescindido de la legitimación que como socios corresponde a los herederos del socio fallecido mientras no se haya consumado el ejercicio del derecho de adquisición preferente en los términos antes expresados.

El otro problema era si la destitución de uno de los dos administradores mancomunados suponía cambiar la estructura del órgano de administración (porque sólo quedaba uno)  

Según el tercero de los defectos invocados por el registrador, tanto el cese de uno de los administradores mancomunados como el nombramiento de otro administrador mancomunado puede ser acordado por la junta aunque no figure en el orden del día, pero sin llegar al extremo de cambiar la estructura del órgano de administración... 

En el presente caso... la propia junta podría nombrar otro administrador (para sustituir al administrador fallecido y) para evitar la paralización de la vida social, pero no cambiar la estructura del órgano de administración sin que figure este extremo en el orden del día; y ese pretendido cambio de sistema de administración podría aprobarse en otra junta que el administrador mancomunado que queda podría convocar con ese objeto (vid. artículo 171, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades de Capital). 

Por último, el registrador también opone a la inscripción solicitada que el acuerdo de cambio de estructura del órgano de administración debe constar en escritura pública, sin que sea suficiente que conste en el acta notarial de la junta. Esta objeción también debe ser confirmada, toda vez que, según el artículo 210.4 de la Ley de Sociedades de Capital, todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, debe consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. 

¿Cambiar al socio único? ¡Uf! ¡It's very difficult todo esto!

Es la RDGRN 23 de julio de 2019

La sociedad tenía revocado el  Número de Identificación Fiscal y tenía cerrada la hoja registral por falta de depósito de cuentas. Las posibilidades de que se permitiera la inscripción de un cambio de socio único por venta de las participaciones sociales tendían a cero. 

Pero el nivel de formalismo de la DGRN alcanza cotas estratosféricas en este caso porque dice que no es suficiente con presentar la escritura de compraventa de las participaciones. Que la tiene que presentar el administrador de la sociedad, no puede hacerlo el socio único. Yo creía que el socio único podía apoderar a cualquiera para certificar sus acuerdos. Así lo dice una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid. Pues se ve que no puede certificar un contrato - el de la venta de las participaciones - en el que él mismo ha participado. Pero la cosa es más graciosa: ¿acaso no puede deducirlo el Registrador de los documentos que se le presentan y de lo que consta en el Registro?

en la escritura de compraventa de participaciones sociales presentada no consta la declaración expresa del cambio de socio único realizada por el administrador único vigente e inscrito en el Registro. 

También este defecto he de ser confirmado. Ante las singularidades de la sociedad de capital unipersonal, se prevén en la normativa societaria determinadas cautelas para proteger los intereses de terceros, entre las que destaca la necesaria publicidad tanto de la situación de unipersonalidad – originaria o sobrevenida– como de la pérdida de tal carácter o del cambio de socio único...  

El Reglamento del Registro Mercantil, al desarrollar en su artículo 203 la previsión legal relativa al supuesto de la unipersonalidad sobrevenida, contempla por un lado la legitimación para otorgar aquélla escritura -que se atribuye a quienes tengan la facultad de elevar a público los acuerdos sociales conforme a los artículos 108 y 109 del mismo Reglamento– y, por otro, el medio o instrumento que ha de servir de base a tal otorgamiento –el libro registro de socios, ya sea por exhibición al notario, a través de testimonio notarial del mismo en lo pertinente o certificación de su contenido–. Exige además, en su apartado 2, que en la inscripción se haga constar la identidad del socio así como la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiera producido la adquisición del carácter unipersonal. 

Como ya puso de relieve esta Dirección General en Resolución de 26 de mayo de 1998, tales normas imponen la obligación de presentar la declaración a la propia sociedad en situación de unipersonalidad, no a su socio único; es aquélla la obligada a dar publicidad a su carácter unipersonal no sólo a través del Registro Mercantil, sino también en su documentación, correspondencia, etc., como resulta del artículo 13.2 de la Ley de Sociedades de Capital. 

Es la sociedad la llamada a constatar la unipersonalidad, pues la condición de socio único se pondrá de manifiesto a través del contenido del libro registro de socios que debe llevar la propia sociedad (artículo 104 de la Ley de Sociedades de Capital). La redacción de la norma reglamentaria parte de la base de que la declaración de unipersonalidad es una declaración autónoma respecto de cualquier acto o negocio, destinada a inscribir en el Registro Mercantil el resultado que conste previamente en el libro registro de socios. Es esa declaración sobre la unipersonalidad y no la transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado lo que es objeto de la inscripción registral. El objeto propio de la inscripción en dicho Registro no son los singulares negocios de transmisión de las participaciones sociales, y la consiguientes titularidades jurídico-reales que se derivan de ellos, sino uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cual es su carácter unipersonal y la identidad del socio único 

Lo que ocurre en el presente caso es que en la escritura de compraventa de participaciones calificada no se declara expresamente ese cambio de socio único ni se solicita la inscripción del mismo en el Registro por la persona facultada para ello, en los términos establecidos por el artículo 203 del Reglamento del Registro Mercantil. 

Instrucciones de la matriz que no son seguidas en los órganos de la filial

Marcelin Flandrin National Geographic

Si he entendido bien los hechos, parece que en el seno de la sociedad dominante se decide designar a un determinado individuo como administrador de las filiales pero, cuando llega el momento de adoptar tal decisión en el seno de los órganos competentes de las filiales, uno de los socios-administradores de la matriz vota en el órgano de la filial en contra de lo acordado en la matriz. La Cour de Cassation casa la sentencia de instancia porque ésta no justificó si la socia-administradora de la matriz incumplió las “instrucciones” de ésta en su papel de órgano de la filial porque así lo exigía la supremacía del interés social de la filial o por cualquier otra razón.

Es el Arrêt n° 488 du 22 mai 2019 (17-13.565) - Cour de cassation – Chambre commerciale - ECLI:FR:CCASS:2019:CO00488

Considerando que, si el administrador de una sociedad ejerce libremente sus derechos de voto en principio, en interés de la sociedad, el deber de lealtad que incumbe al administrador de una sociedad matriz con respecto a esta última le obliga, cuando el consejo de administración de dicha sociedad adopte una decisión, a votar del mismo modo en el consejo de administración de la filial, salvo cuando dicha decisión sea contraria al interés social de dicha filial; 

Considerando que, según la sentencia recurrida, la Société Française des Limes et Ciments de Saint-Astier (Safa), sociedad anónima simplificada que incluye MM. Y.... y V... B.... son accionistas mayoritarios, y la sociedad lima y cementos de Saint-Astier (la sociedad Cimchaux) controlan conjuntamente tres filiales, la sociedad Chaux de Saint-Astier (la sociedad CSA), la sociedad Chaux et enduits de Saint-Astier (la sociedad CESA) y la sociedad Dordognaise des chaux et ciments de Saint-Astier (la sociedad Dordognaise); que el consejo de administración de la sociedad Safa, compuesto, en particular, por el Sr. O.... y la Sra. O... (consorts O....), decidió por mayoría de sus miembros, en su reunión del 27 de junio de 2014, que los Sres. Y.... y V... B.... ostentarían respectivamente la presidencia o la dirección general de las empresas CSA y CESA y la dirección general de Dordognaise; que durante las reuniones de los consejos de administración de las filiales, los consortes O.... se opusieron al nombramiento de los Sres. B.... para los órganos de dirección de las filiales y fueron elegidos para estos cargos; que, invocando el incumplimiento por parte de los consortes O.... de su deber de lealtad en su condición de administradores de Safa, ésta los demandó para que fueran condenados a pagar daños y perjuicios; 

Si bien es cierto que el voto de los consortes Os durante las reuniones de los consejos de administración de las filiales de Safa constituye un incumplimiento de su deber de lealtad a Safa, la sentencia sostiene que los directores están obligados a respetar las decisiones colectivas adoptadas con regularidad y no están manchadas por el abuso de derechos; 

El Tribunal de Apelación, al pronunciarse de esta manera, sin averiguar, como se le pidió, si la decisión adoptada por el consejo de administración de Safa era o no contraria al interés social de las filiales, privó a su decisión de motivación en Derecho.

 No sé, pero me da la impresión que aquí los deberes de lealtad no tienen nada que ver. Es un problema de incumplimiento por los demandados del acuerdo al que habían llegado con los otros socios de la matriz - SAFA -, porque en la decisión de nombrar a Y o a V o a B como administrador es de una sociedad filial, los socios están ejerciendo un derecho subjetivo y no están sujetos al deber de lealtad. 

La de ascensores del Tribunal Supremo

En una Sentencia del Tribunal Supremo conocida hoy (Gracias Emilio Aparicio)

Resulta razonable que la empresa de mantenimiento de ascensores exija un tiempo mínimo que le permita organizar su infraestructura y, en caso de contratos «a todo riesgo», amortizar la adquisición de piezas costosas, pero ello no puede suponer una vinculación excesiva que impida a los consumidores aprovecharse de las mejores prestaciones de otros empresarios. El riesgo que supone para la empresa la baja de los clientes no puede suprimirse restringiendo indebidamente los legítimos derechos económicos de los consumidores, sino que debe quedar fijado en sus justos términos, mediante el establecimiento de plazos razonables que permitan al empresario organizar la prestación del servicio y a los consumidores beneficiarse de las mejores ofertas que hagan otros empresarios del sector. 

En el caso resuelto por esta sentencia, la empresa de mantenimiento de ascensores no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen una duración superior a tres años, que es el plazo máximo que, en concordancia con los criterios mantenidos por un sector importante de las Audiencias Provinciales, y en línea también con lo mantenido por la autoridad nacional de la competencia, se considera razonable para un contrato de esta naturaleza, habida cuenta que se trata de un contrato que incluye la obligación de la empresa de mantenimiento de sustituir, a su cargo, las piezas averiadas.

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