Antonio Manuel Morales sobre Covid y Derecho de Contratos: ni la fuerza mayor ni la rebus son de mucha ayuda

Foto: JJBose

Extracto, a continuación, algunos párrafos del artículo-editorial publicado por Antonio Manuel Morales en el último número del Anuario de Derecho Civil.

Nos hallamos ante una de las grandes crisis que le ha tocado vivir a la Humanidad a lo largo de su historia. Esta crisis también está provocando problemas en el ámbito de la contratación. Creo que es importante plantearse si, ante esta situación, son adecuados los instrumentos jurídicos ordinarios del derecho de contratos. En las líneas que siguen trataré de demostrar que no, porque están fundados en criterios de justicia conmutativa y, en las circunstancias actuales, hace falta aplicar a los contratos soluciones excepcionales inspiradas en criterios de justicia distributiva. Defenderé, además, que estos criterios los debe concretar el legislador, ponderando adecuadamente todos los intereses en juego.

El derecho de contratos cuenta con dos instrumentos jurídicos que, a primera vista, podrían considerarse oportunos en la situación actual. Son, la cláusula rebus sic stantibus y la fuerza mayor. La fuerza mayor nos sitúa ante el impacto sobre el cumplimiento del contrato de sucesos que no pueden ser controlados por el deudor. Permite repartir ese riesgo extraordinario que aparece en la ejecución del contrato. La cláusula rebus sic stantibus trata de resolver los problemas que sobre la vida del contrato provoca una grave alteración sobrevenida de las circunstancias, imprevisible en el momento de contratar, que provoca una ruptura del equilibrio contractual inicialmente pactado.

Creo que ninguno de estos instrumentos, aplicados con el debido rigor, sirve para lo que exige esta situación, que es distribuir adecuadamente el impacto extraordinario de la pandemia en el conjunto de la sociedad, a través del entramado de relaciones contractuales existentes en ella…

… El concepto de fuerza mayor (como el concepto próximo de caso fortuito, que en ocasiones se considera equivalente), está conectado al incumplimiento de un contrato. Lo justifica en la medida en que el impedimento que lo provoca no puede ser controlado por el deudor. Consecuentemente, la fuerza mayor excluye normalmente la responsabilidad contractual (el deber de indemnizar)…. Pero… no impide… la resolución por incumplimiento del contrato, que en el derecho actual no se basa en la culpa del deudor.

La resolución de los contratos (máxime si se produce en cadena) … Privaría al sistema económico del entramado de contratos sobre los que el mismo se desenvuelve, cuya conservación facilitará la futura reactivación de la actividad económica. … la resolución del contrato por incumplimiento, medida de estricta justicia conmutativa diseñada para situaciones ordinarias, es inadecuada en las actuales circunstancias en las que hay que preservar la supervivencia de los contratos.

… La otra limitación de la fuerza mayor proviene de que la exoneración del incumplimiento que tiene su causa en ella es difícil de aplicar a las obligaciones pecuniarias. En ellas, el cumplimiento rara vez se puede considerar, en sí mismo, imposible. Por lo que el problema se sitúa en la incapacidad económica del deudor para cumplir, por falta de liquidez o solvencia. Problema que, ordinariamente, tiene su tratamiento en el derecho concursal.

La cláusula rebus sic stantibus… puede ser un instrumento jurídico adecuado para repartir entre los contratantes el riesgo de una alteración sobrevenida de las circunstancias sobre las que el negocio se fundamenta, grave, extraordinaria e imprevisible en el momento de contratar. Pero en la situación actual, en la que la alteración es sistémica y de una magnitud desorbitada, la cláusula rebus no aporta soluciones de utilidad.

Primero, porque está inspirada en criterios de justicia conmutativa (está pensada para cada contrato y no para el conjunto del tejido contractual). Segundo, porque su aplicación es lenta, costosa y puede provocar una gran diversidad de soluciones (según la apreciación de cada juez).

… Sin duda el cambio de circunstancias del momento presente cumple los requisitos de imprevisiblidad y gravedad de la rebus. Pero (no es) alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato, establecido al celebrarlo… la alteración de la capacidad económica o de la liquidez del contratante para cumplir, o su vulnerabilidad….  (Además)… el contratante sigue obligado a cumplir el contrato hasta que culmine el procedimiento que abre la invocación de la cláusula.

… el legislador quien debe adoptar las medidas necesarias para distribuir los riesgos de esta pandemia y mitigar sus efectos desastrosos. Debe hacerlo con criterios de justicia distributiva, respetando los principios constitucionales sobre los que se asienta la contratación. La actuación del legislador debe estar orientada por dos principios: la conservación de los contratos y la protección de la parte vulnerable. La conservación del «conjunto del entramado contractual»