El Derecho como gobernante invisible: Lex est anima totius corporis popularis

“… el punto de vista medieval sobre la posición del individuo en la sociedad era el resultado de la combinación de dos temas fundamentales… la importancia primordial del Derecho en la Edad Media y la concepción organológica de la sociedad, que era nada menos que el ropaje paulino de la tesis de la corporación romana... La ley, como alma, regía la entidad corporativa, regía el cuerpo, ya fuera la Iglesia o un reino o un imperio. Cuando leemos en las Leyes visigodas del siglo VII que Lex est anima totius corporis popularis, tenemos una prueba bastante clara de lo fuertemente arraigada que estaba la idea de la ley como fuerza reguladora y animadora de la sociedad, incluso en esa época temprana. Se trata de una idea que, en distintas claves, se repitió una y otra vez a lo largo de la Edad Media, hasta el siglo XVII, cuando Spinoza declaró que Anima enim imperii jura sunt : his igitur servatis servatur necessario imperium…

En efecto, este punto de vista medieval demostraría que el alma (en esta alegoría) fue el precursor medieval de la idea del Rechtsstaat, de la supremacía de la ley, del Estado de Derecho. El legalismo imperante en la Edad Media, que tenía tan poco en cuenta al individuo, me parece una prueba incontrovertible de la tesis de que sólo a través del cumplimiento de la ley podía un cuerpo público vivir, desarrollarse y alcanzar su fin. El alma se consideraba el órgano vivificador del individuo; del mismo modo, el alma, concebida como la ley, insuflaba vida o animaba el cuerpo político”

Dado que el individuo desempeñaba un papel insignificante dentro del .. gobierno y la ley, la apoteosis medieval del la ley se hace fácilmente comprensible. Lo que importaba… no era el individuo, sino la sociedad, el conjunto de todos los individuos. En la alta Edad Media, el pensamiento en el ámbito público se ocupaba del conjunto, de la sociedad. Y el derecho, en todos los tiempos y en todas las sociedades, se dirige a la generalidad, a la multitud y, por definición, deja de lado al individuo.

… El tema del derecho como alma del cuerpo (público y político) era, en otras palabras, explicable por la importancia primordial que se concedía a la sociedad y por el papel insignificante que el individuo desempeñaba en ella. Expresada de forma diferente, la corriente de pensamiento colectivista dio lugar, al menos embrionariamente, a la incipiente tesis de la idea del Estado de Derecho, punto de vista en el que coincidían todos los matices de opinión en la Edad Media. El Derecho era el Gobernante invisible de la sociedad, concretado por el Gobernante visible, que disponía tanto de scientia como de potestas, que, en una palabra, sabía lo que exigían la justicia y los intereses de la sociedad a su cargo.

Se podría hablar de una concepción nomocrática que se imprimió en la Edad Media, una amalgama de elementos helenísticos, romanos y cristianos.

Creo que sólo desde este punto de vista se puede entender la declaración a menudo repetida (apenas escuchada por los medievalistas modernos) de que el propio gobernante era la idea encarnada de la ley, era el nomos empsychos, la lex animata.

El reconocimiento que ahora tenemos también hace comprensible el tema de la inmortalidad o vida eterna de los cuerpos políticos (de las corporaciones), precisamente porque el Derecho era su alma. Como se decía que el alma era inmortal, los cuerpos públicos, que eran lo que eran por la ley, tampoco podían morir y se les atribuía, por tanto, la vida eterna. De manera indirecta, volvemos al punto de vista colectivista: todos los cuerpos individuales pueden morir y morirán, pero lo que no puede morir es la idea de ley, la idea de orden correcto, que mantiene unido el cuerpo público y corporativo y que, por tanto, posee vida eterna.

… Alexis de Tocqueville… refiriéndose a la ley, dijo una vez que "los gobiernos pueden perecer, pero la sociedad no puede morir". Al ver en el concepto del alma la idea más pura de la ley y el derecho, la doctrina medieval dio un paso muy grande. Aunque el concepto moderno del individuo dotado de derechos plenos, autónomos, independientes y autóctonos en la sociedad fue el resultado de un desarrollo que desafió a la doctrina propiamente medieval, esta doctrina, en virtud de su carácter colectivista y nomocrático, implantó sin embargo firmemente la idea de la supremacía de la ley en la mente occidental, no a pesar de, sino -la paradoja es meramente aparente- debido a la ausencia de cualquier tesis de derechos autónomos por parte del individuo.

Walter Ullmann, The Individual and Society in the Middle Ages, 1966, pp 47-49.

¿Mucho ruido y pocas nueces? Delitos cometidos en las redes sociales (informe británico)

Las pruebas disponibles son fragmentarias, incompletas e inadecuadas para comprender la prevalencia del abuso en línea. Las estadísticas adecuadas son difíciles de encontrar y, en muchos casos, no cuentan con la información contextual necesaria para interpretarlas correctamente. Por ejemplo, algunas de las grandes plataformas comparten la cantidad de contenidos abusivos que han eliminado, pero no la cantidad de contenidos que alojan en total.

La prevalencia del acoso en internet según la definición legal es increíblemente baja. Se registraron 1.605 delitos de odio en internet en Inglaterra y Gales en 2017/18 y 1.067 en 2016/17… hay menos de 1 delito por cada 1.000 personas en el Reino Unido… en el informe de delitos de odio 2018/19 del Ministerio del Interior, no se dieron cifras para el odio en internet debido a problemas con la calidad de las estadísticas. Esta es una grave limitación de los informes existentes.

La presencia de casos de acoso en internet suficientemente graves como para mover a las principales plataformas a actuar es también muy escasa. Estimamos que es de ~0,001%, aunque esta cifra es intrínsecamente especulativa porque las plataformas no comparten la cantidad total de contenido que alojan. Sin embargo, observamos que se ha planteado la preocupación de si las plataformas moderan lo suficiente, ya que algunos críticos sugieren que dejan en línea cantidades sustanciales de contenido abusivo.

Los estudios de medición realizados por académicos y grupos de reflexión indican que entre el 0,001% y el 1% de los contenidos de las principales plataformas contienen abusos. Esta cifra es mayor que la cantidad retirada de las plataformas, pero sigue sugiriendo que la prevalencia es baja. Sin embargo, algunos usuarios y eventos generan mucho más abuso, como las figuras prominentes (por ejemplo, políticos electos) y los ataques terroristas.

Los foros en línea de nicho (como 4chan y Gab) pueden contener mucho más abuso que las plataformas principales, y en algunos casos entre el 5-8% del contenido es abusivo o agresivo. Estos foros atraen a muchos menos usuarios y no son ampliamente conocidos por la mayoría de la gente. La mayor parte de la investigación en este ámbito se ha centrado en el análisis de la incitación al odio y falta investigación sobre el acoso

En fuerte contraste con todas las cifras y estadísticas publicadas, un gran número de personas dicen estar expuestas al acoso en línea. Sobre la base de los datos de la encuesta, incluidos los análisis inéditos de la Oxford Internet Survey (OxIS)1, descubrimos que entre el 30 y el 40% de las personas en el Reino Unido han sufrido abusos en internet. También descubrimos que entre el 10 y el 20% de las personas en el Reino Unido han sido personalmente objeto de contenidos abusivos en internet.

Nuestro análisis de OxIS muestra que las experiencias de acoso en internet varía notablemente según la demografía: a. Origen étnico: Las personas de raza negra y las de "otras" etnias tienen muchas más probabilidades de ser objeto de acoso en internet y de estar expuestas a ellos que los blancos y los asiáticos… Edad: Los más jóvenes tienen más probabilidades de ser objeto de acoso en internet y de estar expuestos a él. También pasan más tiempo en internet, lo que puede explicar en parte esta relación. c. Sexo: Sorprendentemente, nuestro análisis de OxIS no identificó una diferencia sustancial según el género. Sin embargo, aconsejamos precaución ya que otros datos de encuestas sugieren que el sexo juega un papel importante en la configuración de las experiencias de acoso en internet de las personas.

d. El conjunto de datos OxIS no contiene información sobre si los encuestados se identifican como transexuales. e. Las personas con discapacidades observan más acoso que las personas sin discapacidades.

En general, nuestro análisis sugiere que aunque la prevalencia del acoso en internet es baja, especialmente en términos de contenido ilegal o que contraviene las directrices de las plataformas, una proporción significativa de la población (aproximadamente un tercio) está expuesta a él. Esto es muy preocupante.

Se distingue entre ‘manifestaciones de odio’, que van dirigidas contra grupos y ataques personales a un individuo.

The Alan Turing Institute, Policy Briefing Hate Speech: Measures and Counter Measures

El mayor valor económico del trabajo femenino explica la desaparición del vendado de pies

Analizamos los motivos económicos de la repentina desaparición del vendado de pies, una costumbre autolesiva ampliamente practicada por las mujeres chinas durante siglos. Utilizamos datos taiwaneses recientemente descubiertos para estimar hasta qué punto las mujeres dejaron de vendarse sus pies en respuesta al rápido crecimiento del cultivo de la caña de azúcar a principios del siglo XX, crecimiento que impulsó significativamente la demanda de mano de obra femenina.

Encontramos que el cultivo de la caña indujo significativamente la desaparición de la práctica, y las estimaciones que utilizan los ferrocarriles de la caña -líneas construidas exclusivamente para el transporte de la caña- apoyan una interpretación causal del efecto estimado.

Este hallazgo implica que el aumento de las oportunidades de empleo de las mujeres puede ayudar a eliminar las normas perjudiciales para ellas. Un análisis más detallado sugiere que es más probable que la necesidad de mejorar el capital humano haya impulsado los efectos del cultivo de la caña, y no que se haya producido un aumento del poder de negociación intrafamiliar de las mujeres.

Nora Cheng, Elliott Fan, Tsong-Min Wu, Sweet Unbinding:Sugarcane cultivation and the demise of foot-binding, 2022

“Cuando las acciones se representan por medio de títulos, la Ley de Sociedades de Capital las contempla como bienes no fungibles” (sic)

Dijo el registrador para denegar la inscripción de una reducción de capital por amortización de acciones en autocartera:

«Según el Registro el capital social está dividido en 43.995 acciones números 1 a 300 y 11.475 a 55.169 por lo que la numeración de las acciones que se amortizan en la reducción de capital formalizada no puede ser la que figura en el acuerdo Primero de la Junta.»

Dijo el notario al recurrir:

Si los socios acuerdan proceder a una renumeración de las acciones, el órgano administrador procederá a indicarlo o transcribirlo en el libro registro de acciones nominativas, sin que ningún artículo legal o reglamentario exija su inscripción en el registro mercantil.

Por tanto, siempre que exista

… correlación y un tracto absoluto entre la cifra del capital social, el número de acciones y el valor nominal de cada acción existente en el registro mercantil antes de la reducción y esos mismos valores resultantes tras la reducción por la amortización de la autocartera social,

no debe ser obstáculo para la inscripción

… la distinta numeración de las acciones existentes en el registro mercantil y en el libro registro de acciones nominativas».

Frente a esta afirmación del notario, la DGSJFP en su resolución de 4 de abril de 2022 dice que las acciones no son fungibles si se representan por medio de títulos (¿si no están representadas o si están representadas por anotaciones en cuenta sí que son fungibles?). No sé qué entiende por fungible la Dirección General. ¿los billetes de lotería no son fungibles (antes del sorteo) porque cada uno tenga un número diferente? ¿los billetes de banco antiguos, que estaban numerados, no eran fungibles? Fungible significa intercambiable en cuanto a sus características valiosas.

Y añade la DG que hay que asegurar la correspondencia en la numeración entre el libro registro y el registro mercantil, lo que significa que hay obligación de inscribir la ‘renumeración’ aunque ninguna norma legal o reglamentaria lo exija. ¿Qué tipo de control de legalidad de acuerdo con lo que resulta del registro es ese?

En vez de plantear el asunto en estos términos, la DG dice que el asunto va de

… los pormenores que ha de contener la referencia estatutaria a las acciones de una sociedad anónima representadas mediante títulos.

entiendo que se refiere a que hay que modificar los estatutos para incluir los números de las acciones.

El registrador dice que

… no sólo habrá de expresar(se) el número de ellas en que se divida el capital social y el valor nominal correspondiente, sino también, en el aspecto cualitativo, la concreta numeración asignada a las que se hallen en circulación; en contra de ello, sostiene el notario que la información proporcionada por el Registro Mercantil se limita a la cifra del capital, y en todo caso, al número de acciones, valor nominal y si está o no totalmente desembolsado, sin que alcance a la numeración específica de las acciones emitidas y no amortizadas, pues considera que se trata de un dato que afecta exclusivamente a los socios y no a los terceros.

La DG se larga una ‘chapa’ sobre la acción como título-valor que nadie le ha pedido:

Cuando las acciones se representan por medio de títulos, la Ley de Sociedades de Capital las contempla como bienes no fungibles. La numeración que se les exige no agota su cometido en mostrar la repercusión sucesiva que ocasionan en el montante del capital en el momento de la emisión (multiplicación del número de acciones por su valor nominal en el momento de la constitución o ampliación de capital), sino que el número asignado cumple la misión cardinal de identificar cualitativamente la posición objetivada de socio que le ha sido asignada.

Prueba de ello es que la referencia al número se reclama en varios pasajes de la Ley, entre los que cabe citar, en la escritura de constitución, la numeración de las acciones atribuidas a cambio de las aportaciones realizadas en el momento de la constitución (artículo 22.1.c)), en los estatutos sociales (artículo 23.d)), en la asignación efectuada a cambio de aportaciones no dinerarias (artículo 63), en las escrituras de ejecución de aumentos de capital (artículo 314), y singularmente, entre las menciones obligatorias que debe contener el título valor que las represente, la atinente a su número y serie (artículo 114.b)).

Congruente con este planteamiento, el Reglamento del Registro Mercantil requiere, cuando las acciones se representen mediante títulos, la constancia en los estatutos de su numeración, que podrá ser general, por clases o series (artículo 122.2), en la certificación sobre el resultado de la suscripción pública en la fundación sucesiva (artículo 130), en el acta notarial de identidad de firmas antes de la puesta en circulación de títulos con firma reproducida por procedimientos mecánicos (artículo 137), o en la inscripción del nombramiento de consejeros por el sistema de representación proporcional (artículo 140).

Tiene razón el Notario en que la ley exige que se haga constar la numeración cuando se crean las acciones, no que se deba hacer constar la numeración cuando se reduce la cifra de capital y se amortizan acciones. De manera que la discrepancia entre las acciones que se amortizan y lo que dice el registro y los estatutos sociales es irrelevante y se debe únicamente a que los administradores sociales procedieron a renumerarlas en el libro registro. Lo que tenía que haber hecho el Registrador es haber hecho caso omiso de los números y haber comprobado los extremos a los que se refiere el Notario. Pero la DG dice lo contrario con una argumentación difícil de aceptar:

La relevancia de la publicación por el Registro Mercantil de la concreta numeración de las acciones emitidas y no amortizadas por una sociedad anónima se percibe con gran claridad al divisar la acción como título valor. Reconocido en el artículo 113.2 de la Ley de Sociedades de Capital el derecho individual e inderogable del accionista a la emisión y entrega del título o títulos que incorporen su condición de socio, la circulación de las acciones con arreglo a las normas sobre cesión de créditos y demás derechos incorporales (artículo 120.1 de la Ley de Sociedades de Capital) se muestra como una situación provisional a la que cualquier socio puede poner fin. Entre las características de la acción como título valor se encuentra su condición causal, en el sentido de que la emisión del título no otorga la cualidad de accionista, sino que la documenta, y también la naturaleza de título incompleto, con la que se pretende expresar la circunstancia de que la medida de los derechos y deberes que documenta no se encuentra íntegramente recogida en el propio documento, sino que aparece determinada en los estatutos, cuyo contenido es, además, modificable con posterioridad por acuerdo mayoritario. En este contexto, la publicidad registral de los estatutos viene a ser el complemento que, junto con la acción, delimita la posición del socio e informa de su pervivencia.

La adecuada identificación estatutaria de las acciones emitidas y no amortizadas de una sociedad anónima no comporta, como parece entender el recurrente, que haya procederse a una renumeración correlativa de las que pervivan tras una reducción de capital, imposición que ninguna norma incluye de manera expresa

Precisamente, a contrario, tampoco debería exigirse que exista coherencia entre la numeración que aparece en el Registro y la que aparece en el libro registro de acciones nominativas que lleva la sociedad. La numeración no es más que una exigencia ad utilitatem que facilita la gestión de su accionariado por la sociedad. No tiene ningún efecto sustantivo y, desde luego, no tiene nada que ver con el carácter de título-valor declarativo y causal de las acciones. Lo que está haciendo la DG con esta ‘doctrina’ es, una vez más, incitar a la gente a mentir, en este caso, sobre la numeración de las acciones, para hacerla coincidir con la que figura en los estatutos y en el registro y que el registrador no se pueda enterar de que los socios procedieron a una re-numeración a efectos del libro registro.

4ª Edición del Curso de Experto en Corporate Governance y Operaciones de M & A

El próximo curso 2022/2023, la Universidad Autónoma impartirá la 4.ª edición del  Experto en Corporate Governance y Operaciones de M&A 

El título cuenta con excelentes profesores provenientes del ámbito académico y profesional, incluyendo catedráticos, notarios y abogados vinculados a los más prestigiosos despachos.  

Está dirigido a completar una formación especializada para los alumnos del Máster de Acceso a la Abogacía, así como para los abogados jóvenes que desean recibir un complemento formativo integral en el Derecho de sociedades, las operaciones de M & A o las reestructuraciones empresariales.  

Las clases se imparten en cinco horas los viernes por la tarde (de 15:00 a 20:00 h.), en un intenso calendario que va de septiembre a junio.

Más información e inscripción online en: https://corporategovernance-uam.es/

Reconocimiento de créditos en el concurso a favor del ICO a pesar de no haberse ejecutado los avales porque no se había producido el impago del crédito

Por Mercedes Agreda y Marta Soto-Yarritu

El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona ha reconocido un crédito ordinario a favor del ICO por la parte del préstamo cubierta por el aval (80%), a pesar de que todavía no se había producido el impago y, por tanto, la ejecución del aval. El Juzgado considera que la normativa Covid son leyes especiales con respecto al Texto Refundido de la Ley Concursal y, por tanto (y a diferencia del criterio de otros Juzgados), debe aplicarse la Resolución de 12 de mayo de 2021 que publica el Acuerdo del Consejo de Ministros que, entre otras cosas, desarrolla el régimen de cobranza de los avales ejecutados, según la cual:

“el auto de declaración de concurso, independientemente de que se haya iniciado o no la ejecución del aval, producirá la subrogación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital en las operaciones de financiación de los avales gestionados por ICO por cuenta del mismo, otorgados al amparo de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio por la parte del principal avalado, sin perjuicio del mantenimiento de todas las obligaciones que correspondan a las entidades financieras.”

Si te desahucian porque no pagas es lo mismo que si terminases el arrendamiento por tu voluntad a efectos de penalizaciones

Por Mercedes Agreda y Marta Soto-Yarritu

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 243/2022, de 28 de marzo de 2022

El litigio trae causa de un contrato de arrendamiento de un edificio destinado a hotel, en el que se había pactado un periodo de obligado cumplimiento desde la fecha de formalización (febrero de 2017) hasta el 31 de marzo de 2018. El arrendatario no podía resolver el contrato de arrendamiento durante este periodo y, en caso contrario debería abonar las mensualidades correspondientes hasta el mes de marzo de 2018.

El arrendador interpuso demanda de desahucio antes el impago de las rentas y, en el marco de dicho procedimiento, se desalojó al arrendatario del inmueble arrendado en diciembre de 2017. Se discute si procede o no el pago por parte del arrendatario de la penalización pactada por resolución del contrato de arrendamiento antes de la finalización del periodo de obligado cumplimiento. El arrendatario alegaba que no, porque la finalización del contrato no se debió a un desistimiento unilateral por su parte y que si el arrendador quería hacer valer la cláusula de penalización debía haber exigido el cumplimiento del contrato antes de instar la acción de desahucio.

La AP de Salamanca concluyó que procedía el pago de la penalización, equiparando el lanzamiento o desalojo por impago de rentas con la resolución unilateral del contrato o abandono del local por el arrendatario. El TS confirma que la interpretación del contrato efectuada por la AP se ajusta a la lógica y a los términos del contrato, tanto si se interpreta literalmente (art. 1.281 del Código civil) como si se hace contextualmente (art. 1.285 del Código civil). Y ello porque el desahucio del arrendatario fue provocado por él mismo al dejar de abonar las rentas y, por tanto, el arrendatario incumplió su compromiso de permanencia, lo que estaba sancionado por la cláusula pactada por ambas partes que regulaba la obligación de abonar las rentas pendientes hasta marzo de 2018. Para el TS, es ilógico que deba exigírsele al arrendador que inste primero una acción de cumplimiento y, posteriormente, una acción de desahucio para obtener la cantidad pactada como penalización.

Condición de eficacia y condición de cumplimiento de un convenio concursal

foto: Julio Miguel Soto

Por Mercedes Agreda y Marta Soto-Yarritu

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 296/2022, de 6 de abril de 2022

En el concurso del Elche, C.F., la junta de acreedores aprobó una propuesta de convenio que contenía dos opciones alternativas. (i) la primera opción consistía en la conversión de créditos en acciones de la concursada; y (ii) la segunda opción (aplicable por defecto si los acreedores no elegían la primera) consistía en el pago de los créditos con una quita del 65% y una espera de 10 años.

Determinados acreedores se opusieron a la aprobación del convenio alegando que la alternativa de conversión de los créditos en capital social era en realidad una propuesta condicionada (a la aprobación de los accionistas de la concursada de la necesaria ampliación de capital) y, por tanto infringía el art. 101.1 LC (actual art. 319.1 TR de la Ley Concursal). Alegaban, además, que la ampliación de capital no debía aprobarse sólo por los accionistas de la concursada, sino también por el Instituto Valenciano de Finanzas, ya que tenía una prenda otorgada a su favor sobre las acciones de la concursada, en virtud de la cual el accionista pignorante debía contar con el consentimiento del IVF para ejercer su derecho de voto en determinados acuerdos (entre ellos, ampliaciones del capital social de la concursada).

El TS no da la razón a los acreedores y considera que la propuesta de convenio es admisible. Argumenta que se trata de una condición de cumplimiento del convenio (y no una condición de eficacia del mismo, que es lo que prohíbe la Ley Concursal). Según el TS, si se considerara que la necesaria ampliación de capital es una condición de la eficacia del convenio, se negaría en todo caso la validez de todas las proposiciones de conversión de créditos en capital social, lo que entraría en contradicción con la propia ley, que expresamente lo permite. La conclusión es la misma si, como en este caso, se requiere además autorización del acreedor pignoraticio para el voto a favor del accionista pignorante.

Acciones declarativas

foto: Julio Miguel Soto

Por Mercedes Agreda y Marta Soto-Yarritu

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 254/2022, de 29 de marzo de 2022

Un particular ejerció una acción contra la Confederación Hidrográfica del Duero para el reconocimiento judicial de los derechos de aprovechamiento de aguas de dominio privado preexistentes a la Ley de Aguas de 1985. Se discute la naturaleza de esta acción y si ha prescrito o no el plazo para su ejercicio.

El TS concluye que es una acción declarativa. Lo interesante de esta sentencia es que el TS hace un repaso sobre las acciones meramente declarativas. Reconoce en primer lugar que están admitidas por el art. 5.1 LEC y, a continuación, establece que no son ilimitadas y que están condicionadas por ciertos presupuestos que han sido perfilados por la jurisprudencia. Así, la admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela jurisdiccional. La doctrina del TS resume los presupuestos necesarios como: (i) incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad de una relación jurídica o, alternativamente, el temor fundado de futuro perjuicio; (ii) que la falta de certeza pueda ocasionar un perjuicio o lesión; y (iii) que no exista otra herramienta o vía útil para ponerle inmediatamente fin al estado de incertidumbre.

Las acciones declarativas se diferencian de las constitutivas en que en estas últimas los pronunciamientos no se limitan a declarar la existencia de una situación jurídica anterior en los términos en que preexistiera en la realidad extraprocesal, sino que crean, modifican o extinguen la situación jurídica misma a que se refieren.

Por último, el TS recuerda su jurisprudencia de que las acciones meramente declarativas son imprescriptibles.

Los carteles anunciando el número de muertos y las mascarillas

En esta noticia del New Scientist se cuenta que la información que se cuelga en los paneles de las carreteras sobre el número de muertos en accidente de tráfico y la comparación con los del año anterior no solo no reduce el número de accidentes sino que lo aumenta:

Los investigadores compararon el número de accidentes en los dos años anteriores a la introducción de los paneles informativos con cinco años de datos mientras los paneles informaban del número de muertos. Descubrieron que mostrar un mensaje sobre el índice de fatalidad aumentó el número de accidentes en los 10 kilómetros de carretera tras la señal en un 4,5 por ciento. Sus hallazgos sugieren que los mensajes de fatalidad causaron 2600 accidentes adicionales y 16 muertes por año en todo Texas.

‎Dice Hall que… un número mayor es más impactante. En Texas, los números de muertes en el estado se ponen a cero cada año en febrero y el equipo vio una gran caída en los accidentes en febrero en comparación con enero.

‎Hall dice que su equipo ha escrito a todos los Estados que producen tales mensajes de advertencia y les ha pedido que colaboren en más investigaciones, pero han recibido poca respuesta positiva. "Si vas a hacer una campaña de seguridad, no es tan difícil decir: 'oye, escojamos al azar cinco semanas de los próximos seis meses en las que la información aparezca en los paneles y analicemos la evolución de los accidentes'. Pero no lo han hecho, porque hay una presunción de que dar información no puede causar daño".

Esto del final es lo más interesante. Las autoridades públicas siguen creyendo que hay ‘comidas gratis’. Que, por ejemplo, obligar a la gente a llevar mascarilla es una comida gratis porque ‘no te hace ningún mal’ y evita muchos contagios.

Lo peor de estas presunciones es que lleva a las autoridades a prescindir de la evaluación de la eficacia de las medidas. Como no hacen ningún daño, basta con que exista una leve posibilidad de que tengan algún efecto positivo para que las autoridades acepten imponer la medida a la población. Pero claro, esta conclusión – muy intuitiva para la Psicología humana – nos hace ciegos: como no creemos que puedan producir daño alguno, no buscamos tales daños y como el beneficio parece ‘obvio’ tampoco nos molestamos en cuantificarlo.

Exactamente lo que hizo el gobierno en febrero de 2020: como no creía que hubiera contagios en España, no los buscó y cuando los efectos de los contagios salieron masivamente a la luz, era demasiado tarde.

Ahora, como el gobierno no cree que llevar mascarillas genere daño alguno, las ha mantenido hasta mucho más tarde que otros países más civilizados y cuyas políticas públicas están mejor informadas científica y ¡jurídicamente! El resultado es, naturalmente, enormes pérdidas de bienestar económico y moral por los dos lados: porque la medida puede no producir los beneficios que se presumen y puede producir daños de mucha mayor envergadura de los que se cree.

Oponibilidad a la sociedad de pactos parasociales omnilaterales: la funesta manía de largarse un montón de páginas de resumen doctrinal que no forma parte de la ratio decidendi de la sentencia

El ponente contribuye con la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022 ECLI:ES:TS:2022:1386 a destrozar la dogmática del Derecho de Sociedades. ¡Qué falta de sensatez y de prudencia! ¡Qué formalismo del malo! Y, lo que es peor, nuevamente, (y aquí) el ponente se ‘larga’ veinte páginas de repaso de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la oponibilidad a la sociedad de los pactos parasociales omnilaterales ¡sin ningún interés! para desestimar el recurso de casación por otra razón. Al final, la ratio decidendi de la sentencia es que el juez de primera instancia había absuelto a los socios demandados y el recurrente en casación se había conformado con tal absolución recurriendo en apelación y casación sólo contra la sociedad. De modo que, olvídense de esta sentencia (lo importante de las sentencias no es lo que ‘dicen’, sino lo que ‘hacen’) y recuerden que si piden a un juez que haga el enforcement de un pacto parasocial omnilateral, demanden a los socios y a la sociedad simultáneamente. Y si les absuelven a los primeros, recurran la absolución. ¡Ah! Y si quieren asegurarse de que el Supremo dejará de aplicar esta absurda tesis de la inoponibilidad de los pactos parasociales omnilaterales a la sociedad, lo que tienen que hacer - indica el ponente - es asegurarse de que el pacto parasocial sea firmado también por la sociedad. Es un absurdo que la sociedad firme un pacto del que es objeto, puesto que la sociedad, aunque firme, no es parte del pacto en el sentido de que no tiene un interés independiente del de los socios. El sentido de la firma del pacto parasocial por la sociedad es únicamente el de que los socios se aseguren de que los órganos sociales se han 'enterado' (toma de razón) de que los socios han celebrado el pacto parasocial y, por tanto, cuando haya que hacer su enforcement, sepan a qué atenerse (los administradores de la sociedad) y actuar en consecuencia (legitimándose, por ejemplo, los administradores para exigir al socio el cumplimiento del pacto si éste preveía una prestación a cargo del socio y a favor de la sociedad). Pero es absurdo suponer que la posición de la sociedad cambia por el hecho de que haya firmado el pacto.

El caso objeto de la presente litis no consiste en un supuesto de impugnación de acuerdos sociales, sino de la exigencia del cumplimiento de los compromisos asumidos en los pactos parasociales, en relación con la distribución de las acciones de las filiales brasileñas que pertenecen al patrimonio de Sánchez Cano, S.A. y, por sucesión universal en virtud de segregación (art. 71 LME), de Fini Sweet Internacional, S.L.U., íntegramente participada por aquella, y respecto de la modificación de los estatutos de ésta en relación con las mayorías necesarias para fijar el sentido del voto en las filiales.

Acción de cumplimiento que se dirige contra las citadas sociedades propietarias de las acciones y participaciones cuya transmisión se reclama, pero que no fueron suscriptoras de los citados pactos.

6.2. La sentencia de la Audiencia impugnada resolvió la controversia aplicando los principios de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC) y de inoponibilidad frente a la sociedad de los pactos parasociales ( art. 29 LSC),conforme a la interpretación que de este precepto resulta de la jurisprudencia citada. Doctrina jurisprudencial que es correctamente seleccionada, interpretada y aplicada por el tribunal de apelación, lo que aboca al motivo a su perecimiento.

6.3. No puede alterar la conclusión anterior la referencia que se hace en el recurso a las sentencias de esta sala 589/2014, de 3 de noviembre, 103/2016, de 25 de febrero, y 296/2016, de 5 de mayo, cuya doctrina considera la recurrente infringida por ser más proclive a reconocer a los pactos omnilaterales oponibilidad frente a la sociedad (de forma que la inoponibilidad quedaría reducida a los supuestos en que el pacto no estuviese suscrito por todos los socios).

Esta alegación no puede prosperar pues no se corresponde con la doctrina fijada en esas resoluciones.

6.4. La sentencia 103/2016, de 25 de febrero, ya hemos visto que no se basa en una inversión de la regla legal de la inoponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad, sino en la aplicación de la regla general de la buena fe y, en conexión con ella, el principio de la confianza legítima ( art. 7.1 CC) respecto del socio que impugnó unos acuerdos sociales adoptados de conformidad con los pactos extraestatutarios, y en el incumplimiento por el impugnante de lo pactado en esos acuerdos de los que había sido parte. Circunstancias que no concurren en este caso.

Claro que no. Pero eso no significa que no sea contraria a la buena fe la alegación por la sociedad íntegramente participada por los obligados por el pacto (y, por tanto, que controlan la ‘voluntad’ de la sociedad) de que no es parte del mismo permitiendo, de esa forma, que el incumplimiento del pacto por parte de los socios quede impune. ¿O acaso piensa el Supremo que una sociedad no es de 'mala fe' si todos sus socios conocen los hechos que ponen en dicha situación subjetiva a la sociedad?

Pero lo que dice a continuación ya es de traca. O sea, que los pactos parasociales omnilaterales serán oponibles a la sociedad si ésta los firma. Es el colmo del formalismo. ¿Quién decide si la sociedad firma o no los pactos?

6.5. La sentencia 296/2016, de 5 de mayo, constituye un exponente más (y no una excepción) de la reiterada doctrina de esta sala sobre la validez y eficacia inter partes de los pactos parasociales, y así lo manifiesta con toda claridad (en un supuesto de sindicación de acciones) cuando afirma que "el pacto de sindicación de acciones es un acuerdo extrasocietario o parasocial generalmente no oponible a la sociedad ( art. 7.1 LSA,actual art. 29.1 LSC), pero de eficacia vinculante para quienes lo suscriben". El adverbio "generalmente" no contradice la doctrina de la sala, sino que se adecúa en rigor a la misma, pues, como hemos visto, la regla dela inoponibilidad no carece de excepciones, fundamentalmente basadas en el principio de la buena fe, y otros conectados con éste como el de la confianza legítima o la interdicción del abuso de derecho (a lo que deben sumarse los supuestos en que la propia sociedad sea firmante de los pactos).

Y, naturalmente, estos casos no tienen nada que ver con los casos en los que hay intereses de terceros implicados (por ejemplo, los acreedores que deben poder confiar en la correcta formulación de las cuentas anuales)

6.6. Tampoco avala la tesis de la recurrente la sentencia 589/2014, de 3 de noviembre, que trata de un supuesto de impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de la sociedad basada en que las cuentas no reflejaban la imagen fiel del patrimonio de la compañía por haber omitido el reflejo contable de una operación de permuta que se había celebrado en cumplimiento de unos pactos parasociales. La sala apreció que la ocultación en las cuentas anuales de dicha operación comportaba que éstas no reflejaran la imagen fiel dela compañía y anuló el acuerdo de aprobación de cuentas al considerar que la ocultación de dicha operación no podía quedar justificada porque "se contempla en un pacto parasocial del que no fue parte la sociedad demandada", pues frente a los terceros la omisión de esa información era grave al no mostrar las cuentas formuladas "la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad". Solución en la que resultó determinante también que, conforme al art. 34 del Código de Comercio, las operaciones deben contabilizarse atendiendo a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.

Nuevamente, la ratio decidendi de la sentencia no se basó en la oponibilidad o exigibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad, pactos que la sentencia califica de res inter alios acta respecto de la sociedad: "La eficacia de los pactos reservados, propia de todo contrato, son vinculantes y afectan a quienes lo suscribieron, pero no a las personas ajenas a los mismos, entre ellas, la sociedad, para quien dichos pactos son "res inter alios acta" y no puede quedar afectada por los mismos".

Esto es, prácticamente, insultante para la inteligencia de un jurista cultivado:

Finalmente, ni las referencias a una ley modelo de Estados Unidos (es significativo que no se invoquen leyes efectivamente adoptadas de conformidad al modelo) ni a precedentes jurisprudenciales de Alemania y Austria pueden servir de apoyo para justificar una alteración de la jurisprudencia constante de esta sala, que está sujeta al sistema de fuentes propio del Derecho español ( arts. 1.7 CC, 9.1 y 117 CE y 1 LOPJ).

¿Acaso considera el ponente que los recurrentes alegaron el Derecho Comparado porque desconocían que las leyes austriacas o alemanas o estadounidenses no están en vigor en España? Más bien, lo que parece es que el ponente no tiene un sólo argumento material, dogmático o fundado en la Ley (la alegación de un precepto tan genérico como el art. 1257 CC lo revela a las claras) para perseverar en la doctrina de la sala, tan injustificada e injustificable en 2022 como en 2009 según la cual los que piden el cumplimiento de un contrato han de seguir el camino oblicuo de pedir la condena de los socios a ‘hacer’ algo – tomar las decisiones en el seno de la sociedad que conduzcan al resultado ‘cumplidor’ del pacto parasocial – en lugar de proceder rectamente a demandar y a lograr la condena de la sociedad (en realidad, a sus órganos sociales) a cumplir con el contrato del que son ‘objeto’.

Pero el formalismo del ponente va más allá y se apoya, ahora sí, en un proyecto de reforma – el de Código Mercantil – que, afortunadamente para el Derecho de Sociedades español, no fue publicado en el Boletín Oficial del Estado. Ahora resulta que los catedráticos y otros funcionarios públicos que forman parte de la Comisión General de Codificación merecen mayor consideración, como autoridad dogmática, que el legislador austríaco o el alemán o los que elaboran las leyes modelo en los EE.UU. Me parece que el ponente se ha dejado llevar por su condición de funcionario. No es la primera vez que le pasa cuando se pone a interpretar normas de Derecho Privado. Lástima.

Por el contrario, resulta significativa la regulación de lege ferenda que preveía el anteproyecto de Ley de Código Mercantil que, sin tener obviamente valor legal ni jurisprudencial, sí tiene el valor doctrinal cualificado que le atribuye su procedencia de la Comisión General de Codificación ( arts. 1, 3 y 10 del RD 845/2015, de 28 septiembre), y que, en línea con la jurisprudencia reseñada, mantenía el principio de la inoponibilidad frente ala sociedad de "los pactos celebrados entre todos o algunos de los socios [...] al margen de la escritura social de los estatutos [...]" (art. 213-21.1).

El Consejo de Estado, naturalmente, no se mete a decirle al pre-legislador cuál es la mejor opción en términos de política jurídica, así que, lo que dice a continuación el ponente, tampoco es de recibo:

Como afirmó el Consejo de Estado en su dictamen al anteproyecto de29 de enero de 2015:

"la opción elegida por el Anteproyecto - la regla de la inoponibilidad de los pactos parasociales - no contraviene los principios dogmáticos aplicables en este ámbito, incluso en aquellos supuestos en que los pactos parasociales hayan sido suscritos por todos los socios. El antes referido principio de relatividad de los contratos impone que éstos surtan únicamente efectos entre las partes, de donde resulta que, aun cuando los sujetos que han suscrito el contrato de sociedad y el pacto parasocial sean los mismos -que en puridad no lo son, dado que la sociedad resultante del contrato de sociedad es un sujeto distinto de los socios que han convenido el pacto parasocial -, no pueda exigirse en el ámbito societario lo que se ha pactado en la esfera contractual".

Y después de todo este cúmulo de errores dogmáticos y de ‘sentar cátedra’, el ponente nos revela la ratio decidendi de la sentencia que no es otra que el recurrente se equivocó al no impugnar la absolución de los socios firmantes del pacto por el juez de primera instancia

8.- En definitiva, como afirmamos en la sentencia 120/2020, de 20 de febrero, la defensa de la eficacia del pacto parasocial debe articularse "a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto". Máxime en un caso como el presente en el que, como acertadamente señaló la Audiencia Provincial, de forma específica para el pacto segundo, que dio lugar a La condena en la sentencia de primera instancia a transmitir un determinado número de participaciones de las dos sociedades filiales brasileñas (y, como consecuencia de ello, a la condena a reintegrar la parte proporcional de dividendos obtenidos), no nos encontramos ante un pacto de organización en el que los socios deciden reglamentar internamente el sistema de toma de decisiones en el seno de la sociedad, sino que viene a determinar aspectos del patrimonio social, con trascendencia para terceros, pues afecta a la composición del activo de la titular mayoritaria de las participaciones (en su día Sánchez Cano, S.A., actualmente su filial Fini Sweets Internacional S.L.U.). La transmisión de esos activos (participaciones) no podía imponerse a su titular(la sociedad) si la misma, a través de sus órganos competentes y por el cauce previsto legalmente, no adopta la decisión correspondiente.

Este parecía ser el sentido del apartado del suplico de la demanda en que se pedía que se condenase a los hermanos Gabino y Gregorio a que realizasen las convocatorias de reuniones de los órganos sociales y votaciones necesarias para materializar el fallo de la sentencia. Sin embargo, como ya se ha dicho, la sentencia de primera instancia desestimó todas las pretensiones formuladas en la demanda respecto de esos hermanos y la demandante no impugnó su absolución.

La Dirección General rectifica en relación con la validez de la cláusula que establece un sistema de representación proporcional para el consejo en una sociedad limitada

Adam Hilman

Es la Resolución de la Dirección General de Fe Pública y Seguridad Jurídica de 28 de marzo de 2022. La cláusula cuya inscripción se deniega por el Registrador (absurdamente porque no era, en todo caso, una cláusula estatutaria que fuera nula de pleno derecho, que, en mi opinión, son las únicas que pueden impedir la inscripción) era una que reproducía el art. 243 LSC – representación proporcional para el consejo – en los estatutos de una sociedad limitada.

La doctrina registral decía que el sistema de representación proporcional no podía incluirse en los estatutos de una limitada porque sería contradictorio con el principio, según el cual, a los administradores los elige y los destituye la junta. Dado que, según el sistema de representación proporcional, los administradores designados por este sistema no son elegidos por la junta sino por los accionistas que hubieran agrupado sus acciones hasta alcanzar una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, resultaría que introducir el sistema de representación proporcional por vía estatutaria sin estar específicamente previsto en la ley para las sociedades limitadas sería contrario a la ley.

Esta doctrina de la Dirección General fue rechazada por el Tribunal Supremo en una sentencia de 9 de marzo de 2009 que comenté aquí. Ahora, la DG da su brazo a torcer y dice, no sin cierta arrogancia y cursilería, que

“el criterio del Alto Tribunal debe ser compartido por esta Dirección General. Como ha puesto de relieve anteriormente (cfr., por ejemplo, la Resolución de 16 de octubre de 2017), la Ley de Sociedades de Capital, proclamando en materia societaria el principio de la autonomía de la voluntad (que en el ámbito del derecho patrimonial general consagra como auténtico principio fundamental el artículo 1255 de nuestro Código Civil), establece en su artículo 28 que en el título rector de la compañía (ya sea el contenido de la escritura constitutiva y de los estatutos a ella unidos, o el que resulte, en su caso, de la ulterior modificación estatutaria) «se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido».

De esta manera, la ley reconoce un gran espacio negocial, acotado exclusivamente por ciertos parámetros de política legislativa incorporados a la ley como mandato imperativo y por los principios básicos definidores del concreto tipo de la sociedad de capital de que se trate (esto es, el «límite infranqueable representado por las normas imperativas y por los principios configuradores», según la expresión que utiliza la Exposición de Motivos), en el que se atribuye y se confía a la autonomía privada, en definitiva, al contractualismo, la condición de elemento básico de actuación en la creación, desarrollo y adaptación del ente societario a las diferentes situaciones y avatares que puedan sobrevenir al mismo en una economía de mercado en constante evolución.

Ciertamente, el sistema de representación proporcional puede originar conflictos en el seno del consejo de administración que obstaculicen la unidad de gestión indispensable en todo órgano de gobierno; pero es también cierto que posibilita una mayor reflexión en la gestión de la sociedad, permitiendo que la administración se ajuste mejor al interés social –que es el común a todos los socios–, así como un sistema de vigilancia, por parte de la minoría, respecto de quienes lleven la gestión diaria de la sociedad.

Y es indudable que son los propios socios los más indicados para decidir si ese sistema de representación proporcional es el más adecuado atendiendo a las circunstancias concretas de la sociedad.

Debe tenerse en cuenta que en la sociedad de responsabilidad limitada, y a diferencia de las relaciones con terceros en las que rigen normas imperativas para salvaguardar la garantía que para aquellos comporta el capital social, en las relaciones entre los socios se permite el amplio juego de la autonomía de la voluntad siempre que – como ocurre con la disposición estatutaria cuestionada por la calificación ahora impugnada– no se contravengan normas imperativas ni los principios configuradores del tipo social elegido. Desde este punto de vista, no está justificado rechazar una disposición estatutaria como la analizada en el presente caso para obligar a los socios a utilizar otros remedios sustitutivos como el del denominado voto cumulativo (atribuyendo a cada socio tantos votos como número de participaciones tiene, multiplicado por el número de consejeros a elegir) u otros basados en la posible desigualdad de derechos de voto entre los socios, voto plural y demás disposiciones que exijan, para el acuerdo de nombramiento de consejeros, el voto favorable de un determinado número de socios (cfr. artículos 159.1 y 202.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 184 del Reglamento del Registro Mercantil).

Por lo demás, como afirma el recurrente, debe tenerse en cuenta que el artículo 13.2 de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, permite expresamente que, si la sociedad laboral estuviera administrada por un consejo de administración, los titulares de participaciones sociales de la clase general (es decir no pertenecientes a socios trabajadores) agrupen sus participaciones sociales para nombrar a sus miembros conforme al sistema de representación proporcional previsto en el artículo 243 de la Ley de Sociedades de Capital. Y no hay razón que impida adoptar el mismo sistema también en el seno de las sociedades de responsabilidad limitada no laborales, en las cuales debe atenderse a intereses de los socios minoritarios que no son menos dignos de tutela que los contemplados por la citada Ley 44/2015. Por ello, las objeciones expresadas por el registrador en su calificación no pueden ser confirmadas.

Un Juzgado de Palma de Mallorca plantea una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el IRPH y la interpretación del Tribunal Supremo

Por Mercedes Agreda

Es el Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma de Mallorca de 4 de abril de 2022

Un Juzgado de primera instancia de Palma de Mallorca ha planteado una nueva cuestión prejudicial al TJUE sobre el IRPH. Argumenta este Juzgado, en primer lugar, que hay una necesidad urgente de unificar el criterio interpretativo al respecto porque existen pronunciamientos contradictorios de distintos juzgados. Y, en segundo lugar, que el TS

“parece venir realizando, en sus recientes resoluciones sobre la materia, una reinterpretación del Derecho de la UE que una parte de los jueces españoles, entre los que se incluye esta juzgadora, considera dudosamente acorde a los principios inspiradores de la normativa comunitaria en el ámbito de la protección a los consumidores y usuarios, y en contraposición de la propia normativa de la UE y de las interpretaciones realizadas por el TJUE […] todo ello en un sentido que llevaría a una protección de los intereses de las entidades financieras, o de intereses supuestamente superiores de “interés público económico” […]”

Se refiere este Juzgado a las sentencias de Pleno del TS de 12 de noviembre de 2020 en las que el TS concluye que el IRPH, si bien puede no superar el control de transparencia, no es abusivo al no existir mala fe de las entidades financieras ni un desequilibrio importante entre las partes contratantes. El Juzgado considera que esta doctrina del TS es contradictoria con la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020.

El Auto se remite reiteradamente a un “Estudio sobre el desequilibrio financiero en la contratación IRPH” realizado por diversos expertos en el ámbito económico por encargo de la Dirección General de Consumo del Gobierno de las Islas Baleares, publicado el 4 de febrero de 2022, en el que se apoya el Juzgado para concluir que las entidades financieras, actuando de mala fe, llevaron a una confusión clara al consumidor a la hora de contratar los préstamos referenciados al IRPH.

El Juzgado plantea múltiples cuestiones prejudiciales dirigidas, resumidamente, a que el TJUE se pronuncie sobre: (i) si sería contradictoria con el derecho comunitario una resolución de un juez nacional de declarar la nulidad por abusiva de una cláusula IRPH que ha causado un grave perjuicio económico al consumidor, sin que el profesional le hubiera informado mínimamente de las consecuencias económicas, omitiendo datos de especial trascendencia, y (ii) si se opone al derecho comunitario una jurisprudencia nacional que considera que la introducción del IRPH en un contrato con un consumidor no es transparente pero tampoco abusiva, cuando la cláusula no es clara y comprensible para un consumidor medio por omitir elementos esenciales, y que entiende exonerado al profesional de suministrar al consumidor, con carácter previo a la contratación, la información de las condiciones del contrato de préstamo (entre otras, la cláusula IRPH).  

Deducibilidad de la retribución de los administradores

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Nacional – cont.adm – de 16 de febrero de 2022

La tesis de la Administración es que para que los gastos de los administradores sean deducibles es preciso que se ajusten a la normativa mercantil, es decir, no puede admitirse la deducción de un gasto contrario al ordenamiento jurídico. Sólo serían, por lo tanto, deducibles los gastos que cumplan los requisitos establecidos en los arts. 217 a 220 de la LSC.

En este caso, la cuestión es si cabe considerar deducible la retribución de un administrador cuando es nulo el acuerdo de la junta general que fijó la retribución. Reconoce la Administración que en relación con el obligado tributario no ha habido pronunciamiento de la AP (parece que se llegó a un acuerdo extrajudicial), pero indica que se ha pedido a la recurrente documentación sobre el procedimiento y no la ha aportado. La Inspección razona que los acuerdos impugnados, si bien se refieren a tres empresas y a distintos periodos son "simétricos" o iguales. Y llega a la conclusión, por lo tanto, de que, si la AP consideró ilegales las retribuciones de los consejeros de una sociedad y en relación a un ejercicio, debe llegarse a la misma conclusión respecto de las restantes pues se trata del mismo "supuesto de hecho".

Respecto al ejercicio 2011 (el único en que se impugnó el acuerdo de retribución), la Audiencia Nacional entiende que el criterio de la AEAT debe confirmarse. Existe una conducta consciente de la recurrente de no aportación de documentación que puede perjudicarle. Por tanto, considera que lo razonable es pensar que, visto el pronunciamiento de la AP (respecto de otra sociedad, pero en relación con un acuerdo idéntico), se debió llegar a un acuerdo de contenido similar al pronunciamiento de la AP, dejando sin efecto la retribución de los administradores en dicho ejercicio. Concluye que la Administración puede apreciar, por la vía de la prejudicialidad y a los meros efectos fiscales, la nulidad del acuerdo adoptado en la junta general de accionistas.

Respecto a los acuerdos adoptados para las retribuciones de los ejercicios 2012 y 2013, lo que hace la Administración es aplicar el mismo criterio en estos ejercicios pese a la ausencia de impugnación, sosteniendo la nulidad de unos acuerdos adoptados por la Junta General que no fueron impugnados por los socios minoritarios a los que perjudicaba el acuerdo. La Audiencia Nacional señala que la Administración puede prejudicialmente y a efectos fiscales apreciar la nulidad del acuerdo adoptado en Junta General si el mismo es contrario al orden público, pero fuera de tales casos no puede sostener la nulidad del acuerdo supliendo la inactividad de los legitimador para la impugnación, pues en tales casos, la inactividad de estos subsana o convalida el acuerdo.

La AN se remite a la sentencia del TS (sala de lo Civil), número 167/2013, de 21 de marzo de 2013 que determina que el concepto de "contrario al orden público" debe aplicarse de forma restrictiva

"y no se puede calificar de contrarios al orden público todos los acuerdos que resulten contrarios a una norma legal prohibitiva imperativa". Señala que “quedaría reservado a los supuestos en los que la adopción del acuerdo hubiera conllevado una vulneración de derechos reconocidos en la Constitución que se proyectan en el ámbito societario; a los casos en que los acuerdos sean constitutivos de delito; y los que contradigan los principios esenciales y configuradores del derecho societario.”

Lo que no ocurre en este caso. Por tanto, no constando que se hubiesen impugnado los acuerdos de 2012 y 2013, su posible ilegalidad quedaría convalidada o subsanada, por lo que debe entenderse que estamos ante un gasto deducible. En consecuencia, la Audiencia Nacional estima el recurso respecto a estos ejercicios.

Modificación de la lista definitiva de acreedores por cumplimiento de la contingencia: (i) dies a quo para interponer la demanda incidental; y (ii) la clasificación del crédito procede cuando se cumple la contingencia (no cuando se incluye el crédito como contingente en la lista de acreedores provisional)

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2022

Caja Rural de Gijón concedió un crédito a Frutas y Hortalizas Gayo. Otra sociedad del grupo, Gayo y Bayón, otorgó garantía personal solidaria y garantía hipotecaria sobre varias fincas. Ambas sociedades fueron posteriormente declaradas en concurso. Esta sentencia trae causa de lo discutido en el concurso de la sociedad garante, Gayo y Bayón: En este concurso, se le había reconocido a la Caja Rural un crédito contingente, con la vocación de ser reconocido como ordinario (y subordinado, por la parte de los intereses).

Unos meses más tarde el concurso de Frutas y Hortalizas Gayo (deudora principal) concluyó. Dado que el crédito de la Caja Rural no había sido satisfecho en ese concurso, la Caja Rural solicitó a la Administración Concursal de Gayo y Bayón (garante personal y real) la modificación de los textos definitivos y el reconocimiento de que el crédito contingente había pasado a ser privilegiado especial. La Administración Concursal presentó un escrito en el Juzgado con los motivos por los que se oponía a la clasificación del crédito como privilegiado y, posteriormente, la Caja Rural presentó demanda incidental (que dio lugar a este procedimiento).

Se resuelven en esta sentencia tres cuestiones, la primera procedimental y las restantes, de fondo:

Procedimiento y plazo para solicitar la modificación de los textos definitivos:

Tanto en primera como en segunda instancia se concluyó que había precluido el plazo para solicitar la modificación de los textos definitivos por el acreedor. En ambas instancias se fijó el dies a quo del plazo de 10 días establecido en el art. 97 bis de la Ley Concursal (actual art. 311 TRLC) para la modificación de los textos definitivos en la diligencia de ordenación que, tras el escrito de la Administración Concursal, acordaba pasar las actuaciones al Juez para resolver.

El TS estima el recurso de la Caja Rural y concluye que la demanda incidental se presentó dentro del plazo. Dado que el plazo de 10 días establecido en el art. 311 TRLC es preclusivo (y, transcurrido el mismo, no se podrá hacer valer el derecho más adelante), el TS considera que se requiere la seguridad de que el afectado por la carga de presentar la demanda (el acreedor) conozca con toda certeza el momento a partir del cual comienza el cómputo del plazo. Por tanto, el órgano judicial debe comunicar al acreedor que pretende la modificación el dies a quo del plazo de 10 días para interponer la demanda (tanto si el acreedor está personado en el procedimiento concursal como si no lo está). Como en este procedimiento no se hizo, no puede entenderse que el plazo había precluido.

La clasificación del crédito al tiempo de ser reconocido como contingente carece de relevancia práctica

En este caso, la Administración había reconocido el crédito de la Caja Rural como contingente con vocación de ser clasificado como ordinario (y subordinado, por la parte de los intereses) si se materializaba la contingencia. El TS aclara, no obstante, que esto no impide que, una vez cumplida la contingencia y solicitada la modificación de la lista de acreedores, se le pueda atribuir la clasificación “que les corresponda con arreglo a su naturaleza”, como establece el art. 97.3.4º de la Ley Concursal (actual art. 309.2º TRLC) (en este caso, el acreedor solicitaba que se le reconociera como crédito con privilegio especial). Es en ese momento cuando tiene sentido su clasificación y es, propiamente, el momento de hacerlo según el TS.

Clasificación del crédito como privilegiado especial

El TS confirma que es ésta la clasificación que corresponde, ya que el crédito del fiador estaba garantizado con hipotecas. Aclara, eso sí, que conforme a su reiterada doctrina, la garantía hipotecaria cubre los intereses remuneratorios devengados tanto antes como después de la declaración de concurso (hasta el límite del valor de la garantía), pero en cuanto a los intereses moratorios, solo cubre los devengados con anterioridad a la declaración de concurso.

El otorgamiento de poderes generales a todos los miembros del consejo de administración no constituye una delegación de facultades: la distinción entre poder y mandato

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2022

Dos de los consejeros de una SA impugnan los acuerdos del consejo por los que se otorgan poderes generales a todos y cada uno de los miembros del consejo de administración. Las razones de su impugnación fueron, resumidamente, que el otorgamiento de dichos poderes generales constituía una delegación de funciones ejecutivas, por lo que debería haberse dado cumplimiento a los requisitos establecidos en el art. 249.3 LSC, esto es, haberse formalizado un contrato de la sociedad con cada uno de esos consejeros, aprobado con el voto favorable de dos tercios de consejeros y la abstención del consejero afectado.

El Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda al entender que el art. 249.3 LSC sería aplicable cuando el consejo de administración delega funciones ejecutivas en determinados consejeros, pero no en todos. El demandante recurrió la sentencia de primera instancia y la Audiencia Provincial estimó su recurso anulando el acuerdo, al considerar que las facultades que se otorgaron a cada uno de los consejeros no eran gestiones de mera representación sino que conllevaban una decisión delegada por el consejo, con un claro perfil ejecutivo, no meramente declarativo o deliberativo, sin que el hecho de que todos los miembros del consejo tengan las mismas facultades tenga relevancia respecto del cumplimiento de los requisitos del art. 249 LSC. La sociedad interpuso recurso de casación.

El TS comienza señalando que una de las manifestaciones de la facultad de autorregulación del consejo es la posibilidad de designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación, cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran lo contrario.  Esta delegación en uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas supone la atribución, de manera estable, de una esfera de decisiones, de carácter orgánico y no meramente funcional, que atempera la colegialidad como regla de funcionamiento del consejo de administración. Estos consejeros delegados o comisiones ejecutivas constituyen órganos delegados que tienen, respecto del consejo de administración, autonomía para ejercer las facultades que le han sido atribuidas en la delegación, sin perjuicio de que el consejo no pierde su competencia para controlar e impartir instrucciones o criterios de actuación respecto de tales facultades delegadas. La delegación o atribución de funciones ejecutivas supone, en principio, la concentración de facultades delegables en uno o varios de los consejeros que integran los órganos delegados (consejero o consejeros delegados, o comisión o comisiones ejecutivas).

De lo anterior, el TS concluye que el otorgamiento de poderes generales, en idénticos o muy similares términos, a todos y cada uno de los consejeros que integran el consejo de administración no puede interpretarse como una delegación de funciones en el sentido previsto en el en el art. 249.1 LSC que exija el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados 2.º y 3.º del art. 249 LSC. Considera que debe interpretarse como un modo de agilizar las relaciones de la sociedad con terceros. Entiende que el consejero actúa como apoderado voluntario y no manifiesta su voluntad en un ámbito de decisión que le haya sido atribuido por el consejo, sino que manifiesta la voluntad misma del consejo, expresada en una decisión que este haya adoptado respecto de una determinada cuestión. Por tanto, estima el recurso.

El TS señala que si el otorgamiento de poderes generales a todos y cada uno de los seis consejeros se interpretara como la atribución de facultades decisorias, y no solamente representativas, en la práctica equivaldría a la existencia de seis administradores solidarios, cada uno de los cuales podría adoptar cualquier decisión en las competencias propias del consejo de administración, sin necesidad de decisión colegiada alguna y con la posibilidad de adopción de decisiones contradictorias entre los mismos. Entendemos que una consideración de este tipo no es adecuada a la naturaleza y regulación del consejo de administración como órgano de administración de una sociedad mercantil. A pesar de esto, hay precedentes de acuerdos de nombramiento de todos los consejeros como consejeros delegados (cumpliendo los requisitos del art. 249 LSC) inscritos en el RM.

Si no quieres que te invadan, procura parecer miserable

También hay competencia entre las plantas y es una competencia que se parece mucho a la que existe entre sociedades humanas (no entre individuos).

Como si los habitantes de otro país fueran de una especie distinta, los humanos somos tribales. Y la razón de esa tribalidad está hoy bien entendida: la supervivencia individual depende en altísima medida del grupo al que uno pertenece. Si el grupo desaparece (por inanición, por la acción de depredadores o por factores ambientales), el individuo desaparece. Cuando la rivalidad intergrupos se hace suficientemente intensa (porque hay competencia por los recursos de un territorio), también deben hacerlo los mecanismos genéticos y culturales que nos permitan cooperar más estrechamente entre los miembros de un mismo grupo para estar en condiciones de ganar en la competencia con otros grupos. Los grupos que mejor cooperan, ya lo intuyó Darwin, acaban derrotando a los que lo hacen peor.

Pues bien, entre las plantas sucede algo parecido, solo que la competencia es entre especies distintas y la ‘cooperación' es entre las especies que dominan un bioma y es, naturalmente, resultado de la Evolución genética, no de la evolución cultural.

Las especies de un bioma – en este caso el fynbo – han desarrollado una estrategia para defenderse frente a la invasión de su hábitat por otras especies vegetales – las del bosque templado africano. Cómo es esa estrategia es lo que resulta fascinante.

Primero, el abstract del artículo:‎

Hallazgos recientes apuntan a los rasgos de las raíces de las plantas como potencialmente importantes para dar forma a los límites de los biomas y para mantener las comunidades vegetales en su interior. Examinamos dos hipótesis: 1) Las estrategias de las plantas de desarrollar raíces delgadas podrían verse favorecidas en biomas con suelos bajos en nutrientes; y 2) estas estrategias pueden actuar, junto con los incendios, para mantener nítidos los límites entre el bioma de fynbos y el de bosques templados en Sudáfrica.

Estos biomas difieren en biodiversidad, rasgos vegetales y fisonomía, pero coexisten como estados estables alternativos en el mismo sustrato geológico y en las mismas condiciones climáticas.

Realizamos un experimento de campo de 4 años para examinar la capacidad de las especies forestales para invadir los Fynbos en función de (i) los nutrientes que limitan el crecimiento y (ii) la competencia subterránea planta-planta.

Nuestros resultados apoyan ambas hipótesis:

Primero, encontramos marcadas diferencias en el bioma en los rasgos de la raíz. Así, las especies presentes en el fynbo presentan las raíces más delgadas reportadas de cualquier bioma del mundo.

Segundo, nuestra manipulación experimental demostró que la intensa competencia subterránea inhibe la capacidad de las especies forestales para invadir el fynbo. Contra lo que cabía esperar, es el nitrógeno el recurso que decidió el resultado de la lucha competitiva entre las especies. A pesar del hecho conocido de que el crecimiento de las especies en el fynbo está limitado por la pobreza en fósforo del terreno.

Estos hallazgos identifican un mecanismo de retroalimentación entre un rasgo de una especie y un recurso ambiental. Según este mecanismo, la mayoría de las especies poseen rasgos adaptativos que modifican los recursos del suelo a favor de su propia supervivencia al tiempo que disuaden a las especies invasoras.

Nuestros hallazgos desafían la noción de larga data de que los límites del bioma dependen principalmente de restricciones abióticas externas y, en su lugar, hemos podido identificar un mecanismo biótico interno (una retroalimentación selectiva entre rasgos, competencia planta-planta y condiciones del ecosistema) que, junto con los incendios, puede actuar para mantener los límites entre biomas.

La explicación.

O sea, que es la competencia entre especies la que produce un efecto ‘macro’ y es la división en el territorio entre biomas: el fynbo y el bosque. Cada especie se queda en el territorio mejor adaptado a sus necesidades y no invade el de la especie ‘rival’. Las raíces finas y largas son una estrategia exitosa para plantas en terrenos pobres en nutrientes porque, cuanto más finas y largas, mayor es la superficie de las raíces en contacto con la tierra y, por tanto, mayor el ‘territorio’ o más intensa la ocupación del territorio del que extraer agua y nutrientes para la planta. Si resulta que las especies que dominan los fynbos tienen las raíces más finas del planeta, es porque el suelo es el más pobre en nutrientes del planeta (ceteris paribus). Mantener el suelo así de ‘pobre’ puede ir en el interés de las especies que ocupan ese terreno si impide a las especies de los biomas vecinos invadirlo. Del mismo modo, una mayor resistencia al fuego puede impedir la estabilización de esas especies competidoras.

Lo que los autores descubren es que el suelo del fynbo se caracteriza por ser uno de los más pobres en fósforo y en nitrógeno de cualquier bioma presente en el planeta. La razón es que la descomposición de la lignina es lenta y lo es también el reciclaje (la conversión de la lignina) de nutrientes y por bajas reservas de materia orgánica del suelo.

En contraste, el bioma del Bosque Afrotemperado se define por una acumulación sustancial de materia orgánica del suelo y nutrientes unidos a lo orgánico, lo que, a su vez, apoya altas tasas de reciclaje de plantas, suelos y nutrientes. Basándonos en la hipótesis de Ma et al., esperaríamos que estas marcadas diferencias en las condiciones de los recursos del suelo dieran como resultado rasgos divergentes de raíces subterráneas en la zona limítrofe entre los dos biomas.

¿Y cómo consiguen las especies del fynbo mantener a raya a las especies del bosque temperado? Fascinante: son realmente perversas las estrategias ¡de las plantas!

las especies de plantas poseen rasgos que promueven incendios... Estos incendios, a su vez, son lo suficientemente calientes como para inducir condiciones de suelo severamente pobres en nutrientes al volatilizar el suelo y el nitrógeno orgánico de las plantas y aumentar la probabilidad de que el fósforo pueda filtrarse del perfil del suelo después de eventos de lluvia

¿Qué necesitan las especies del bosque? Nitrógeno. Los incendios eliminan el nitrógeno y, con ellos, dificultan la invasión. Pero hay más: las especies del fynbo tienen que ganar a las del bosque en la competencia por nutrientes en un terreno tan pobre en ellos como las zonas costeras. ¿Cómo lo hacen?

…la retroalimentación solo puede funcionar si los rasgos adaptados al fuego sobre el suelo se combinan sistemáticamente con rasgos subterráneos que permiten a las especies de plantas Fynbos superar a cualquier planta invasora del cercano Bosque Afrotemperado… la comunidad vegetal del bosque depende de condiciones que favorezcan la acumulación significativa de una reserva orgánica de nutrientes del suelo, que, a su vez, puede facilitar el ciclo activo de nitrógeno y fósforo entre la planta y los componentes del suelo del ecosistema.

y estos rasgos subterráneos son las raíces largas y finas: raíces largas y finas permiten a las especies del fynbo ser unos competidores feroces y ‘rechazar al enemigo invasor’: sus raíces son las más finas y las más densas, mucho más que las de las especies del bosque.

En el experimento, los científicos pusieron ‘a competir’ a especies del bosque con especies del fynbo en territorio fynbo. Y lo que encontraron fue que

“la adición de nitrógeno por sí sola aumentó la tasa de crecimiento de los árboles en más de cinco veces. En contraste, la adición de fósforo no tuvo un efecto estadísticamente detectable sobre el crecimiento de los árboles, a pesar de las condiciones severamente pobres en fósforo del suelo de Fynbos… Finalmente, la adición combinada de nitrógeno y fósforo no produjo una respuesta de crecimiento más allá de lo que se esperaría de la adición de nitrógeno solo

O sea que la estrategia vencedora para las plantas de fynbo es mantener el suelo muy pobre en nitrógeno (lo que consiguen a través de los incendios según se ha visto) y ser más eficientes en la captación de nutrientes (a través de una red más densa de raíces más finas y largas).

La estrategia no puede ser más sofisticada porque al combinar ambos mecanismos, hacen mucho más difícil al ‘enemigo’ asaltar la ‘fortaleza’. Las especies asaltantes tienen que resolver

simultáneamente los desafíos impuestos por los escasos recursos del suelo y los incendios. A lo largo del tiempo evolutivo, puede ser difícil para las especies forestales resolver ambos desafíos ya que 1) el fuego no actúa como un agente selectivo común en el bosque, y 2) el suministro de nitrógeno (y otros nutrientes) de la mineralización sostenida de la materia orgánica del suelo no selecciona los rasgos de la raíz que favorecen la capacidad de las plantas para competir eficazmente por los nutrientes a bajas concentraciones del suelo.

Piensen en estrategias militares como la de quemar los pastos que necesitarán los invasores a caballo o la del ejército ucraniano de separar los blindados de un convoy de los camiones que transportan el combustible y la comida para los soldados. O piensen en los pobres invasores chinos del Tibet asfixiándose a 5000 metros de altitud mientras los tibetanos respiraban con total tranquilidad. O en los pobres incas diezmados por la viruela incluso antes de que los inmunizados conquistadores llegaran a Machu Pichu.

Mingzhen Lu et al, Biome boundary maintained by intense below ground resource competition in world’s thinnest-rooted plant community, 2022