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La idea de lo fiduciario proviene del derecho de trusts. A su vez, el trust, al igual que su antecedente histórico —el use—, es una liberalidad, una donación. Mientras que las donaciones ordinarias son transmisiones bilaterales de bienes muebles o inmuebles del donante al donatario, el trust involucra a tres partes: el donante (settlor) concierta con el trustee dividir la titularidad del bien donado (trust res) entre el trustee y el beneficiario. En las relaciones de trust, “fiduciario” designa al trustee, cuyo interés dividido recibido del settlor consiste en el título “legal” sobre el bien, que el settlor ordena al trustee-fiduciario administrar para el disfrute del beneficiario designado por el settlor. El interés dividido que recibe el beneficiario del settlor es el título “equitativo” (en equity) sobre el bien objeto del trust, que, conforme a los términos de éste, acabará reuniendo en su favor exclusivo los títulos legal y equitativo.
Esto es más interesante: originalmente, el trustee no gestionaba un bien o un patrimonio 'ajenos'. La gestión la conservaba el beneficiario porque el objetivo del settlor era proteger al beneficiario frente a la amenaza de expropiación de la tierra por parte del Rey o cualquier otro Señor feudal. La idea de que los trustees gestionan patrimonios ajenos en beneficio de otros y reciben una remuneración a cambio es ya de la Edad Moderna.
El trust se desarrolló a fines de la Edad Media, cuando la tierra constituía la principal forma de riqueza. Su propósito primordial era facilitar la transmisión de la propiedad libre dentro de la familia. El trust permitía a los propietarios “hacer una provisión decorosa para sus esposas, hijas e hijos menores y evitar la reversión al señor feudal”, al tiempo que eludía otros vestigios de extrañas restricciones feudales. En sus orígenes, los trustees eran simples depositarios sin poderes ni responsabilidades significativas de gestión. Habitualmente, los beneficiarios vivían en la tierra y la administraban.En una época (siglos XIV a XVII) en que la propiedad era mucho menos enajenable que hoy, el trust, además de facilitar transmisiones intrafamiliares, servía para sortear la prohibición que pesaba sobre solteros, clérigos, cristianos, extranjeros, delincuentes y esclavos de ser titulares de bienes. El trust permitía a los propietarios disponer que esos grupos proscritos disfrutaran de los bienes, transmitiendo el título legal a un trustee que lo retenía en beneficio del titular equitativo, miembro de la clase excluida.
Con el tiempo, el trust se convirtió en un instrumento eficaz para gestionar carteras de activos financieros, prevenir el despilfarro por parte de un familiar inmaduro o irresponsable, o evitar la tributación sobre el caudal relicto del settlor. Dado que los trustees están expuestos a la tentación de utilizar los bienes del trust en provecho propio, se les permitía percibir honorarios por sus servicios en la cuantía autorizada por el trust o aprobada judicialmente, pero no podían obtener otras ganancias del trust. En consecuencia, cualquier beneficio desviado por el trustee debe ser restituido al beneficiario como remedio frente al enriquecimiento injusto del trustee. No sorprende que, en esta relación platónica de poder invertido, tanto la renuncia del trustee como su remoción estén lejos de ser automáticas.
Veamos, pues, en qué medida la imposición de 'deberes fiduciarios', esto es, los deberes de un trustee a otros sujetos jurídicos en otro tipo de relaciones jurídicas está justificado. El autor se refiere, en primer lugar, a las sociedades de personas, y muestra su extrañeza porque parecería que los socios de una sociedad colectiva o civil son, a la vez, trustees y beneficiaries.
Excéntrico desde el punto de vista de la gramática de los trusts, los socios, en cuanto fiduciarios, son considerados a la vez trustee y beneficiario. En otras palabras, en las sociedades, la parte débil —el beneficiario— es también la parte fuerte —el trustee— en el sentido platónico mencionado antes, estirando así hasta dejarla en un hilo la noción de titularidad dividida.
Y es que, en efecto, a pesar de que se habla del "deber de lealtad" del socio - en lugar de referirse, simplemente a las exigencias que la buena fe (art. 1258 CC) impone a los socios -, los deberes de los socios unos frente a otros no son deberes fiduciarios (y una exposición menos precisa, en El deber de buena fe y el deber de lealtad del socio).
A pesar del tono moralizante (del juez Cardozo), un socio “no es el tipo de fiduciario que deba comportarse como un trustee desinteresado”: los socios pueden, y de hecho lo hacen, perseguir su propio interés. Si el derecho lo entendiera de otro modo, se esperaría que los socios no rentables se retiraran por el bien de la sociedad; pero no es así. De hecho, la Revised Uniform Partnership Act de 1997 (RUPA), hoy adoptada por aproximadamente dos tercios de los estados, ha codificado la idea de que no es realista esperar que los socios actúen únicamente en beneficio ajeno. En concreto, el artículo 404(e) de la RUPA dispone que “un socio no infringe esta ley ni el acuerdo de sociedad por el mero hecho de que su conducta favorezca su propio interés”. Mientras que los trustees son responsables de forma estricta si actúan en contra los intereses de sus beneficiarios, los deberes de los socios se limitan a evitar daños a la sociedad por negligencia grave o conducta más reprochable (privilegio petrino).
El análisis del autor de las sociedades anónimas y de si los administradores ¡y directivos! soportan deberes fiduciarios tiene menos interés porque cae en un formalismo poco convincente y que consiste en negar el carácter de 'beneficiarios' a los accionistas por la interposición de la persona jurídica entre éstos y los bienes que forman el patrimonio social y en negar la primacía de los accionistas, es decir, sumarse a las tesis minoritarias del stakeholderism o en afirmar que "administradores y directivos no ostentan título alguno sobre los bienes de la sociedad" pero nada impide que sean accionistas lo que, según el autor, contrasta con la prohibición al trustee de tener derechos sobre la res, esto es, los bienes dados en trust. Como digo, estas diferencias, a efectos de calificar a los administradores sociales como fiduciarios, son formales. Su empeño en mantener el carácter de "titularidad dividida" que tenían históricamente los trusts le impide aceptar la imposición de deberes fiduciarios en situaciones en las que razonablemente deben imponerse.
Existe un coste nada trivial en desvincular el derecho fiduciario de los trusts o de circunstancias análogas en las que pueda formularse una pretensión verosímil de titularidad dividida: considerar fiduciarias todas las relaciones basadas en desequilibrios de poder o de información vuelve los criterios tan abiertos que los vacía de contenido, hasta el punto de que cualquier cosa —como clasificar Hamlet como una comedia— resulta posible. La flexibilidad es, sin duda, una virtud; pero también es un vicio.
Un amigo mío suele definir “fiduciario” del siguiente modo: “Fiduciario es lo que el juez te llama antes de fallar en tu contra”. Y creo que vemos muchas de esas connotaciones complejas del término, que podrían hacerlo problemático cuando se utiliza en un texto normativo.
En efecto, el término se ha extendido tanto que ya no es exagerado decir que los deberes fiduciarios surgen siempre que —con o sin algo que se parezca a un res de trust— una parte recibe una amplia concesión de discrecionalidad sobre los intereses de la otra en el marco de una relación de dependencia debida a una asimetría informativa.
Esa definición es incompleta. Para imponer deberes fiduciarios es necesario, además, que pese sobre el que actúa discrecionalmente (discreción de juicio) un deber hacia el beneficiario de hacer lo que sea mejor para él en el ámbito confiado a su discrecionalidad de juicio. Que haya asimetría informativa y eso cree espacios para el oportunismo en una relación no exige imponer deberes fiduciarios. Por eso, el autor tiene razón cuando critica la extensión de deberes fiduciarios al franquiciador frente al franquiciatario o del asegurador frente al asegurado (aunque las exigencias de la buena fe en ambos contratos sean especialmente intensas) por no hablar de los profesores vs. los alumnos donde no hay una relación jurídica. (la relación jurídica, en su caso, la tiene el alumno con la institución docente).
Las instituciones jurídicas evolucionan. La 'titularidad dividida' entre titularidad 'legal' y 'en equidad' no juega ningún papel en el mundo jurídico de hoy y no puede servir para determinar en qué relaciones, el que ejerce discreción está sometido a deberes fiduciarios y en qué relaciones sólo está sometido a las exigencias de la buena fe contractual.
Daniel B. Yeager, Fiduciary‑isms: A Study of Academic Influence on the Expansion of the Law, Drake Law Review, 2016
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