In universalibus res succedit in loco pretii et pretium in loco rei (en el contexto de conjuntos de bienes, una cosa ocupa el lugar del precio y el precio ocupa el lugar de la cosa); in singularibus res non succedit loco pretii nec res loco rei (cuando se trata de bienes particulares, el precio no sustituye al bien ni el bien sustituye al precio). Subrogatum capit naturam subrogatii: el sustituto adquiere la naturaleza del bien sustituido.
La inmunidad (de los bienes que forman parte del fondo) frente a la ejecución por parte de los acreedores del trustee es claramente una condición necesaria, aunque no suficiente, para construir un equivalente funcional de un trust del common law en el civil law. Es importante además, que los nuevos activos adquiridos con el valor de intercambio de los activos que forman parte del fondo estén protegidos frente a las reclamaciones de los acreedores, un efecto que debe garantizarse mediante la subrogación real. Aunque es discutible hasta qué punto la subrogación real es inherente a la noción de patrimonio separado, tanto el patrimonio separado como la subrogación real han sido incluidos en la lista de “elementos esenciales” que una construcción civilista debería exhibir para igualar estructural y funcionalmente al trust del common law. Existe, por tanto, una tentación de equiparar el patrimonio separado con el trust y el rastreo (tracing) con la subrogación real. La inclinación a hacerlo es fuerte porque, en primer lugar, la inmunidad del fondo o patrimonio frente a las reclamaciones de los acreedores del trustee se garantiza prima facie mediante la segregación del fondo o patrimonio respecto del resto de los bienes del fiduciario; y, en segundo lugar, la capacidad del beneficiario para hacer valer una reclamación sobre los bienes adquiridos con el valor de intercambio del bien perteneciente al trust original parece explicarse tanto por el rastreo como por la subrogación real. Si una de las características cruciales del trust en el common law es que los beneficiarios pueden hacer valer una reclamación de propiedad sobre los productos rastreables frente a terceros, la cuestión es entonces si la subrogación real y el patrimonio separado podrían proporcionar una base equivalente o explicar una reclamación paralela en el civil law.
La Treuhand - fiducia alemana. Si el Treuhänder (fiduciario) entra en insolvencia, los bienes que posee en Treuhand pasan a formar parte de su masa concursal, salvo que hayan sido transferidos directamente por el constituyente (settlor), conforme al principio de inmediatez (Unmittelbarkeitsprinzip) confirmado por los tribunales. Este principio se desarrolló gradualmente. Según la jurisprudencia del Reichsgericht de principios del siglo XX, los acreedores del “fiduciario” no podían embargar los bienes “fiduciarios” si estos estaban “debidamente identificados” y, por tanto, eran distinguibles, ya que se consideraría una ganancia inmerecida para los acreedores del fiduciario.
Posteriormente, los tribunales limitaron esta protección a los bienes transferidos directamente del constituyente al fiduciario, lo que implicaba que los productos adquiridos por el fiduciario con fondos o bienes pertenecientes originariamente al fondo fiduciario pasaban a formar parte del patrimonio propio del “fiduciario” (Surrogationsverbot, prohibición de subrogación). Así, incluso si los bienes fiduciarios se consideraban pertenecientes a un patrimonio separado, no se entendía que incluyeran accesiones, sustituciones o productos de la venta de los bienes originales, salvo que estos hayan sido transmitidos al constituyente y objeto de una nueva fiducia. Esto excluye las transferencias procedentes de terceros, especialmente cuando se trata de cuentas bancarias mantenidas en “fiducia” por un notario o un abogado.
Existen opiniones que abogan por un retorno al principio original: que el interés beneficiario esté protegido siempre que el bien pueda distinguirse de otros activos (Bestimmtheitsgrundsatz, principio de determinabilidad). Sin embargo, el Unmittelbarkeitsprinzip se aplica de forma incorrecta en el contexto de los fondos de inversión alemanes. Si un fondo de inversión se estructura conforme al derecho alemán sobre la base de una Treuhand —lo cual resulta especialmente útil en el caso de inversiones colectivas en bienes inmuebles—, los inversores transfieren fondos a la sociedad de inversión KAG (Kapitalanlagegesellschaft), y esta administra los activos subyacentes del fondo de inversión (Sondervermögen). La KAG es entonces la titular formal de los activos subyacentes. El fondo de inversión separado está segregado del patrimonio propio de la KAG. Según el Unmittelbarkeitsprinzip, solo los fondos inicialmente aportados al fondo por los inversores estarían protegidos frente a los acreedores del Treuhänder. Este efecto sería incompatible con el concepto de fondo de inversión abierto. Por ello, el principio fue neutralizado legislativamente en el §30 II de la Ley de Inversiones alemana. Todas las inversiones dentro del Sondervermögen se incorporan a este y están protegidas frente a los acreedores del Treuhänder.
Se ha sostenido, por tanto, que el inversor en un fondo de inversión alemán está esencialmente dotado de un “interés cuasipropietario en el Sondervermögen, cuyo título pertenece a la KAG”. Sin embargo, no deben trazarse con demasiada rapidez los paralelismos con el título equitativo (equitable title) del beneficiario en el common law. A diferencia del beneficiario en el common law, que puede reclamar en caso de incumplimiento del trust por parte del fiduciario, el “beneficiario” de una Treuhand alemana solo dispone de remedios contractuales en caso de que el Treuhänder cause un perjuicio al Sondervermögen.
Parece que la intercambiabilidad de los activos no es, en sí misma, un elemento indispensable del patrimonio separado. Un patrimonio puede seguir siendo separado incluso si los productos de la enajenación de sus activos patrimoniales quedan fuera de dicho patrimonio.
No obstante, hay buenos argumentos para sostener que, a fin de lograr determinados efectos dentro de un patrimonio separado, los productos rastreables deben incorporarse al patrimonio. El hecho de que un patrimonio sea separado no implica que su contenido no pueda cambiar: los activos pueden tanto salir como incorporarse. Además, el Unmittelbarkeitsprinzip, junto con el Surrogationsverbot, no parece ser incompatible con la noción de patrimonio separado, pero probablemente sí lo sea si dicho patrimonio separado se gestiona en beneficio de alguien.
Magda Raczynska, Parallels Between the civilian separate patrimony, real subrogation and the idea of property in a Trust fund, 2013
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