Cálculo de multas por infracciones de Competencia

Por Hugo Roldán

STS de 16 de mayo de 2017: nueva sentencia sobre la graduación de las sanciones de competencia. El TS reitera que

“compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica”.

Hasta entonces, según la jurisprudencia del TS, resulta claro de la redacción de la LDC que la referencia debe hacerse al volumen de negocios global de la sociedad y no a la facturación en el mercado afectado.

STS de 12 de mayo de 2017: nuevamente, trata el tema de la graduación de las sanciones, señalando el TS que lo relevante es la facturación total de la empresa. Se plantea, con carácter accesorio, una cuestión interesante respecto a la posibilidad de atenuar la sanción en caso de empresas que tengan una cuota de mercado poco significativa. La AN había declarado la procedencia de atenuar la sanción impuesta a la actora a la vista de que su cuota de mercado era inferior al 10% (siendo la de las restantes participantes muy superior). El Abogado del Estado consideró que esta interpretación suponía una infracción del artículo 64 de la LDC ya que “cabe entender que la referencia de este artículo a la cuota de mercado, como criterio de ponderación del importe de la sanción, alude a la cuota de mercado de todas las empresas responsables” (así lo ha venido aplicando el Consejo en muchas ocasiones, agravando la sanción cuando las empresas que forman el cártel tienen una cuota de mercado conjunta significativa). Pues bien, el TS señala que, en la medida en que una cuota de mercado poco elevada es reveladora de una menor participación en la organización y funcionamiento del cártel (en comparación con las empresas que lideraron la concertación en el mercado) resulta perfectamente posible utilizar el artículo 64.1.b) de la LDC como atenuante individual.

“No se admiten animales”

Afirman (Scalia y Gardner) que lo que ellos llaman "lectura razonable" requiere "una capacidad para comprender el propósito o finalidad del texto, que es una parte esencial de su contexto", y aunque añaden que "el propósito debe deducirse sólo a partir del propio texto, de forma coherente con los otros aspectos de su contexto", también dicen que "un cartel a la entrada de una carnicería que dice "No se admiten perros u otros animales" no significa que sólo los caninos, o sólo los animales de cuatro patas, o sólo los animales domésticos están excluidos". 

Es verdad. Pero es verdad, no porque esa sea la interpretación textual del cartel sino porque interpretamos el texto en virtud del principio según el cual ha de entenderse el texto como lo entendería una persona razonable que lo leyera o atendiendo a lo que tenía en mente el que redactó el texto. 

Por este motivo… un letrero que dice "No se permiten perros, gatos ni otros animales" debe incluir animales completamente diferentes de los perros y gatos (contrario al principio de eiusdem generis -el "canon", que también aceptan los autores y según el cual, se presume que en una enumeración, la utilización de un término general al final de ella limita la aplicación de la regla a casos semejantes a los enumerados) porque "nadie pensaría que sólo se prohíbe el acceso a mascotas domésticas y que los animales de granja o los animales salvajes están admitidos". Vuelven a tener razón Scalia y Gardner pero, de nuevo, porque el textualismo es un método de interpretación erróneo. Del mismo modo, aunque un ser humano es un animal, un signo que prohíbe la entrada de animales en un restaurante no debe ser interpretado en el sentido de que prohíbe la entrada de humanos al restaurante. Es el propósito del letrero, no cualquier palabra o cosa que haya en el letrero, lo que nos permite elegir el significado correcto de la palabra "animales" entre todos sus posibles significados.

Richard Posner

Del registro no te vas de rositas: disolución y liquidación de una sociedad limitada

@thefromthetree Verde 

"se pretende la inscripción de una escritura de disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad en la que se expresa que cada uno de los dos socios, como titulares de participaciones que representan, respectivamente, el 50 % del capital social, «se adjudican por partes iguales cada una de las señaladas partidas que integran el activo del señalado balance. Reciben en consecuencia cada uno de ellos un valor de seis mil trescientos cuarenta y nueve euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (6.349,59 €), que es idéntico al que les corresponde conforme a su cuota de participación». 

Las referidas partidas del activo del balance son las siguientes: A) Activo no corriente (II. Inmovilizado material), 2.167,08 euros, y B) Activo corriente (V. Inversiones financieras a corto plazo), 10.532,11 euros. 

El registrador suspende la inscripción solicitada por entender que, dado que la cuota de liquidación ha sido satisfecha mediante la entrega de bienes sociales, deberán describirse los mismos en la escritura, con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno de ellos, conforme al artículo 247.3 del Reglamento del Registro Mercantil. 

Traslado del domicilio social y depósito de cuentas: Kafka en Parcent

Pistoia, plaza del duomo, foto de @Silvi_ta 

– El día 14 de julio de 2016 se presenta telemáticamente en el Registro Mercantil de Málaga el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de la sociedad mercantil «AlcázarAlmuñécar, S.L.».

– Fue objeto de calificación con fecha 20 de julio de 2016, por el motivo de que «las certificantes no figuran inscritas en el cargo que se dice en la certificación (administradoras mancomunadas), el órgano de administración que la sociedad tiene inscrito en este Registro es el de un Administrador único, ocupando dicho cargo doña E. G. M. 

– El día 21 de noviembre de 2016, se presenta escritura de renuncia y nombramiento de administradores y se solicita certificación literal por traslado del domicilio de la sociedad a la provincia de Granada, expidiéndose el día 9 de diciembre de 2016.

– Con fecha 29 de diciembre de 2016, se presentan nuevamente de forma telemática el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de la sociedad mercantil «Alcázar-Almuñécar, S.L.». Fue objeto de nota de calificación negativa con fecha 25 de enero de 2017. 

A la vista del recurso presentado, la cuestión discutida se centra en determinar si cabe depositar las cuentas anuales de una sociedad limitada en el Registro Mercantil de una determinada provincia, habiendo cierre registral en dicho Registro, por consecuencia del cambio de domicilio social a otra provincia distinta. 

No se entra a prejuzgar la actuación del registrador de no practicar el depósito de cuentas al tiempo de la presentación de la escritura de renuncia y nombramiento de administradores, pues dicha decisión no fue objeto de recurso en su momento, y en la actualidad, en el Registro se ha practicado diligencia de cierre, que está bajo la salvaguardia de los tribunales, artículos 7 del Reglamento del Registro Mercantil y 20 del Código de Comercio.

Intermediarios

@thefromthetree Azul 2

Dice Matt Levine que hay dos formas de intermediar (una de ellas es la de las plataformas y la otra la del viejo comerciante)

Muchas empresas actúan como intermediarios entre compradores y vendedores. Hay dos maneras básicas de hacer esto: 

Una, consiste en buscar compradores y vendedores, ponerlos en contacto entre sí y cobrar una comisión. 

La otra consiste en buscar compradores y vendedores, mantenerlos separados entre sí y comprar lo que sea a los vendedores a un precio bajo y revendérselo a los compradores a un precio alto y quedarse con la diferencia. 

La ventaja del primer modelo es que es transparente: usted calcula cuánto valen sus servicios, le dice a la gente lo que va a cobrar por ellos, y luego si quieren los servicios, que paguen el precio. A la gente le gusta la transparencia, y pagar lo que piensan es justo. 

La ventaja del segundo modelo es que no es transparente: la gente que paga al intermediario no sabe exactamente cuánto están pagando por sus servicios. Esto es útil porque las personas tienden a desconfiar de los intermediarios y no quieren pagar por sus servicios; También es útil porque la diferencia entre lo que el vendedor quiere y lo que el comprador va a pagar a veces es cómicamente grande y se puede ganar un montón de dinero.

Maximización del valor de la empresa a largo plazo y Derecho de Sociedades y del Mercado de Valores

Foto: @thefromthetree, Azul

Regulaciones sustantivas: deberes de lealtad y retribución de los administradores

Los autores dedican varias páginas a examinar si el cumplimiento por los administradores de sus deberes fiduciarios (diligencia y lealtad) les impide tener en cuenta los intereses de la sociedad en el largo plazo y la sostenibilidad del negocio al que se dedique la sociedad. ¿De dónde puede salir una idea semejante? De la concepción según la cual, los deberes fiduciarios de los administradores les obligan a poner por delante de cualquier otra consideración los intereses comunes de los accionistas y sólo de los accionistas, Y éstos – dicen los autres- “son típicamente de naturaleza cortoplacista”. No sé de dónde se sacan semejante idea. Los accionistas típicos de las sociedades cotizadas y los de las sociedades cerradas son accionistas de largo plazo, a veces, de muy largo plazo. Los especuladores son una minoría ínfima y su función es, precisamente, incorporar información nueva a las cotizaciones bursátiles.

A este planteamiento sigue otro:

Este enfoque (el de que el deber de lealtad obliga al administrador a maximizar el valor de la empresa y, con ello el interés común de los accionistas) garantiza que la maximización del beneficio se convierta en el objetivo principal o incluso exclusivo de la empresa, mientras que los intereses públicos o los intereses de otras partes interesadas, en particular los empleados, llevan consigo menos peso. En consecuencia, el enfoque de valor para los accionistas en última instancia parece impedir que los administradores tengan en cuenta los intereses a largo plazo y la sostenibilidad ...

Obviamente, no. Es más, la existencia de regulación legal y administrativa – que limita las externalidades y, por tanto, los daños al medio ambiente, por ejemplo - y contratos entre la corporación y los trabajadores, los clientes, los financiadores – que garantizan que los accionistas no expropiarán a los demás stakeholders – son la sedes materiae adecuada para velar por tales intereses. No los deberes fiduciarios de los administradores sociales.

Criterios jurisprudenciales sobre swaps

Imagen: @thefromthetree “too early and too late”

Carrasco ha publicado un útil resumen de los criterios utilizados por el Tribunal Supremo para analizar los contratos de swap. Lo interesante es que el Supremo, a diferencia de lo que sucede en otros ámbitos, recurre a las normas sobre vicios del consentimiento – error – para proteger a los que contratan un producto financiero de carácter especulativo en lugar de hacerlo, por ejemplo, a la regulación sobre cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato.

La rotundidad con la que el Supremo anula los contratos de swap se explica en que se trata una innovación financiera tóxica cuya comercialización a particulares no debió permitirse nunca. En efecto, salvo que – en el caso de swap de tipos de interés – el swap esté vinculado a un préstamo hipotecario y sirva entonces, como un mecanismo para limitar el riesgo de que los tipos de interés suban mucho, estos productos no deberían comercializarse a particulares. Y tampoco los swaps de divisas – riesgo de tipo de cambio – o los de impago de sus créditos por una empresa. Como hemos dicho muchas veces, en Derecho español los juegos de azar no generan acción para exigir el cumplimiento y los swap, cuando el cliente no está sometido al riesgo de la variación del valor del subyacente, son meramente especulativos y deben equipararse, valorativamente, a un juego de azar. Si, además, como ocurría en ocasiones, los “dados están cargados” porque el valor del swap no es cero en el momento de su contratación, no hay razón alguna para mantener la validez y carácter vinculante de estos contratos.

Mayoría ordinaria ex art. 201 LSC

Riding a bike @thefromthetree

El asunto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2017 tiene interés porque, como en otras ocasiones, una perspectiva formal – procedimental – y una perspectiva material – contractual – pueden conducir a soluciones divergentes. Se modifican los estatutos de una sociedad anónima y el acuerdo se declara aprobado porque han votado a favor de la modificación más acciones que en contra (o sea, hay mayoría ordinaria) pero no se ha alcanzado la mayoría absoluta (la mitad más uno de las acciones presentes o representadas en la junta). Antes de la reforma de 2014 – que es cuando tiene lugar la modificación estatutaria – la doctrina y la jurisprudencia interpretaban la referencia a la mayoría del art. 201 LSC como mayoría absoluta. El legislador, sin embargo, ha dejado claro que la mayoría ordinaria es la de que, en un grupo y en una votación, los votos favorables a la propuesta superen los votos contrarios. Curiosamente, sin embargo, dado que se trataba de una modificación de estatutos, la reforma no ha cambiado las cosas materialmente porque, para estos acuerdos sociales, se requiere hoy también la mayoría absoluta (v., art. 201.1 y 2. LSC)

El Supremo concluye que, como tempus regit actum, tiene razón el que afirma que el acuerdo de modificación de estatutos no debió considerarse aprobado.

El Supremo interpreta el art. 1303 CC: se deben intereses desde que se entregó el precio

1.ª) Establece el art. 1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

No hay duda, por tanto, sobre la exigencia de devolver el precio «con los intereses». La cuestión es fijar desde qué momento se deben calcular los intereses del dinero que debe restituirse cuando se declara la nulidad.

Prescripción trienal de los honorarios de abogado

Foto: @anallab16

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017

En definitiva, a efectos de determinar el dies a quo del plazo de prescripción trianual de la pretensión de cobro de honorarios profesionales prevista en el art. 1967 CC , la doctrina de la sala es la de que, cuando se hayan efectuado diversas gestiones o actuaciones en relación con un mismo asunto de un cliente, el momento en que «dejaron de prestarse los respectivos servicios» es el de la terminación del asunto, de modo que no empieza a correr el plazo de prescripción hasta su finalización. En particular, cuando la intervención profesional comprende la dirección y defensa de los intereses del cliente en un litigio, el plazo de prescripción no empieza a correr hasta que no finalizan las actuaciones procesales conectadas con el asunto encomendado, salvo que por voluntad de las partes proceda fragmentar y dividir el cobro de cada una de las actuaciones del profesional, como si se tratara de encargos diferentes aunque versen sobre un mismo asunto.

El administrador que no respeta la par conditio al pagar a los acreedores sociales puede responder de las deudas impagadas de la sociedad

Un fiador tuvo que pagar una deuda que la sociedad había contraído con un banco. Tras pagar, se dirige ejercitando la acción de reembolso contra la sociedad deudora y contra la administradora única de ésta. La condena de la sociedad no tiene problema. La administradora, sin embargo, rechaza que deba responder personalmente de una deuda de la sociedad. En las tres instancias, sin embargo, se declara a la administradora responsable de la deuda de la sociedad. El Supremo, en Sentencia de 5 de mayo de 2017, tras exponer la doctrina del Tribunal Supremo sobre la llamada acción individual, dice que ha quedado probada la relación de causalidad entre la conducta de la administradora y la incapacidad de la sociedad para efectuar el pago de su deuda de reembolso frente al fiador y que la conducta de la administradora fue negligente, al menos:

Consumidor informado, similitudes con diseño industrial e imitación desleal por riesgo de asociación

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2017. A la espera del comentario de Aurea Suñol en Almacén de Derecho, damos noticia de la última parte de la sentencia, la referida a cómo ha de evaluarse el riesgo de asociación en el marco del art. 11 LCD – imitación desleal -

Solo si concurren determinadas circunstancias, entre las que se encuentra la idoneidad para generar asociación, la imitación es desleal, siempre que concurra el requisito de la evitabilidad. 

En la imitación desleal del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal , lo imitado no es el signo distintivo (en un sentido muy amplio que incluye los elementos que son percibidos en el tráfico como forma de identificación o presentación de la prestación que remita a una procedencia empresarial determinada) sino la prestación misma. Cuando la deslealtad de la imitación radica en el riesgo de asociación, es necesario que la prestación en sí sea apta para evocar una determinada procedencia empresarial.

Las asociaciones son contratos y patrimonios separados, no máquinas registrales

Pablo Graña, del Club Náutico de Rodeira

Don Domingo, presidente formal del Club Náutico Rodeira de Cangas, demanda – en nombre del club – a don Santos y otros que se habían hecho con el control del club como consecuencia de una sucesión de hechos que se narran en la sentencia y en esta demanda se pide

… que por los demandados se haga entrega al club, en la persona de su presidente Sr. Domingo , de los documentos, bienes y dinero pertenecientes al club, así como de que se abstengan de seguir actuando en nombre del mismo, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la parte actora.

Los hechos

1.-Conforme al resultado de las elecciones celebradas en el Club Náutico de Rodeira en fecha 10/4/2010, el día 12/4/2010 toman posesión de sus cargos los miembros de la Junta directiva de la candidatura de don Domingo , pasando éste a ostentar el cargo de Presidente del club.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Kishi Bashi, M'lover

Propietarios y gestores incompetentes

May 18, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real A propósito de Goshen, Zohar and Squire, Richard,Principal Costs: A New Theory for Corporate Law and Governance Columbia Law Review, Vol. 117, No. 767, 2017;  Este gráfico lista las fuentes específicas de cada uno de los cuatro tipos de...leer más

Caso: la responsabilidad del socio comanditario por las deudas sociales

May 17, 2017 | Casos, Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real W. J. (Demandante) contra S. Sch. (Demandado) Tribunal Supremo Federal, Sala Civil, Sección 2ª, Sentencia de 17 de marzo de 1966 (BGHZ 45, 204)* Los hechos En 1957, el demandado constituyó una sociedad comanditaria junto con la señora E,...leer más

Nemo iudex y conflictos de interés

Allard Schages, Casares

En Derecho Privado el principio según el cual nadie puede ser juez en su propia causa (nemo debet esse iudex in propria causa) tiene una importancia limitada pero grande. En Derecho Público, nos dice Vermeulen, ninguna. Para empezar, no debe aplicarse al legislador. Ni a las agencias independientes que, precisamente por ser independientes pueden decidir en asuntos que afectan a la propia agencia, tales como fijar el sueldo de sus empleados.

En realidad, aplicado a organizaciones o instituciones, pierde mucho de su sentido ya que entra en contradicción con el principio de competencia – el órgano es competente para decidir sobre algo – y el principio de autonomía en sentido de capacidad para dictarse sus propias reglas. Cuando lo hace, la organización no está actuando como “juez en su propia causa”, sino ejerciendo el derecho de autonormación o el de autonomía, simplemente. Si “se asigna la competencia para tomar una decisión a otra institución distinta de la que se ve afectada por dicha decisión, se crea el riesgo de que esta segunda institución utilice esta palanca para controlar la primera”, de manera que no pueda decirse ya que la primera es autónoma y, en consecuencia, se distorsione la distribución de poderes y competencia en todo el sistema. En este sentido, una aplicación extensiva de la regla nemo iudex puede acabar en un sistema gobernado por los jueces.