EL BANCO QUE DESCUENTA UNA LETRA ES TERCERO CAMBIARIO

"En el caso (en lo que importa a la casación) se ejercita una acción cambiaria por el tenedor -tomador contra la entidad aceptante de la letra. El demandante es un tercero ajeno a la relación subyacente de la que deriva la obligación cambiaria, por lo que ésta tiene un carácter abstracto -"abstracción personal" en terminología de una sector doctrinal-, de modo que el aceptante no puede oponerle el pago efectuado (hipotéticamente) a la entidad libradora. Por ello, son aplicables los arts. 20 y 67.1 de la LCCh conforme a los cuales el demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador, a no ser que el tenedor, al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor, "exceptio doli" que no ha sido invocada, y menos, por consiguiente, acreditada". (STS 10-III-2010). El enlace es a sentencias.juridicas.com porque la base de datos del Consejo General del Poder Judicial no permite vincular sus sentencias y no contesta a los e-mails).

ADAM SMITH Y LA BANCA

“To restrain private people, it may be said, from receiving in payment the promissory notes of a banker for any sum, whether great or small, when they themselves are willing to receive them; or, to restrain a banker from issuing such notes, when all his neighbours are willing to accept of them, is a manifest violation of that natural liberty, which it is the proper business of law not to infringe, but to support. Such regulations may, no doubt, be considered as in some respect a violation of natural liberty. But those exertions of the natural liberty of a few individuals, which might endanger the security of the whole society, are, and ought to be, restrained by the laws of all governments; of the most free, as well as or the most despotical. The obligation of building party walls, in order to prevent the communication of fire, is a violation of natural liberty, exactly of the same kind with the regulations of the banking trade which are here proposed.”

Adam Smith in An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations 1776 book 2, ch. 2)

LA LEY DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL (II): LOS DERECHOS DEL FÚTBOL

La Ley de Comunicación Audiovisual ha regulado los mercados de adquisición y explotación de los derechos audiovisuales del fútbol en su artículo 21 como sigue

Artículo 21. Compraventa de derechos exclusivos de las competiciones futbolísticas españolas regulares.
1. El establecimiento del sistema de adquisición y explotación de los derechos audiovisuales de las competiciones futbolísticas españolas regulares se regirá por el principio de libertad de empresa dentro del marco del sistema de evaluación establecido por la normativa europea y española de la competencia.
Los contratos de adquisición de los derechos de las competiciones futbolísticas no podrán exceder de 4 años. Los contratos vigentes desde la entrada en vigor de la presente Ley, permanecerán válidos hasta su finalización.
2. La venta a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual de los derechos citados en el apartado anterior deberá realizarse en condiciones de transparencia, objetividad, no discriminación y respeto a las reglas de la competencia, en los términos establecidos por los distintos pronunciamientos que, en cada momento, realicen las autoridades españolas y europeas de la competencia.

Pero, a continuación, en la Disposición transitoria duodécima. Vigencia de los contratos de adquisición de los derechos de las competiciones futbolísticas dice
Los contratos de adquisición de los derechos de las competiciones futbolísticas vigentes a la entrada en vigor de la presente Ley seguirán siendo válidos hasta su finalización, siempre y cuando esta finalización tenga lugar en el plazo de 4 años desde la entrada en vigor. En caso contrario, una vez transcurrido el citado plazo de 4 años desde la entrada en vigor de la Ley, los contratos expirarán forzosamente"

Dos apuntes. Habrá de estarse de acuerdo en que son contradictorias entre sí. La primera afirma la validez de los contratos vigentes a la entrada en vigor de la Ley hasta su finalización (con independencia de que la duración pactada sea superior a cuatro años) y la segunda dice que, como máximo, serán válidos hasta el 1º de mayo de 2014. Una muestra más del cuidado con el que se redactan las Leyes en España.

En segundo lugar, la norma del art. 21 es inconstitucional, en cuanto limita la libertad contractual y de empresa de manera desproporcionada. Que los contratos de adquisición de derechos de un equipo concreto no deban durar más de cuatro años cuando todos los equipos venden en exclusiva y al mismo adquirente es una cosa – que puede venir justificada por la necesidad de mantener la competencia en este mercado - y que el Cádiz no pueda vender sus derechos por 5 años es otra muy diferente. Sólo la autoridad de competencia, analizando todas las circunstancias del caso puede decidir que la duración de unos contratos concretos es tan larga como para poner en peligro el mantenimiento de la competencia. Pero el legislador no puede limitar por razones de competencia la libertad contractual y de empresa sin justificación.

¡QUÉ PENA!

North, Weingast y Wallis han publicado un libro muy interesante titulado Violence and Social Orders. No quiero hablar del libro sino del programa de ayer de 59 Segundos. Entrevistaban al presidente de la CEOE. Y los periodistas, políticos y famosos que hacían de "analistas" le entrevistaron. Me quedé fastidiado por la mala leche que destilaban los contertulios de izquierdas (supongo que si el invitado hubiera sido el presidente de Izquierda Unida o de Esquerra Republicana, la mala leche la habrían destilado los de derechas). Pusieron en duda su legitimidad para presidir la CEOE porque sus empresas estaban en quiebra y arremetieron contra los empresarios que querían despedir empleados para que sus empresas ganaran más dinero y a los que se habían forrado durante el boom y no habían destinado las ganancias a mantener la empresa a flote cuando entramos en recesión (¿es sensato que una sociedad mantenga recursos destinados a una actividad que no puede producir riqueza como sucede con el sobredimensionado sector inmobiliario español?).

La relación entre el libro y el programa se encuentra que en que el primero clasifica las Sociedades como Estados naturales y Estados de "libre acceso". En estos últimos, el sistema se basa en la competencia en lo económico y en lo político con libertad de entrada (cualquiera puede montar una organización empresarial o no, cualquiera puede participar en la política), esto es, en la igualdad de derechos y de oportunidades. En los Estados naturales (los del Antiguo Régimen y regímenes como el de Argentina, Venezuela, Irán, Rusia…) el acceso a las "rentas" económicas está reservado a los miembros de la coalición dominante que se las reparten y el sistema se basa en el privilegio.

España es una sociedad de "libre acceso" aunque limitadamente. Una característica de las sociedades de libre acceso es que el fracaso no conduce a la muerte del fracasado. A los políticos que pierden las elecciones, el ganador no los mete en la cárcel ni los obliga a abandonar el país. Y cualquiera puede emprender negocios (u hospitales para menesterosos), aunque no tenga "relaciones" o contactos con los políticos vencedores que tienen siempre el temor de tener que abandonar el poder porque pierdan las siguientes elecciones.

Pero las intervenciones de ayer en 59 Segundos eran típicas de un Estado natural. A nadie se le ocurrió que cualquiera de los que son empleados por cuenta ajena puede convertirse en empresario. Que hubo muchos que se forraron en el boom y que hoy están en quiebra. Que si el fracaso en una aventura empresarial se "castiga" muy duramente, tendremos menos emprendedores (todos los economistas dicen que esa es una gran ventaja de los EE.UU, la facilidad para un "fresh start"). Que en el boom, cualquiera podía haberse metido en el negocio inmobiliario. Y que esos "analistas" estaban siendo pagados con los impuestos de los españoles ya que se trataba de una televisión pública (o sea, estaban obteniendo rentas ya que los consumidores no los han elegido. Han sido políticos los que han decidido que haya una televisión pública).

El mensaje que se enviaba era el de siempre: que ganar dinero es sospechoso. Que tratar de ganar el máximo de dinero es más sospechoso todavía. Que tratar de minimizar las pérdidas es igualmente sospechoso. Y se olvida que esa es la función social de los empresarios (ganar el máximo de dinero para que la competencia – y Hacienda - se "lo quite"). Que emprender es libre. Que no hay que ser rico de nacimiento para montar una empresa y que el que elige ser funcionario o empleado por cuenta ajena está haciéndolo con la misma libertad con la que podía haber elegido la vía – más arriesgada – de convertirse en emprendedor. ¿Cuántas estatuas hay en España dedicadas a emprendedores?

Mientras los "opinadores" en la sociedad sigan enviando esos mensajes, tendremos cuatro millones de parados.

PAPERS

Sharon Belenzon, Tomer Berkovitz, and Patrick Bolton, Intracompany Governance and Innovation (NBER Working Paper No. 15304),  Estos autores analizan los factores organizativos que explican que las empresas innoven más o menos. Un conglomerado (esto es, una empresa en la que sus negocios o divisiones no son sociedades con personalidad jurídica distinta de la matriz) presenta ventajas porque dispone de un "internal capital market" por lo que puede financiar internamente la I + D a menor coste, elegir mejor los proyectos con probabilidades de éxito, soporta mejor el fracaso... En el otro extremo, una empresa privada independiente tiene los incentivos más potentes para innovar porque el innovador - propietario retiene todos los derechos de propiedad que resulten de la innovación. En el medio, los grupos de sociedades. Su hipótesis es que "to the extent that a particular corporate form is especially well suited for innovative activities, we expect this corporate form to be more prevalent among innovative firms in a given industry than among non-innovating fims". Su conclusión es que, en Europa, la forma organizativa se elige por razones de eficiencia, lo que deducen de la prevalencia, en comparación con los EE.UU de los grupos de sociedades respecto de los conglomerados. La explicación de la situación de los EE.UU parece deberse a los elevados costes fiscales de adoptar una estructura de grupo de sociedades.

Luigi Zingales,The Menace of Strategic Default. Homeowners who walk away from their mortgages undermine our financial system: sobre la importancia de las normas sociales (las deudas hay que pagarlas) 

Elementos para juzgar el nivel de protección de los accionistas en un Derecho

Armour, John, Deakin, Simon F., Mollica, Viviana and Siems, Mathias M. , Law and Financial Development: What We are Learning from Time-Series Evidence (March 2010). ECGI - Law Working Paper No. 148/2010.

• powers of the general meeting for de facto changes. The corporate laws of many countries require transactions which exceed a threshold based on a proportion of the company’s net assets to be approved by the shareholders. If there is no such threshold, a score of 0 is given. If there is a restriction triggered at a threshold of 50% or lower, then a score of 1 is given. If there is a restriction, but it is triggered at a net asset threshold that is higher than 50% (e.g. 80%), then a score of 0.5 is given. In the UK, the Listing Rules, which apply to publicly-traded firms, specify that any transaction involving more than 25% of the company’s net assets must be approved by the shareholders; (¿por qué utilizar un criterio cuantitativo? La mayoría de los Derechos utilizan un criterio cualitativo para asignar la competencia a la Junta de Accionistas - modificación estatutaria, alteración de la posición de los accionistas...)
• agenda setting power, relates to the ability of a minority shareholder to have an item put on to the agenda for a shareholders’ meeting.
• facilitates participation in shareholder decision-making by those who are unable physically to be present at the meeting
• multiple voting rights are (not) permitted (¿hay pruebas de que disminuyan el valor de las acciones de los disperso?)
• proportion of independent board members
• feasibility of directors’ dismissal—that is, how readily shareholders may remove board members from their positions
• ability of minority shareholders to bring an action to enforce breaches of directors’ duties
• ability of shareholders to file a personal action against a resolution of the general meeting
• mandatory bid requirements
• disclosure of share ownership blocks

ENLACES

• Los costes de las centrales térmicas de carbón

• Por qué se ha reducido la delincuencia: "increases in prescriptions for psychiatric drugs  are associated with decreases in violent crime, with the largest impacts associated with new generation antidepressants and stimulants"

•  En todas partes cuecen habas "only a third of the large body of German professors work hard and with integrity, while about a fifth abuse the system to the limit. This has led to allegations in the German press that professors "can do nothing for 30 years" and get away with it.

• Producción científica española: "Spain ranks ninth in output, 11th in citations received and 23rd in citations per paper among nations publishing 50,000 or more papers during the period across the science and social science fields surveyed. ... Exceptional areas of strength are physics, agricultural sciences, materials science, chemistry and engineering

• The consensus view among neo-Darwinians continues to be that evolution is random variation plus structured environmental filtering, but it seems ..(hay) a large and varied selection of non-environmental constraints on trait transmission. They include constraints imposed "from below" by physics and chemistry, that is, from molecular interactions upwards, through genes, chromosomes, cells, tissues and organisms. And constraints imposed "from above" by universal principles of phenotypic form and self-organisation - that is, through the minimum energy expenditure, shortest paths, optimal packing and so on, down to the morphology and structure of organisms.Pigs don't have wings, but that's not because winged pigs once lost out to wingless ones. And it's not because the pigs that lacked wings were more fertile than the pigs that had them. There never were any winged pigs because there's no place on pigs for the wings to go. This isn't environmental filtering, it's just physiological and developmental mechanics.

• "One primatologist speculated that the real reason two male orangutans were fellating each other was nutritional."

• "Mischel pioneered a delayed gratification protocol in which four-year olds were given a choice between eating one marshmallow right away or waiting 15 minutes and getting two marshmallows. It later turned out that the ability to delay gratification as a little kid was a powerfully predictive test, and that kids who could delay for longer scored higher on the SAT, had fewer disciplinary problems and responded better to stressful situations.In other words, delayed gratification isn't really about gritting our teeth or exerting willpower: it's about controlling the spotlight of attention.... it's about having more precise control over what's in working memory...As William James famously wrote, "Everyone knows what attention is...It implies withdrawal from some things in order to deal effectively with others.")

• El artículo más citado en estos días sobre el envejecimiento de la población mundial; 
• "Of all the people in human history who ever reached the age of 65, half are alive now". 
• Las buenas noticias: :  Far from being a weight round society's neck, many of them (de los viejos) look like a new human resource waiting to be tapped. ...They are often more valuable than the young workers the demographers imagine are supporting them:  "there is evidence that companies with a decent proportion of older workers are more productive than those addicted to youth 
• Think what it could mean when the Edisons and Einsteins of the future, the doctors and technicians, the artists and engineers, have 20 or 30 more years to give us" (Estaba pensando, quizá mejor, en los Mozarts que murieron muy jóvenes)... pero more than 70% of the scientists who have ever lived are alive today 

STS 16-II-2010: DOLO DEL NOVIO

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2010 decidió el siguiente caso
1º Dª Evangelina había heredado de su padre (fallecido en 1972), su marido (fallecido en 1977) y su madre (fallecida en 1989), el 62,30% de las acciones de la sociedad Inmobiliaria Can Gili, S.A. cuyo único bien era la finca Can Gili situada en Granollers. La sociedad se había constituido el 1 diciembre 1971, con la finalidad de administrar el patrimonio familiar. 2º Dª Evangelina y el ahora recurrente D. Luciano iniciaron una relación sentimental que duró unos 17 años. Durante este tiempo, D. Luciano fue haciéndose cargo de los asuntos económicos de Dª Evangelina , quien le tenía una confianza absoluta. 3º D. Luciano inició las gestiones con el Ayuntamiento de Granollers para la recalificación de los terrenos de la finca Can Gili y la aprobación del Plan parcial, que tuvo lugar el 23 julio 1997. Una vez aprobado, D. Luciano aconsejó a Dª Evangelina la venta de las acciones de la sociedad. Dicha operación se consumó el 14 agosto 1997, vendiendo Dª Evangelina las acciones de su paquete a las sociedades SERVICIOS GENERALES BARBER, S.L. y SERVICIOS GENERALES THOMAS, S.L.; en realidad, según se ha declarado probado, se trataba de sociedades pantalla de D. Luciano , de modo que fue él mismo quien adquirió por persona interpuesta dichas acciones. El precio acordado fue de 124 millones de pesetas(754.255,01#). La finca estaba valorada en el momento de la venta en 420 millones de pesetas (2.524.250,84#). Para el pago del primer plazo de los acordados, las aparentes compradoras entregaron a Dª Evangelina dos pagarés por una cantidad de 14 millones de pesetas. En el procedimiento se demostró que dichas sociedades, además de tratarse de personas interpuestas, eran insolventes y se encontraban inactivas. Poco tiempo después de la venta cesaron las relaciones personales entre D. Luciano y Dª Evangelina . 4º Dª Evangelina demandó a D. Luciano , SERVICIOS GENERALES BARBER, S.L. y SERVICIOS GENERALES THOMAS, S.L., así como a la sociedad Inmobiliaria Can Gili, S.A., declarada en rebeldía En su demanda pidió que se declarase: a) la nulidad del contrato de compraventa del paquete de acciones correspondiente a la sociedad Inmobiliaria CAN GILI, S.A., por haberse formado el consentimiento por dolo por parte de la compradora; b) en el caso de que no fuera estimada, ejercitaba la acción de nulidad por ilicitud de la causa, y c) caso de no estimarse, por hallarse viciado el consentimiento de Dª Evangelina por causa de error.
TERCERO. El primer motivo denuncia la infracción de los arts 1265, 1269 y 1270 CC . Dicen las recurrentes que la doctrina distingue entre el dolo causante y el dolo incidental, de modo que el dolo grave o determinante es aquel que provoca en el contratante un error que induce a contratar. Señalan que Dª Evangelina , que ostentaba diversos cargos de responsabilidad en diferentes sociedades, pudo y debió cerciorarse antes de firmar el contrato, de cuál era el precio del objeto que transmitía, lo que fue posible en un momento posterior, de modo que el error no se produjo por la conducta del recurrente, sino por la propia negligencia de la vendedora. El motivo se desestima.

CUARTO. ... la sentencia recurrida ha considerado probado que la conducta llevada a cabo por el recurrente constituyó un caso de dolo al usar maquinaciones insidiosas para conseguir hacerse con el paquete de acciones que sobre la sociedad Inmobiliaria CAN GILI, S.A. ostentaba Dª Evangelina. Por otra parte, el supuesto en que una persona tiene una relación de confianza con otra que le induce a celebrar un contrato o bien no es lo suficientemente experimentada como para poder calibrar las condiciones de dicho contrato es uno de los casos más típicos del dolo y como vicio independiente ha sido acogido en el artículo 4 :109 de los Principios del Derecho europeo de los contratos, que permite la impugnación por parte de aquella persona en quien haya concurrido dicho vicio, que trata como vicio de la voluntad.

ALMUNIA SOBRE LA RELACIÓN ENTRE REGULACIÓN Y DERECHO DE LA COMPETENCIA

"Regulation does not preclude competition enforcement. Regulation, even though it may be essential to open up sectors where there are persistent, structural market failures, cannot help companies evade competition law. Ex ante regulation can reduce the risk of competition problems, but cannot completely eliminate it. Dominant firms have been known to find ways to circumvent ex ante rules. This is why there is and always will be room and indeed a need for competition enforcement. In a regulated market, companies may of course argue that they are bound to comply with certain rules or a regulator's finding. But if there is a competition problem and the company has the power to amend its behaviour, there is room for competition enforcement. In its 2008 judgment in the Deutsche Telekom case, the EU's General Court ruled that even if the national regulator had considered the compatibility of Deutsche Telekom's behaviour with Article 102 (which it had not), the Commission cannot be bound by a decision taken by a national regulator. The Commission's 2007 Telefónica decision is an excellent example of antitrust enforcement in a regulated market, the market for wholesale broadband access (or bitstream access) in Spain. The Commission found an abuse which consisted in a margin squeeze amounting to a refusal to supply. During the period of the abuse Telefonica's market share was stable, and Spanish consumers suffered (Spain's retail prices for broadband access were among the highest in the EU-15 Member States)"

Muy bien. Si la regulación nacional no se ocupa de la conducta en cuestión. Pero el problema está cuando la regulación tiene por objeto impedir que un dominante abuse de su posición y establece las medidas ex ante y atribuye al regulador los poderes suficientes para controlar la conducta del dominante y, no obstante, las autoridades de competencia consideran que el regulador "ha hecho mal su trabajo" y no ha impedido que la empresa abuse de su posición dominante, que es lo que ocurrió en los dos casos que cita.

LA NUEVA LEY AUDIOVISUAL: OTRA LEY PARA REIRSE DE NUESTRO PARLAMENTO (I)

Los profesores universitarios de Derecho tendemos a poner a parir, con razón y sin ella, al legislador por los defectos formales que se aprecian en las leyes que elabora el Parlamento. Pero en el caso de la Ley Audiovisual, publicada en el BOE del 1 de abril, se han sobrepasado bastantes barreras. Al margen del tono cursi y blandengue del Preámbulo, la Ley parece redactada por personas sin conocimientos de Derecho y con escaso manejo del castellano. El Reglamento del Congreso debería prever una revisión final del texto para garantizar, al menos, la corrección gramatical de los textos legales.("incluidos los de a petición"; se ejercerá de acuerdo a las obligaciones")

La Ley se inicia con un conjunto de definiciones. Es una manía reciente del legislador nacional que viene propiciada por las Directivas que, normalmente, se incorporan a nuestro Derecho a través de estas Leyes. No es propio de los textos legislativos contener definiciones en sus primeros artículos. Si es necesario definir (que no lo es en muchos casos) debe hacerse por medio de artículos en la sección correspondiente de la Ley donde se regule la actividad definida, como se ha hecho toda la vida en España. Y las frases podrían tener sujeto y predicado. Por ejemplo, la definición de "películas cinematográficas de cortometraje" no tiene verbl. Reza así: "la película cinematográfica que tenga una duración inferior a sesenta minutos, excepto las de formato de 70 mm (que suponemos es la abreviatura de milímetros) que se contemplan en la letra anterior". Lo correcto hubiera sido que dijera "Se entenderá por cortometraje la película…"

A continuación recoge "los derechos del público" (arts. 4 a 9). Y aquí empiezan las carcajadas.

Dice el art. 4 "Todas las personas tienen el derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una pluralidad de medios, tanto públicos, comerciales como comunitarios
(sic) que reflejen el pluralismo ideológico, político y cultural de la sociedad. Además, todas las personas tienen el derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una diversidad de fuentes y de contenidos y a la existencia de diferentes ámbitos de cobertura, acordes con la organización territorial del Estado. Esta prestación plural debe asegurar una comunicación audiovisual cuya programación incluya distintos géneros y atienda a los diversos intereses de la sociedad, especialmente cuando se realice a través de prestadores de titularidad pública".

¿Qué clase de derecho es éste? ¿Qué facultades o posibilidades de actuación se derivan para sus titulares? ¿No es más bien una declaración propia de un texto constitucional en el que se dijera que los poderes públicos garantizarán el pluralismo en los medios de comunicación? ¿Está estableciéndose por Ley que han de existir televisiones públicas? ¿Qué son medios comunitarios?

La segunda frase del artículo es incomprensible. Porque la comunicación no se "presta" y mucho menos "a través" de "fuentes" o "contenidos". Pero ya que la gente tenga derecho a que existan "diferentes ámbitos de cobertura acordes con la organización territorial del Estado" es de risa.

La última frase, en fin, nada tiene que ver con la formulación de un derecho subjetivo.

Un análisis parecido puede hacerse de los siguientes artículos: no estamos ante una declaración de derechos, sino ante la formulación – penosa – de principios y reglas aplicables a los medios de comunicación audiovisual. Muchos de ellos establecidos por otras normas, que, por esta razón, la Ley se limita a repetir: ¿es necesario decir que los medios de comunicación están obligados a respetar el derecho al honor, a la intimidad y a la imagen de las personas? (art. 4.4).

El artículo 5 consagra un derecho a "que la comunicación audiovisual incluya una programación en abierto que refleje la diversidad cultural y lingüística de la ciudadanía" y "para la efectividad de este derecho" (sic) impone a las televisiones limitaciones a su libertad para emitir los contenidos que les vengan en gana (51% de obra europea) y para destinar a producción la cantidad que les venga en gana (obligación de dedicar el 5 % de los ingresos a financiar la producción de películas), a pesar de que el Tribunal Supremo ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad al respecto.

Lo mejor, no obstante, es el derecho a "conocer la programación televisiva con una antelación suficiente". ¡Fantástico! La información tienen que facilitarla en internet "mediante un archivo procesable por máquinas de formato descargable". Resulta irritante que el Estado obligue a los particulares a facilitar información de esta forma y no se imponga a sí mismo (información contenida en páginas web públicas) idéntica obligación.

Y las televisiones tienen que contribuir "a la alfabetización mediática" de los ciudadanos.

¿DEMASIADOS INCENTIVOS PARA SANCIONAR?

La Audiencia Nacional ha anulado la sanción impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos a un bufete de abogados que contrató un detective para averiguar el domicilio de un moroso (SAN 21-01-10): La resolución anulada sancionaba al bufete de abogados al considerar que el tratamiento de datos referentes al nuevo domicilio del denunciante, obtenidos mediante la contratación de un detective privado, no se encontraba amparado por la relación contractual suscrita con Telefónica para la gestión de sus cobros y que suponía una vulneración del principio de consentimiento en el tratamiento de datos de carácter personal. La AN considera que la actuación del bufete al realizar las gestiones de cobro de la deuda que el denunciante mantenía con Telefónica debe enmarcarse en la figura del "encargado del tratamiento de los datos". En cuanto al necesario consentimiento del titular de los datos para llevar a cabo el tratamiento de los mismos, la Sala considera que al haber prestado el denunciante dicho consentimiento en el contexto de la relación contractual que le unía con Telefónica, dicho consentimiento seguía proyectándose en tanto en cuanto aquellos datos fueran necesarios para el cumplimiento del contrato. Además, señala que no es necesario el consentimiento cuando los datos se refieren a las partes del contrato y son necesarios para su mantenimiento o cumplimiento. El bufete actuó en virtud del contrato suscrito con Telefónica para la gestión de cobros y encomendó a un detective privado la localización del nuevo domicilio del denunciante con el fin de cobrar la deuda que éste tenía con la operadora. Dado que dicha deuda derivaba del contrato suscrito con Telefónica y que el dato del domicilio era necesario para la ejecución del mismo no se vulneró el principio del consentimiento.

Si la Agencia Española de Protección de Datos se financia con las sanciones que impone, quizá tenga demasiados incentivos para sancionar.

STS 24/2/2010: EL SUPREMO MATIZA LAS CONSECUENCIAS CONTRACTUALES DE PACTOS QUE INFRINGEN LAS NORMAS DE COMPETENCIA

En definitiva la actora-recurrente, mediante una demanda presentada el 22 de febrero de 2002 y que
ha sido desestimada en ambas instancias, pretende que tres contratos consecutivamente celebrados en 9 de mayo de 1989, 1 de agosto de 1989 y 1 de marzo de 1990 sobre otras tantas estaciones de servicio pertenecientes entonces a CAMPSA y hoy a la demandada-recurrida BP OIL ESPAÑA S.A., los cuales se estuvieron ejecutando pacíficamente durante la vigencia del Reglamento CEE nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , se transformen en unos contratos diferentes por aplicación del citado Reglamento nº 2790/99 pero sin pedir la nulidad de los inicialmente celebrados por su incompatibilidad con el art. 81 CE .
Semejante pretensión es de todo punto inviable porque, como se señaló en las referidas sentencias
de esta Sala, ese cambio de régimen no está previsto en los contratos, hasta el punto que en éstos se
configura como facultad exclusivamente de la compañía abastecedora, y tampoco es la consecuencia
derivada de una contravención del Derecho comunitario, hoy de la Unión, pues la consecuencia procedente sería la nulidad, nunca pedida en la demanda, y no el cambio de régimen o, con más exactitud, la imposición a la demandada-recurrida de un régimen diferente del pactado.
SEGUNDO .- Lo antedicho no queda desvirtuado ni por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los requisitos para que contratos próximos o similares a los aquí litigiosos queden exentos de la sanción de nulidad prevista en el art. 81 CE (hoy art. 101 TFUE ) ni por la jurisprudencia de esta Sala sobre la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas, jurisprudencia esta última invocada en el tercer motivo del recurso, pues la doctrina de esta Sala verdaderamente aplicable al caso es la que en litigios sobre contratos similares a los aquí examinados se muestra contraria a la apreciación de oficio de la nulidad al margen de las pretensiones iniciales de las partes y, más todavía, a que en el recurso de casación se plantee un litigio diferente del planteado en primera instancia (STS 30-6-09, en rec. 369/05, FJ 6º, que cita las SSTS de 2-6-00, 15-3-06 y 6-10-06 ).
...especialmente... porque, dado el largo tiempo durante el que se ha mantenido la relación contractual entre ambas pares litigantes, nada excluye que las consecuencias legales de la nulidad de los contratos pudieran resultar insatisfactorias para la parte recurrente, corriéndose el riesgo de infringir tanto el principio de congruencia como el de prohibición de reforma peyorativa o más gravosa para el recurrente...
En suma, la parte recurrente parece no haber advertido que la técnica de los Reglamentos de exención por categorías, que obedece a las previsiones del apdo. 3 del art. 81 CE para salvar de la prohibición de su apdo. 1 determinadas categorías de acuerdos por los beneficios generales que pueden reportar, determina la nulidad, conforme al apdo. 2 del mismo artículo, de los acuerdos o contratos que no cumplan las condiciones requeridas para su exención, nulidad que a su vez producirá unas determinadas consecuencias pero no autoriza a los contratantes a invocar ni el Tratado ni los Reglamentos a su
conveniencia para modificar contratos vigentes únicamente en lo que les favorezca y, por tanto, rompiendo unilateralmente el equilibrio de intereses presente en el momento de la celebración de esos mismos contratos"

Tres observaciones a vuelapluma:
Primera. Para lograr una solucion razonable el Tribunal Supremo se ve obligado a decir que la nulidad de pleno derecho de pactos por contrarios a normas imperativas no se aprecia de oficio. Si se aprecia de oficio, no se entiende que sea necesaria la alegacion de parte.
Segunda. El problema se solucionaria mas racionalmente si se abandonara la tesis de que cualquier acuerdo que no este exento por un Reglamento esta prohibido y es nulo
Tercera. se abandonara igualmente la tesis segun la cual si un contrato contiene un pacto de los prohibidos absolutamente (como fijar el precio de reventa en un contrato de distribucion) la consecuencia es la nulidad de todo el contrato.
Ninguna de estas consecuencias viene exigida por el Derecho de la Union. Los jueces nacionales han de apreciar esas consecuencias al aplicar el art. 6 CC, eso si, garantizando el efecto util de las normas europeas.

DATOS IMPRESIONANTES

"USA's power generation uses 40 % of our fresh water"

From the days of Sumerian clay tablets till now, humans have "published" at least 32 million books, 750 million articles and essays, 25 million songs, 500 million images, 500,000 movies, 3 million videos, TV shows and short films and 100 billion public Web pages. All this material is currently contained in all the libraries and archives of the world. When fully digitized, the whole lot could be compressed (at current technological rates) onto 50 petabyte hard disks. Today you need a building about the size of a small-town library to house 50 petabytes. With tomorrow's technology, it will all fit onto your iPod. When that happens, the library of all libraries will ride in your purse or wallet — if it doesn't plug directly into your brain with thin white cords. Some people alive today are surely hoping that they die before such things happen, and others, mostly the young, want to know what's taking so long"

ENLACES

• Financial Times desvela una carta de las asociaciones de consumidores europeas a la Comisión Europea para que prohíba restricciones verticales en el ámbito del comercio electrónico
• "Rather than being incompetent, dynastic managers are prudent : family firms choose lower scale and risk levels, lower leverage and higher levels of cash holdings..The main results are that 1) in terms of sales, dynastic firms are 30% smaller than regular firms in the cross-section, while dynastic successions entail a reduction in sales growth by about one point a year during the first five years; 2) firm-level sales volatility is about 13% lower in dynastic firms, with a significant reduction of employment volatility at CEO turnover dates; 3) dynastic firms hoard about 15% more cash and 12.5% less debt, with equal significance at both cross-sectional and longitudinal level. Together with the model, these empirical results suggest that dynastic motivations are an essential component in firm development strategies... The reason why family firms are deemed worthy of a public encouragement in developed countries is that they are supposed to provide stability to its various stakeholders. I give some credence to this belief : firm-level volatility is very significantly lower in family firms. However, there is a downside : family firms are smaller than regular firms; once families leave management, firm size significantly increases. The analysis isolates a specific channel through which these specificities of family firms arise : fears of control loss in the future directly reduce risk-taking as well as the recourse to external finance".
• Nuestros políticos siguen empeñados en limitar la libertad contractual: para evitar los abusos se propone que nadie pueda pactar un plazo de pago de más de 60 días.
• Nadie dará un préstamo con garantía hipoteca a los pobres gracias a los políticos de izquierda

OTRA SOBRE EL CONCEPTO DE ACUERDO RESTRICTIVO DE LA COMPETENCIA

Una obsesión mía es que toda la concepción del art. 101.1 en relación con el art. 101.3 del Tratado - concepto de acuerdo restrictivo de la competencia - está mal. Que caen tantos acuerdos bajo el art. 101.1 que hay que ampliar, correspondientemente en exceso, el ámbito de aplicación de las autorizaciones ex art. 101.3.
En la sentencia Asnef-Equifax, el Tribunal de Justicia dice que un registro de morosos no tiene por qué tener efectos restrictivos de la competencia (no tiene por objeto restringirla, por supuesto) lo que le libera de tener que analizar si sería autorizable ex art. 101.3. Pero entra en el debate porque se lo pregunta el tribunal español que planteó la cuestión prejudicial. Y, en relación con la exigencia del art. 101.3 de que los consumidores reciban una parte razonable de los beneficios que se derivan del acuerdo, dice el TJ

Apart from the potential effects described at paragraphs 55 and 56 of this judgment, registers such as the one at issue in the main proceedings are capable of helping to prevent situations of overindebtedness for consumers of credit as well as, in principle, of leading to a greater overall availability of credit. In the event that the register restricted competition within the meaning of Article 81(1) EC, those objective economic advantages might be such as to offset the disadvantages of such a possible restriction. It would be for the national court, if necessary, to verify that. 

A mí me parece curioso. Porque está reconociendo que los beneficios que obtendrán los consumidores no derivan del acuerdo, sino de la competencia entre los que participan en el acuerdo.Cuando varias empresas celebran un acuerdo es porque les beneficia. Nadie celebra un acuerdo para beneficiar a quien no es parte del mismo. Lo que hace que ese acuerdo no pueda perjudicar a terceros e, incluso, les beneficie, es la competencia. Los bancos crean el registro de morosos para reducir su morosidad, no para beneficiar a los consumidores. Estos se benefician porque la menor morosidad de los bancos que están en competencia entre sí, se traducirá en intereses más bajos para los buenos pagadores que serán identificables a menor coste gracias al registro.  

LA DEROGACIÓN DEL ART. 105 LSA

De acuerdo con el art. 105.2 LSA, los estatutos sociales pueden limitar el número de votos que puede emitir un accionista - o un grupo de sociedades - en una Junta.El PSOE ha propuesto sustituir esta norma por otra que prohíba expresamente este tipo de cláusulas estatutarias.En EL PAIS del domingo 7 de marzo se publicaron dos artículos de opinión sobre la propuesta del PSOE de declarar nulas las cláusulas estatutarias de sociedades anónimas que prevean la limitación al número de votos que un accionista puede ejercer en una Junta.
El planteamiento de Rafael Mateu es que hay que dar más relevancia a los accionistas significativos y estables: "de la misma forma que la ley regula los derehcos de los accionistas y modula su ejercicio en función de cuotas de capital con derecho a voto, la tipología de accionista debe reflejar la posición diferencial en que los mismos se encuentran en relación con aspectos como la vocación de permanencia de su inversión o sus niveles de apalancamiento".  No argumenta por qué hay que tratar mejor a los accionistas significativos que a los insignificantes o por qué ha de premiarse legislativamente al accionista que lo es durante años de una misma sociedad. Cita un artículo de The Economist, el cual finaliza reconociendo que no puede alegar estudio empírico alguno que demuestre que hacer eso, tratar mejor a los accionistas estables dándoles un doble voto - lo han hecho los franceses, por ejemplo, para proteger a las empresas francesas frente a tomas de control hostiles - aumenta el valor de las empresas. En cuanto a que "los accionistas significativos... tiene un deber de fidelidad al interés social" lo tienen también los accionistas insignificantes, aunque sea más intenso en el primer caso, lógicamente, por la mayor capacidad de influencia en las decisiones societarias. Pero que este deber de fidelidad se concrete en "no interferir en la gestión social", no se entiende. Precisamente, porque tengo una participación significativa, pretenderé influir en la gestión social. En cuanto a las presuntas deficiencias del art. 137 LSA, tampoco se entienden bien las críticas. Atribuir un derecho de representación en el Consejo a los accionistas significativos es, probablemente, disfuncional en sociedades cotizadas (no así en sociedades cerradas) porque puede dificultar la toma de decisiones. De hecho, es una institución exclusiva del Derecho español. Concluye defendiendo las cláusulas estatutarias limitativas del voto porque "pueden operar como eficaces mecanismos de tutela de los intereses de los minoritarios". Aunque no nos dice cómo.

Javier García de Enterría expone en su artículo los argumentos en contra de las limitaciones estatutarias: son instrumentos de blindaje de los administradores y, existiendo obligación de formular OPA cuando se obtiene el control, no hay justificación alguna para seguir manteniéndolas.

Mi opinión al respecto la he expuesto en un artículo titulado "El debate sobre las medidas defensivas frente a una OPA hostil Y la alteración sobre la proporcionalidad entre participación en el capital y derecho de voto", publicado en Noticias de la Unión Europea (Una versión resumida por alguien se encuentra aquí) y en una versión más reducida, en un próximo libro colectivo sobre OPAS. 
En este trabajo concluía que debía dejarse a las sociedades libertad para incluir cláusulas estatutarias de este tipo. Que en todos los Derechos occidentales se altera la proporcionalidad entre participación y voto a través de pirámides (Italia), de emisión de acciones sin voto o de acciones con voto múltiple (Escandinavia) o a través de consejos de administración que se renuevan parcialmente y poison pills (EE.UU). No hay estudios empíricos que permitan afirmar con cierta seguridad que los accionistas de sociedades blindadas estén peor que los de sociedades no blindadas lo que ha llevado a la Comisión Europea a abandonar los proyectos para imponer la regla "una acción, un voto" a nivel europeo.
El legislador no debería intervenir. Las cláusulas limitativas del derecho de voto pueden impedir las tomas de control subrepticias y las que se producen a través de alianzas entre accionistas significativos que no suelen hacer incurrir a éstos en la obligación de formular una OPA porque no hay un acuerdo explícito para gobernar la compañía y, aunque no se produzca una toma de control, permite evitar que los accionistas significativos extraigan excesivos beneficios privados del control. Si el art. 105.2 LSA no existiera, tal vez no deberíamos incluirlo en una nueva Ley (aunque eso no significaría, en mi opinión, que la libertad estatutaria no autorizara a la mayoría a incluirla). Pero no creo que se mejore la posición de los accionistas dispersos de nuestras sociedades cotizadas porque se prohiban estas cláusulas. Se incrementaría la influencia de los accionistas significativos con lo que, simplemente, estaríamos intercambiando costes de agencia (de los dispersos frente a los administradores) por costes de agencia (de los dispersos frente a los accionistas significativos). Los beneficios privados del control que pueden extraer los accionistas significativos son tan elevados o superiores a los que pueden extraer los administradores. Si la mayoría de una sociedad ha incluido la cláusula limitativa en los estatutos, cualquier tercero que quiera tomar una participación significativa en la compañía sabe a que atenerse.
Por cierto, el conflicto entre ACS y los administradores de Iberdrola no tiene que ver con el límite estatutario al ejercicio del derecho de voto en la Junta. El derecho de representación proporcional - que, parece, pretende ejercer ACS - no se ve afectado por la limitación estatutaria del derecho de voto, de manera que hay una parte de la polémica que se me escapa.