Caso Hispasat. Contrato de administración entre consejero-delegado y compañía: válido

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de marzo de 2011 se ocupa de la difícil cuestión de la validez de los que deberían conocerse como contratos de administración, esto es, los que regulan las relaciones entre administradores ejecutivos y sociedades. El status quaestionis no es fácil de exponer (ver esto para un examen reciente). En la práctica, las compañías han reaccionado a la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la imposibilidad de que el administrador tenga dos vínculos jurídicos para las mismas funciones con la sociedad, recogiendo expresamente en los estatutos que los administradores ejecutivos (delegados) podrán ser remunerados de forma específica y en virtud de un contrato cuya naturaleza (mercantil o laboral) es también discutida.

La Sentencia resuelve el caso y no sienta doctrina (no entra en otras dos espinosas cuestiones porque la sociedad demandada no se lo había pedido: “una vez que la apelante no ha insistido en la ineficacia del contrato por incurrir en autocontratación ni por la insuficiencia de facultades de los consejeros que suscribieron el contrato litigioso en representación de la sociedad”).

Aunque, a nuestro juicio, la doctrina correcta es la expuesta por el prof. Paz-Ares recientemente, la Sentencia llega a la solución correcta: el contrato es válido y, por tanto, la remuneración pactada por el administrador delegado con la sociedad, exigible por aquél. El fundamento lo encuentra la Sentencia en las excepciones que, a la doctrina general, ha admitido la Sala 1ª del Tribunal Supremo. Resulta notable, igualmente, que la Audiencia Provincial no busca un “covert tool” para resolver en la forma que considera correcta (podía haber dicho que las funciones del Sr. Ezequiel excedían de las de un consejero delegado y, por tanto, que estaba justificada la existencia de dos contratos), sino que afronta las dificultades directamente. A continuación recogemos los pasos más importantes de la Sentencia:

son tres las cuestiones que tiene que decidir el tribunal . Se trata, en primer lugar, de si el demandante, ahora apelado, estaba vinculado a la sociedad, además de por su condición de  administrador, por una relación de prestación de servicios que justificase las indemnizaciones pactadas y, en su caso, si a pesar de no existir más vínculo que el propio de la relación de administrador, si en el supuesto enjuiciado concurren circunstancias que pudieran justificar la percepción de la referida indemnización y, por último, de ser afirmativa la decisión respecto de alguna de las anteriores cuestiones, deberá analizarse si concurre el supuesto de hecho contemplado en el contrato para que se genere el derecho a percibir la indemnización por alguno de los dos conceptos que se reconocen en la sentencia apelada.

Resume, a continuación, la posición de Paz-Ares

Con independencia de que algún importante sector de la doctrina mercantilista mantiene que, cuando la sociedad está regida por un consejo de administración y, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas , se ha producido la delegación de facultades a favor de un consejero delegado, la relación entre el administrador ejecutivo y la sociedad puede tener carácter laboral de alta dirección si se  comprueba que, efectivamente, hay ajenidad y dependencia, lo que puede ocurrir, en la medida en que los administradores ejecutivos no sean socios mayoritarios o de control y que su trabajo está supervisado por el órgano delegante, la resolución de la primera de las cuestiones que hemos enunciado debe partir del hecho acreditado de que la jurisdicción laboral, por sentencia firme, ha rechazado que la relación que une al demandante con la empresa fuera de las contempladas en el Real 1382/1985 de 1 de agosto , esto es, rechaza que se trate de una relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, lo que no excluye que junto a la relación de administrador concurra otra de arrendamiento de servicios.

Y examina si las funciones de don Ezequiel fueron más allá de las de un Consejero-Delegado

La sentencia apelada, a la vista del currículum del demandante en el que luce su condición de ingeniero con la especialidad de astrofísica, deduce que, además de las funciones propias del cargo de vocal del consejo de administración y consejero delegado, desplegó sus conocimientos científicos para "HISPASAT, S.A.", prestando servicios profesionales más allá de las competencias inherente a las facultades de administración y dirección de la compañía. La sala no comparte tal deducción. El contrato suscrito por las partes tiene como objeto la contratación de los servicios profesionales de don Ezequiel "quien ejercerá el cargo de CONSEJERO-DELEGADO". Ninguna otra función o competencia ajena al desempeño del cargo de consejero delegado se asume por el demandante en virtud del referido contrato. Es más, en el extenso y, desde luego brillante, currículum aportado por el demandante como documento nº 2 de su demanda, se indica que el puesto ocupado en la entidad "HISPASAT, S.A." fue el de consejero delegado, describiendo sus funciones como: "Las propias del cargo según la Ley de Sociedades Anónimas. Asumo todos los poderes delegados por el Consejo de Administración".

Y cita, a continuación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 que ha rechazado la duplicidad de vínculo si el consejero no efectúa tareas de alta dirección que no quepa encuadrar en su condición de administrador delegado. Luego repasa las excepciones a la prohibición de remuneraciones fuera de Estatutos para los administradores (art. 130 LSA,: sociedades con socio único y consentimiento de todos los socios a la remuneración STS 29 de mayo de 2008) concluyendo que son aplicables al caso, reforzando la argumentación con una apelación a la doctrina de los actos propios

Efectivamente, también en el supuesto sometido a la decisión judicial se ha declarado probado, sin que se haya cuestionado en el recurso de apelación, que la sociedad está integrada por seis socios, que las mismas personas que intervienen en representación de los accionistas en la junta general, a continuación se reúnen, incluso el mismo día, en calidad de miembros del consejo de administración, conociendo y consintiendo todos los accionistas las condiciones económicas del conejero delegado, siendo contratado a instancia de los accionistas, lo que permite aplicar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las sentencias antes referidas de 31 de octubre de 2007 y mayo de 2008 que, como excepción a la doctrina general, declara compatible la retribución fijada a un miembro del consejo de administración por el mero ejercicio de la funciones inherentes al cargo, en este caso, como consejero delegado, aun cuando no estén previstas en los estatutos o, en su caso, fijada por la junta general conforme a las previsiones estatutarias

Aborda a continuación la cuestión de si la caducidad del cargo (el Consejero-delegado había sido nombrado por la duración legal – 5 años – y la sociedad no lo destituyó anticipadamente, sino que, simplemente, no renovó su nombramiento) equivale a desistimiento unilateral por parte de la compañía a los efectos de otorgar al administrador la indemnización prevista, para tal supuesto, en el contrato. Lo que niega

En contra de la tesis mantenida por la resolución apelada, en realidad, la sociedad no ha desistido unilateralmente del contrato que ligaba a la sociedad con el demandante "quien ejercerá el cargo de CONSEJERO DELEGADO". Siendo el indicado cometido el único asumido por el demandante, la previsión de duración indefinida resulta contraria al artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas , cuyo contenido -en su redacción aplicable al supuesto enjuiciado por razones temporales-, coincide con el artículo 25 de los estatutos sociales, según el cual: "Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de cinco años". Podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración máxima".La previsión de indemnización contenida en el contrato lo era para el caso de que desistimiento unilateral de la sociedad, esto es, para el caso de separación antes de la expiración del contrato, lo que, evidentemente, podía hacer la junta general en cualquier momento (artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas ).

Por lo que el Consejero-Delegado no tenía derecho a la indemnización prevista en su contrato con la sociedad para el caso de que se le destituyera anticipadamente. La solución parece correcta. Las cláusulas de indemnización por destitución (golden parachutes) tienen sentido (son eficientes) para proteger al que es nombrado consejero delegado frente a la libérrima voluntad de la sociedad para destituirlo. Si el que va a ser designado consejero-delegado no tiene ninguna seguridad respecto de la duración mínima de su contrato, lo lógico es que pida una remuneración más elevada por asumir tal riesgo. Por tanto, estas cláusulas benefician a ambas partes. Reducen la remuneración que debe pagar la compañía y garantizan a bajo coste al consejero una duración mínima de su contrato. Pero su eficiencia es mucho más discutible si  se prevé su abono en cualquier caso a la terminación del contrato aunque éste tenga duración determinada. Cuando así sucede, es probable que sea producto de la autocontratación aunque alguna doctrina señala que, en todo caso, facilitan (engrasan) la salida del administrador y con ello las transiciones en el control de una compañía.

Sí que tenía derecho, sin embargo, a la remuneración prevista por el pacto de no competencia

Caducado el nombramiento del demandante, éste estaba obligado en virtud del contrato a respetar el pacto de no competencia y la sociedad a abonar la compensación convenida por ello en aplicación de la elemental regla contenida en el artículo 1.091 del Código Civil , sin que tal pacto sea contrario a ninguna norma imperativa de la Ley de Sociedades Anónimas

Canción del viernes

El pacto de socios que no existió: alabanza del formalismo

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de abril de 2011 me parece un buen ejemplo de un problema bastante general al que se enfrentan los jueces que resuelven conflictos entre particulares y tienen que optar por reconocer la existencia – y el contenido – de un acuerdo entre ellos o negar que tal acuerdo haya existido. Naturalmente, tal es un problema cuando no hay pruebas claras de la existencia o inexistencia del acuerdo y éste ha de ser deducido del comportamiento de las partes durante la presunta vigencia del mismo.

En sociedades familiares o cerradas en general, hay mucho acuerdo implícito. Si son cuatro ramas familiares, por ejemplo, parece evidente a las cuatro familias, en el momento de celebrar el contrato, que todo se decidirá de común acuerdo y que todos recibirán la misma participación (las cuatro ramas) en los beneficios y en los puestos del consejo de administración si este existe. Pero estos acuerdos no se plasman, a menudo, por escrito y, cuando aparece el conflicto (casi siempre porque se muere el cabeza de una de las familias participantes) y se forman coaliciones estables (3 de las 4 familias se alían en nuestro caso), el Derecho estricto comienza a aplicarse y el que ha devenido minoritario trata de convencer al Juez que aquel acuerdo informal existía cuando, por ejemplo, expulsan a la rama familiar del Consejo de Administración o contratan como empleados a miembros de las otras familias.

Los jueces, normalmente, se ponen formalistas y aplican las reglas sobre la carga de la prueba: corresponde al socio minoritario en este caso, probar la existencia del acuerdo y su contenido. Esto es lo que hace la sentencia que comentamos: niega que hubiera tal acuerdo y examina en detalle el material probatorio para alcanzar tal conclusión. Y hace bien. Es una regla eficiente en cuanto que genera los incentivos adecuados a los particulares para regular expresamente estas cuestiones en el momento en el que celebran el contrato de sociedad.

Los problemas más peliagudos se plantean cuando el problema no es de “hecho”, sino de Derecho. Es decir, cuando ha quedado probado que existe algún tipo de acuerdo pero el acuerdo no regula específicamente la cuestión que ha sido litigiosa (por ejemplo, en nuestro caso, podría haber existido el pacto de socios pero en él no había previsión alguna para el caso de fallecimiento de cualquiera de los socios). En estos casos, las reglas de carga de la prueba no ayudan. Es un problema de integración de un contrato y el Juez está siempre entre la espada del mal formalismo y la pared de inventarse un pacto inexistente.

Para un caso, en alguna medida, relacionado, v., la SAP Barcelona 16 de marzo de 2011 (socios al 60/40 que se pelean y el del 60 resuelve el contrato mercantil que el del 40 tenía con la sociedad. El del 40 pide indemnización por despido)

 

Y para la trascendencia del problema y las ventajas del formalismo, véase este trabajo de G. Miller que trata de explicar, sobre esta base, el hecho de que contratantes empresariales prefieran someter sus disputas al Derecho y los tribunales de Nueva York en lugar de hacerlo al Derecho y los tribunales de California. El derecho y los tribunales de N. York son mucho más formalistas que los de California.

 

 

El art. 52 LSRL (art. 190 LSC) como límite rígido al derecho de voto

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de junio de 2011. En un pleito de impugnación de acuerdos sociales, el administrador/socio de la demandada se defiende diciendo que liberarle de la prohibición de competencia no causaba daño a la sociedad y que ya venía haciendo competencia antes de que se adoptara el acuerdo.

La Audiencia le replica que esa no es la cuestión. Que el art. 52 es un límite rígido de forma que no hay que examinar si hay daño para la sociedad como consecuencia del acuerdo. Basta con constatar la infracción de la norma (participación del socio-administrador en la votación por la que se le libera de la prohibición de competencia), de donde deducimos que otra habría sido la resolución judicial si se tratara de una acción social de responsabilidad contra el administrador por infracción de la prohibición de competencia (aquí habría que probar el daño)

Este es precisamente el caso que nos ocupa, habiéndose adoptado el acuerdo con el voto a favor del administrador único, titular a su vez del 90% del capital social, y el voto en contra del 10% del capital restante, titularidad de la demandante. La nulidad decretada deriva de la infracción del precepto de referencia. Y siendo esta la razón de la decisión judicial, resultan inanes los descargos de la recurrente enderezados a combatir correlativos alegatos de la parte contraria indicando que ya con anterioridad a la adopción del acuerdo impugnado la prohibición de competencia impuesta a los administradores de sociedades limitadas por el artículo 65 LSRL se había vulnerado, como consecuencia del desempeño por parte del Sr. Carlos José del cargo de administrador en terceras sociedades, situación que, según se dice en la demanda, subsiste tras la adopción del acuerdo del que aquí estamos tratando. Estos extremos son irrelevantes para juzgar si el acuerdo en cuestión entraña una vulneración del artículo 52.1 LSRL

…. Lo que se pretende tutelar con el artículo 52 LSRL es el interés de la sociedad ante un riesgo que las máximas de experiencia hacen aparecer como cierto; de ahí el tajante tenor literal del precepto, que no admite ninguna excepción. Desde esta perspectiva, como acertadamente señala el juez de la primera instancia, para apreciar la vulneración de dicho precepto resulta intrascendente la permisividad o anuencia de los restantes socios en tanto en cuanto no se plasme en un acuerdo social expreso y no se precisa la probanza de daño alguno.

El otro acuerdo anulado era el relativo a la remuneración del administrador que el Juez de lo Mercantil había considerado lesiva para la sociedad

“el acuerdo… implica casi el triplo de lo que se venía percibiendo (sin contar la retribución variable que con el acuerdo anulado se instaura), y la falta de prueba de una ampliación de las funciones del Sr. Carlos José que explicase el incremento retributivo. Como argumento contradictor, arguye la parte recurrente que el acuerdo cuestionado respondía a la finalidad de acomodar el salario del Sr. Carlos José a la "nueva reglamentación", así como a la "realidad económica de la empresa y del mercado de las asesorías fiscales y auditoras" y "la valía profesional" del Sr. Carlos José , en referencia al incremento de ventas estimado para el ejercicio 2008 … y el salario de mercado para los profesionales que ostentan una titulación semejante.

En este punto, la Audiencia considera suficiente para mantener la sentencia de instancia que el aumento era enorme y que el salario del administrador representaba una parte sustancial de los beneficios y de las ventas de la compañía (en línea con los precedentes en la materia). Y añade una indicación acerca de lo que podría justificar acuerdos de aumento: “un incremento o una intensificación de la actividad requerida del administrador en el desempeño de su cargo”

(Consejo: cuando hagan un recurso de apelación, procuren no reproducir en el mismo lo que han dicho en la demanda o en la contestación a la demanda en primera instancia: “en un criticable ejercicio de "corta y pega", se limita a reproducir literalmente pasajes del escrito de contestación”)

Historia argentina con ocasión de la enmienda constitucional sobre límite de deuda

Bartolome Mitre's presidential inauguration in 1862, under the 1853/60 constitution, marked the beginning of a new era in Argentina. During the three following constitutional periods (1862-1880), under the presidencies of Mitre, Domingo F. Sarmiento, and Nicolas Avellaneda, a rm process of creating institutions paved the way for the economic success of the subsequent 60 years. In these years the country's fundamental legal and public institutions were established. And, an astonishing rate of growth, with an annual average of at least 5 per cent, made Argentina one of the richest nations in the world by the beginning of the twentieth century.

A substantial share of the economic expansion of these years came from foreign investment. Foreign capitals, especially British, responded to Argentina's stimuli.10 Interestingly, a large amount of these British funds came from small individual investors who bought Argentine bonds even when they had little knowledge about the country. Compared to the financial scenario of the previous years, this acute change in the willingness of the lenders to supply funds to Argentina seems to reflect a substantial increase in the perceived commitment by the government to honor its agreements.

In 1857 the government of the province of Buenos Aires decided to commence the repayment on the defaulted loan of 1824. Repaying this English loan was an important measure to removed one of the major obstacles to new investments.

In October 1862, the federal government undertook the debts of the Confederation. These were bonds issued in 1850 and 1860, when the country was not yet reunited. A year later, in November 1863, a general law governing the public debt was passed. A Caja de Amortizacion was set up, and all debts were declared to be a charge on all revenues of the state.

in early 1889, the Argentine government decided to pay o in paper money part of the internal debt denominated in gold. … this decision was tantamount to a partial default," and both foreign and domestic investors became reluctant to absorb more Argentine government debt…

In fact, by 1891 almost all municipal and provincial foreign debts were technically in default … Nonetheless, the administation of Carlos Pellegrini avoided an across-the-board default on the national government's foreign debt by receiving a loan from the Bank of England in January of 1891.

Following the Baring crisis (los Baring no consiguieron en Londres arreglar un préstamo para financiar el agua corriente en Buenos Aires), the government adopted a rigid commitment device; namely,a “hard" gold standard rule: The law No. 3871 of 1899, established that the nation should convert the whole of the then existing duciary issue of $ 293,018,258.44 legal tender into national gold currency at the fixed rate of one legal tender peso for 44 cents gold. This institutional mechanism proved to be very successful; convertibility, which lasted from 1899 until the outbreak of the First World War, ushered an era of rapid economic growth for the country, with large inflows of capital and labor from overseas

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No hay indemnización por clientela cuando el principal ofrece una modificación del contrato objetivamente justificada

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2011

“Los motivos se desestiman con base en que según la Sentencia recurrida el proveedor, con pleno derecho a la reorganización -modificaciones estructurales- de su red comercial, ofreció a la entidad concesionaria la adaptación de las condiciones del contrato al nuevo sistema de distribución selectiva por el que había optado, como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento (CE) 1400/2002 , y la concesionaria no solo no aceptó la adaptación, sino que incluso transmitió la empresa -totalidad de los empleados; mercaderías y existencias; máquinas y muebles; y participaciones de una sociedad limitada- y arrendó la nave industrial a otra entidad, lo que fue estimado por la resolución recurrida como un acto propio concluyente de disentimiento unilateral contractual. Y resulta incuestionable que, al no haberse desvirtuado esta apreciación, no resulta procedente condenar al pago de suma dineraria alguna, ni como compensación por clientela (por lo demás no probada, ni en sus presupuestos, ni en su cuantía), ni como indemnización por daños y perjuicios.

European Company Law Experts' Response to the European Commission’s Green Paper 'The EU Corporate Governance Framework'

Lo han colgado en ssrn. Muy prudente aunque suficientemente claro y, lógicamente, más cuidadoso y recatado que el del Gobierno Británico aunque comparte buena parte de las opciones de política legislativa. Lo más destacable es su propuesta de asegurar a nivel europeo el ejercicio del derecho de voto de los accionistas dispersos imponiendo a los depositarios de las acciones obligaciones en este sentido

The depositary that is directly in contact with the ultimate beneficiary of the deposit should be obliged to deliver a certificate of entitlement enabling the beneficiary to take part in the meeting and cast his vote, give a proxy to whom he prefers or take cast his vote electronically in advance of the meeting. This would greatly simplify the present system and lay the responsibility for shareholder absenteeism where it belongs, i.e. with the shareholder himself. It would allow individual shareholders to support actions undertaken by engaging shareholders, if such is needed. On the other hand it would only require the bank to ensure that the shareholders securities are held somewhere in the chain, what he is expected to do in any case.

También merece destacarse lo que proponen para fomentar las “proxy fights”

In addition, and building on the infrastructure developed to facilitate cross-border voting, we believe a "light" form of proxy solicitation may be helpful in mustering support for engaged shareholders. We would recommend that such a system of proxy solicitation is set up across the EU, on the basis of EU regulation. This would mean that listed companies registered in Member States would be required to set up a specific function on their website where qualifying shareholders can place information relating to items on the forthcoming agenda and can seek proxies from other shareholders. Such a proxy solicitation system should be restricted to the provision of electronic information through the company’s website, to avoid costly and time consuming communication through hard copies. The regulation of the proxy solicitation should also be light touch, without seeking maximum, formalistic disclosures. To avoid that the proxy solicitation system is used for short term activism, shareholders would qualify if they hold a certain number of shares for a certain period of time, for example between 1 and 5% of the company’s share capital for a consecutive period of, say, at least one year. A qualifying shareholder who would use the system would be required to hold his shares at the date of the general meeting and to provide an explanation of his views at the meeting. Shareholders jointly holding the required number of shares during the required period should also qualify to use the system. This electronic system of proxy solicitation would require that listed companies facilitate voting on general meeting items on their website (either through a function on the website that provides for the voting itself, or through a link to a third party site who organises the electronic voting process for the company). If engaged shareholders would use such a system of proxy solicitation light this could also serve as an attractive alternative to proxy advisors for investors who find it difficult to analyse how to vote with a diversified portfolio of investments.

Un ilustrativo caso italiano de cártel

La Autorità ha sancionado en junio de este año a casi 20 empresas italianas por un cártel en el sector del transporte internacional de mercancías por carreteras. En la serie de la deriva de la CNC, la resolución italiana tiene interés por comparación. En tres aspectos, al menos. El primero es el uso – correcto – de la autoridad italiana de la llamada “infracción única y continuada”. El segundo, la correcta calificación de los intercambios de información como un instrumento de ejecución del acuerdo. El tercero, la imputación simultánea a la asociación y a sus miembros. Reproducimos unos pocos párrafos de la larga decisión que son, sin embargo, suficientes para entenderla de modo completo

Respecto de la infracción única y continuada: unidad de objetivo concreto – incrementos de precio de manera concertada para trasladar a los clientes los aumentos de los costes – y unidad en el mecanismo de ejecución – acuerdo en “petit comité” y publicación en prensa del “aumento de los costes” (“procedevano a camuffare i comunicati sugli aumenti concordati, presentandoli come informative relative ai costi”)para indicar a los competidores en cuánto debían subir los precios

Nel caso di specie, infatti, l’intesa si è realizzata attraverso molteplici condotte, tutte finalizzate al perseguimento di un obiettivo unitario, consistente nell’incremento concordato del prezzo delle spedizioni internazionali via terra (ovvero di singole componenti del prezzo). Per la realizzazione dell’intesa si è utilizzato un identico modello concertativo - pressoché costante nel tempo - rappresentato dalle riunioni svolte in seno all’associazione di categoria e dalle successive circolari ovvero dai comunicati stampa emanati dalla Fedespedi, allo scopo di consentire la realizzazione degli aumenti di prezzo da parte degli associati

una o più riunioni prodromiche all’aumento concertato o la realizzazione di altri contatti, con i quali le parti hanno discusso l’entità dell’aumento da praticarsi e le modalità e tempi di realizzazione dello stesso; pubblicazione di un comunicato stampa o di un avviso a pagamento su Il Sole 24 Ore; diffusione, da parte di Fedespedi, ai componenti della Sezione Spedizionieri Terrestri dei verbali delle riunioni, nonché delle circolari a tutti gli associati e a tutte le articolazioni territoriali di Fedespedi, al fine di garantire l’attuazione della strategia concertata

Respecto del sentido de los intercambios de información en el marco del cártel, no son una conducta independiente sino la forma de alcanzar el acuerdo y de ejecutarlo

223. Tramite queste modalità di azione si perseguiva un duplice scopo. Da un lato, attraverso l’affermazione di un’aspettativa pubblica di aumenti e di una esatta quantificazione di tali aumenti, si cercava di accrescere la coesione tra le numerose imprese del settore, molte delle quali anche di dimensione molto piccola e non necessariamente collegate all’Associazione. D’altro lato, si tentava di rendere accettabili per la clientela gli aumenti del prezzo, anche fornendo indicazioni specifiche sulla loro entità. Come ben chiaro a Fedespedi – che, a proposito del proprio comunicato stampa del 20 dicembre 2006 sull’aumento dei prezzi, dichiara “siamo certi che queste ulteriori argomentazioni possano aiutarvi in fase di aumenti tariffari” – in tal modo, si facilitava il tentativo delle imprese associate di far accettare alla imprese clienti gli aumenti che si intendevano praticare

324. I documenti agli atti del fascicolo indicano, infatti, la richiesta delle
imprese associate di dichiarazioni pubbliche sugli aumenti dei prezzi che consentissero loro di presentarsi alla controparte contrattuale chiedendo prezzi più elevati

Respecto del papel de la asociación: participar activamente en el acuerdo y facilitar el acuerdo entre los asociados

243. Più nello specifico, dalla documentazione acquisita emerge come la Fedespedi, ed in particolar modo la Sezione Spedizionieri Terrestri che ha fra i propri compiti statutari quello di “esaminare i problemi propri del settore di attività, [e di] proporre direttive per un omogeneo comportamento delle imprese del settore”, abbia rivestito un duplice ruolo nell’intera concertazione. Da un lato, essa ha costituito il veicolo del coordinamento tra le società coinvolte nella presente procedura; dall’altro, su mandato delle imprese, ha partecipato attivamente a tale coordinamento e ne ha curato gli strumenti di attuazione, inviando circolari alle imprese associate e diffondendo comunicati stampa ed annunci sui giornali a tiratura nazionale, al fine di agevolare gli aumenti di prezzo e di informare tutte le imprese del settore delle decisioni assunte in ambito associativo.
244. Inoltre, vale chiarire sin d’ora che, le evidenze raccolte dimostrano come talune società – segnatamente Agility, Albini, Brigl, Dhl, Italsempione, Saima, Schenker e Vidale – abbiano assunto un ruolo particolarmente attivo nel coordinamento della concertazione. Le citate società, che hanno aderito fin dal 2002 alla concertazione e ne hanno costituito “il nocciolo duro”, hanno partecipato più attivamente all’organizzazione delle riunioni in seno alla Fedespedi ed all’attività concertativa, nonché alla progettazione e all’attuazione del coordinamento oggetto della presente procedura, seppure non tutte per l’intero periodo di partecipazione all’intesa.

Voto vacío: las cosas se ponen peor

Waddell, Chris W., Nguyen, Kendrick, Epstein, Evan, Siciliano, Francis Daniel and Grundfest, Joseph A., Identifying the Legal Contours of the Separation of Economic Rights and Voting Rights in Publicly Held Corporations (October 19, 2010). Rock Center for Corporate Governance at Stanford University Working Paper No. 90. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1695183

En otra entrada examinamos los problemas que, al Derecho de sociedades se le plantean como consecuencia de la escisión entre los derechos de voto y la propiedad de las acciones, escisión que no es posible jurídicamente (Abspaltungsverbot, prohibición del vote buying, art. 90 LSC, “las acciones son… indivisibles”) pero sí que lo es económicamente a través de derivados. Básicamente, el accionista acuerda con un tercero trasladar a éste el riesgo de bajada del precio de las acciones conservando la titularidad de las mismas (swap). O sea, un seguro. Si el contrato afecta a más acciones de las que es titular el accionista, éste puede tener incentivos para votar en la Junta acuerdos que disminuyan el valor de la compañía porque obtiene beneficios – gracias a su contrato de swap – de tal reducción. Un ejemplo:

An investor who holds one million shares of a company’s stock can enter into a swap covering all one million of its shares: the swap acts like an insurance contract that covers the investor’s losses if the company’s stock price declines, but in return requires that the investor sacrifice all its gains if the value of the company’s shares increases. The investor is then indifferent as to whether the company’s stock price increases or decreases, but still gets to vote its shares as though it had never entered into the swap.

If the investor enters into a swap covering two million of the company’s shares it would then actually earn a profit if the company’s share price declined, but the investor would again be able to vote its million shares as though it held a simple, unhedged position in the company’s shares. The risk then arises that the investor could be motivated to cast its vote in a manner that actually causes economic harm to the company. The assumption that voting and economic interests are aligned is then not merely severed: it is reversed…

El préstamo de acciones es la otra gran vía para escindir titularidad y derecho de voto. Y parecida reversión de los incentivos puede sufrirla un acreedor de una compañía que se haya cubierto frente al riesgo de quiebra de ésta mediante un contrato de cesión del riesgo de crédito.

Como puede suponerse, el problema se plantea sólo en relación con las sociedades de capital disperso. Pero puede dar al traste con una de las grandes ventajas derivadas de hacer propietarios a los que aportan el capital de riesgo (Hansmann): la homogeneidad de intereses de los accionistas (una acción es igual que una acción es igual que una acción…). Aquellos accionistas que hayan separado la titularidad del riesgo económico tienen intereses distintos e incluso contrapuestos a los de los demás accionistas. La eficacia de una regla que imponga la proporcionalidad (“una acción, un voto”) se hace irrelevante. Problemas específicos se plantean en relación con el ejercicio de otros derechos distintos del de voto (derecho de información singularmente)

Como explicamos en la otra entrada, no todas las compras de voto son malas (el derecho de voto puede pasar a manos de los que están mejor informados; se puede reducir el atrincheramiento de los ejecutivos…) y, en general, los accionistas que ejercitan el voto pero no tienen interés económico en la acción no son decisivos en las votaciones (se ha propuesto anular los acuerdos cuando lo hayan sido – prueba de la resistencia-). De manera que la solución más generalizada es la de exigir transparencia: que todos los accionistas sepan qué accionistas ejercen un “voto vacío” a través de la normativa sobre declaración de participaciones significativas –considerando que el que ha comprado el voto es titular de las acciones a esos efectos - o a través de normas estatutarias - obligando a los accionistas a comunicar a la compañía estas operaciones - o a través de las normas sobre solicitud pública de representación – obligando a informar de los derechos de voto que controla el solicitante de la representación - . Parece indiscutible que un acuerdo social en el que los votos – decisivos – de un socio han sido emitidos “intencionalmente” para causar un daño a la compañía debe considerarse impugnable por contrario al interés social (art. 204 LSC) pero, si no se sabe de los incentivos perversos del accionista, la prueba de la “intención de dañar” (suficiente para que el Juez declare el acuerdo lesivo sin tener que examinar si objetivamente el acuerdo dañaba a la sociedad) será mucho más difícil. Hay quien propone instaurar una prohibición de voto para los que incumplan con la obligaciones de transparencia.

La business judgment rule no es igualmente eficiente para todas las compañías

foto: @thefromthetree

La business judgment rule establece que los jueces no revisarán las decisiones de carácter empresarial tomadas por los administradores sociales si el administrador se ha informado convenientemente antes de tomar la decisión, la actuación no es ilegal o contraria a los estatutos y el administrador no tiene un interés propio en la materia contradictorio con el de la sociedad. Regla que puede considerarse igualmente vigente en nuestro Derecho (SAP Madrid, 13-IX-2007: El “incumplimiento o cumplimiento defectuoso (de la obligación de administrar no puede determinarse) en función de los resultados”.

En este artículo (Grinstein, Yaniv and Rossi, Stefano, Good Monitoring, Bad Monitoring (August 7, 2011) se trata de determinar empíricamente si la regla es igualmente eficiente para todo tipo de compañías o si, por el contrario,  (compañías en sectores sin perspectivas de crecimiento donde los administradores se dedican a crear imperios, diversificar irracionalmente las actividades, pagarse mejor y pagar mejor a los empleados…):

Las empresas se enfrentan a diferentes costos y beneficios de controlar más estrictamente a sus administradores... En los sectores con grandes oportunidades de crecimiento, los consejeros ejecutivos y los directivos pueden necesitar una gran libertad para identificar mejor y poner en marcha programas de crecimiento ambiciosos. Para estas empresas, aumentar el nivel de control sobre las decisiones de los administradores puede tener el efecto secundario indeseable de sofocar el crecimiento. En la medida en que los administradores de esas empresas... se enfrenten al riesgo de que sus decisiones de inversión sean revisadas por los jueces, es probable que sean más conservadores lo que reducirá el valor de la compañía. Potro lado, en sectores de la Economía con pocas oportunidades de crecimiento, los ejecutivos y directivos pueden estar tentados de despilfarrar el patrimonio social, sobre todo, si disponen de una generosa tesorería libre (por ejemplo, Jensen (1986)). Para estas empresas, reducir el nivel de escrutinio sobre las decisiones de los administradores puede no ser perjudicial y, de hecho, puede conducir a reducir excesos derrochadores, reducir la inversión excesiva y la construcción de imperios, y así aumentar el valor de la empresa. 

Los autores realizan un estudio empírico sobre los efectos que una sentencia del Tribunal Supremo de Delaware que hizo más estricta la responsabilidad de los administradores por infracción de su deber de diligencia tuvo sobre la cotización de las sociedades domiciliadas en Delaware – el 60 % del NYSE – y el resultado es que aumentó el valor de las situadas en sectores maduros y disminuyó el valor de las sociedades operativas en mercados con alto potencial de crecimiento. O sea, que la business judgment rule no es necesariamente eficiente para las compañías en sectores maduros donde los jueces deberían controlar más estrictamente las decisiones de carácter empresarial de los administradores sociales.

Larry Ribstein dice que las conclusiones de los autores indicarían que, puesto que no hay un nivel de escrutinio de las decisiones de los administradores sociales que sea óptimo para todas las compañías, la regla legal eficiente debería ser la de permitir a las compañías libertad para configurar estatutariamente el deber de diligencia que es, precisamente, la regla vigente en el Derecho de Delaware (y en el Derecho español, según la mejor doctrina) y concluye que “corporate contracting is flawed”, es decir que las compañías de Delaware operativas en mercados maduros no incluyen en sus estatutos una regla que redujera el ámbito de discrecionalidad de sus administradores (hiciera más estricto el control del cumplimiento de su deber de diligencia). En realidad ¿cabe esperar que el mercado de capitales reduzca tan espectacularmente los costes de agencia como para inducir a los administradores de una sociedad que no tiene perspectivas de crecimiento a restringir – como Ulises – su discrecionalidad en cuanto a inversiones, nuevos proyectos etc?

Congreso del Notariado

El programa está aquí y más información, aquí

A ninguno se le da crédito

James McDonald (vía Felix Salmon)

Indeed, one of the most striking aspects of the eurozone crisis is that bond markets have not discriminated between causes of excessive debt. Greece was denied credit and had to go begging to Brussels for a bailout, not because it had taken part in the real estate bubble but because it had abused entry to the eurozone to enjoy a public borrowing spree. Ireland was denied credit because, even though its public finances were in solid shape, it had allowed its banks to overwhelm them. Italy is perhaps the most remarkable case of all. It is now threatened with loss of credit, not because of any post-euro borrowing, nor because of its current budget deficit (which is not much higher than Germany's). Rather, it is being punished for sins committed in the 1980s and early 1990s when it built up its public debt to levels that the markets have suddenly decided are unsustainable. What we are seeing, in other words, is a wholesale revision of the rules about debt that have held true for decades.

Y España?

When Spanish Bonds Come Due (Der Spiegel)

Hacer películas es un negocio peligroso

Los hechos son los siguientes. Una señora presenta un recurso administrativo reclamando a una entidad pública el pago de más de cuarenta mil euros por haber sufrido un daño en forma de una enfermedad psíquica derivado de un funcionamiento anormal de la administración pública. En el caso, de Cementeris de Barcelona. Esta entidad desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración y la señora presenta recurso contencioso-administrativo.

La sentencia condena a Cementeris y a una productora de cine, – que no había sido demandada – solidariamente a pagar a la señora 20.000 euros. Dice la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona de 20 de junio de 2011

“Reclama la recurrente, ya en fase de conclusiones, la cantidad de 44.904,54 euros más otros 12.000 euros que fija prudencialmente para atender los intereses que se devenguen más las costas del procedimiento, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos cuando en fecha 11/12/2008 acudió al cementerio de Sants a visitar el lugar en que su padre está inhumado, encontrándose con la desagradable situación de que en la zona se estaba rodando una película y se habían retirado los abalorios de respeto, flores y dañado ostensiblemente el nicho. Dicha situación produjo en la recurrente una reacción inmediata de ansiedad requiriendo tratamiento médico… De la práctica de la prueba realizada… se desprende que (la productora de cine)… afirma ser consciente de las molestias ocasionadas… y Cementeris de Barcelona… no va a retomar la garantía depositada de 5.000 euros para satisfacer los daños ocasionados… por lo que… ya hay un reconocimiento de comportamiento negligente al modificar y caracterizar los nichos de manera tétrica… sin contar con la autorización previa de los titulares y faltando al respeto debido a los restos que reposan en los nichos…

… la demandada (Cementeris de Barcelona, una sociedad pública)… alega falta de legitimación pasiva y de… litis consorcio pasivo necesario. Esta última excepción no puede prosperar por cuanto mediante providencia de fecha 21/4/2011 (el recurso contencioso-administrativo contra la negativa de la demanda contra Cementeris se presentó en 2010) se dio traslado a las partes para que alegaran lo pertinente en cuanto a una posible nulidad de actuaciones por no constar emplazada la codemandada… dictándose posteriormente auto en fecha 12/5/2011 emplazando a la misma. Dicho emplazamiento permitió a la entidad reseñada comparecer en el procedimiento, tener conocimiento del mismo, defenderse para que en el caso de que tuviera que responder y reparar el perjuicio ocasionado a la recurrente no pudiera alegar indefensión por no haber sido llamada… No verificó el emplazamiento quedaron los autos vistos para sentencia teniéndose a la (productora)… como parte codemandada.

Y en cuanto a la cuantía de la indemnización, la sentencia se refiere a dos certificados médicos en los que el médico dice que “si creo que existe relación entre los hechos ocurridos en diciembre de 2008 y la patología de principio de 2009” (trastorno depresivo con ideación obsesiva)… por lo que se estima adecuada la cantidad de 20.000 euros por daños morales” más intereses.

No soy experto en responsabilidad de la Administración pero, hechas las consultas con los que sí lo son, resulta que la Sentencia es correcta en cuanto a las objeciones procedimentales: en el procedimiento contencioso-administrativo puede ventilarse la responsabilidad de un particular por daños causados a otro particular si hay una Administración pública implicada y también demandada. Declarada la responsabilidad de la Administración (anulado el acto administrativo que desestimó la solicitud del particular), el Juez puede resolver también sobre la responsabilidad del particular.

Lo que me sorprende es la parquedad de la justificación de la imputación al particular. No se reclaman daños patrimoniales (daños a los nichos o al cementerio) pero tampoco daños morales: a la señora le entró una depresión con ideas obsesivas al presenciar una escena “tétrica”. De hecho pretendió que se aplicaran los baremos para calcular las indemnizaciones de los seguros obligatorios. Sin embargo, los daños que concede la Juez son daños morales. La juez parece, pues, descartar que presenciar una escena así sea objetivamente adecuado para provocar una depresión con ideas obsesivas a alguien, por lo que el “daño” no sería imputable ni a la productora ni a Cementeris que autorizó el rodaje. Y si la condena es al daño moral, 20.000 euros es mucho dinero. Una persona en su sano juicio podía sentirse ofendida por el hecho de que se estuviera rodando una película y se hubiera avejentado el nicho donde estaba enterrado su padre pero  cuando se compara con las indemnizaciones de este tipo que se conceden en otros casos, resulta desproporcionado.

Por lo demás, avejentar los nichos no es un comportamiento “negligente”. Será un comportamiento indebido si – como parece creer la juez – era necesario el consentimiento de los herederos de las personas enterradas en ellos para hacerlo. La productora había pedido permiso al titular del cementerio y había depositado una garantía para los posibles desperfectos. Es discutible incluso que, condenada Cementeris, pueda repetir contra la productora ya que el permiso solicitado lo fue para rodar una película y, obviamente – desconocemos el contrato – normalmente es necesario modificar el entorno de forma reversible para rodar la escena. La productora no reconoció haber actuado negligentemente, sino que había ocasionado molestias.  O sea, que hubiera sido necesario un razonamiento más completo del cumplimiento de los requisitos del art. 1902 CC, aunque sea en vía contencioso-administrativa.

Tutela judicial efectiva

Artemisa Gentileschi, autorretrato

En El Mundo-Andalucía de hoy, una historia acerca del dueño de una finca grande en el parque natural del cabo de Gata. La finca incluye “Cala San Pedro”, una pequeña playa virgen, y un gran terreno semidesértico con cuatro cortijos derruidos. El dueño adquirió la finca con la esperanza de convertirla en una zona turística de lujo previa rehabilitación de los cortijos. En la Cala San Pedro acampan, desde hace años, grupos de “hippies” para cuya atención, una señora avispada ha montado un bar aprovechando el antiguo cuartel de la Guardia Civil. El dueño del terreno tiene la obligación legal de soportar – servidumbre de paso – que se pase por su finca para acceder al dominio público, a la playa.

Acampar está prohibido en el parque natural. También lo está hacer fuego y abrir negocios fuera de los núcleos urbanos. El dueño del terreno ha presentado denuncias una y otra vez ante la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía que ésta ha tramitado. Pero como los denunciados son personas al margen del sistema jurídico, los expedientes no han finalizado con la expulsión de esas personas de la playa, el desmantelamiento de las tiendas de campaña o el cierre del bar instalado ilegalmente. Por el contrario, sigue su marcha un expediente para sancionar al dueño por haber realizado obras ilegales en uno de los caminos en la finca con la finalidad de permitir el acceso a la playa en mejores condiciones cobrando a los automovilistas por dicho acceso.

Con independencia de que la historia así resumida sea cierta en los detalles, me interesa lo que se deduce de ella del papel de la Administración Pública. Su función es garantizar la protección de los derechos de los ciudadanos y el cumplimiento de la Ley. La Administración está formada, obviamente, por personas. De manera que el cumplimiento de la Ley se hace selectivo. No es ya que las normas sean, a menudo, excesivamente restrictivas de la libertad o pongan palos en las ruedas del desarrollo económico y del desarrollo personal de los individuos. Es que se aplican solo a las personas que, en general, cumplen las normas. Según cuenta el periódico, la Junta de Andalucía ha intentado aplicar las normas a los acampados pero éstos no tienen ni siquiera domicilio donde se les pueda notificar la sanción y los funcionarios no se arriesgan a sufrir una reacción violenta cuando intenten hacer cumplir la Ley. Por el contrario, el ciudadano que tiene cuentas corrientes, declara sus ingresos y paga sus impuestos con carácter general, se ve expuesto a la más eficaz aplicación de la Ley y a que se le sancione por incumplimientos marginales. Por ejemplo, el que paga el 95 % de lo que debe pagar corre un riesgo mayor de ser sancionado por no haber pagado el 5 % que el que no paga nada de lo que debe pagar. Es cuestión de costes de enforcement. Saben dónde encontrarnos.

Como no hay igualdad fuera de la Ley, el que paga el 95 % de lo que debe no tiene un derecho constitucional a que no le sancionen si la misma Administración no ha perseguido y sancionado al que no paga ni el 5 %. De manera que, jurídicamente, la protección del ciudadano honrado (al 95 %) pasa porque se le otorgue una acción judicial para obligar a la Administración a sancionar y cobrar las sanciones del que no paga ni el 5 %. En el caso de los desahucios, una Juez de Madrid ordenó a la policía que utilizara toda la fuerza que fuera necesaria para asegurar el cumplimiento de su mandamiento de ejecución. La Junta de Andalucía y todas las Administraciones, motu proprio, – de otro modo incurrirían en desviación de poder – deberían concentrar sus esfuerzos en el que no paga ni el 5 % en lugar de hacerlo en asegurarse que las empresas y los ciudadanos que actúan normalmente en la legalidad cumplen al 100 % con ésta (al margen de la arbitrariedad inevitable en la aplicación de las normas y en la determinación de si ha existido o no una infracción). Y los Jueces deberían controlar a la Administración ordenando el uso de la fuerza policial en la medida que sea necesaria para asegurar el cumplimiento de la Ley. Porque, de otro modo, el recurso a la autotutela (prender fuego al campamento instalado en la playa) se convierte en una amenaza cada vez más real para la convivencia pacífica (recuerden el caso de Palomares).