La AP Barcelona, por la eficacia relativa del pacto de non cedendo

foto: @thefromthetree

Por José María Arteta

En otra entrada de este blog se resumía el trabajo de J.Mª Miquel sobre el pacto de non cedendo

Recientemente, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) ha dictado una sentencia de 29 de Marzo de 2012 en la que se analiza el pacto de non cedendo y que parece acoger la tesis de la ineficacia relativa del pacto defendida por Miquel en ese trabajo. La Audiencia diferencia entre las relaciones que se derivan en la cesión con un pacto de incedibilidad, distinguiendo las consecuencias que surgen cuando el conflicto se presenta entre el cedente y el deudor cedido; el cesionario y el cedente y el cesionario y el deudor cedido.

Para este último caso (cesionario y deudor cedido) señala que el deudor

"sólo podría oponerle el pacto que exige su previo consentimiento a la cesión para no reconocer al cesionario como titular del crédito, manteniendo la relación obligatoria con el acreedor originario, mas no como elemento o circunstancia determinante de la nulidad de la cesión; tan sólo de su ineficacia relativa, en lo que atañe al deudor cedido".

Por su parte en cuanto a la relación cedente-cesionario señala la Sala que

"la transmisión es válida y eficaz porque reúne los elementos esenciales del negocio jurídico (consentimiento, objeto y causa lícita) y no contraviene ninguna norma imperativa o prohibitiva que establezca la nulidad del negocio como efecto de su contravención, sentada la buena fe del adquirente del crédito y habida cuenta que la notificación de la cesión al deudor cedido no es un elemento constitutivo de la transmisión del crédito del cedente al cesionario (como han tenido ocasión de declarar numerosas sentencias del TS, por todas STS 24 de marzo de 2000 (RJ 2000, 2486) ), sino que tan sólo representa un elemento de eficacia para obligar al deudor cedido con el cesionario como nuevo acreedor que sustituye al cedente en la relación obligatoria".

En mi opinión la sentencia supone una evolución positiva dentro de la jurisprudencia pues no habla de nulidad como algunas sentencias del Tribunal Supremo, sino que, acertadamente, habla de nulidad relativa, distingue los efectos de la cesión en función de quienes sean las partes en conflicto y de si existe o no buena fe en el adquirente.

Acoso sexual y salarios

Here is another way to think about sexual harassment and the model. What the theory and the empirical results are saying is that people exposed to a higher risk of sexual harassment are paid more, just as people exposed to a higher risk of death are paid more. In the case of risk, however, the firm’s owners (shareholders) are paying higher wages but also getting the benefits of risky work. But in the case of sexual harassment the shareholders are paying higher wages but not getting the benefits of sexual harassment. In other words, from the firm’s point of view sexual harassment is a bit like employee theft – with the stealing being done by the harassers…Thus, shareholders may benefit if the government can reduce sexual harassment at low cost, precisely because they would then be able to pay lower wages without losing productive workers.

Tabarrok

Cómo se controla una transacción entre la sociedad y su socio de control: la sentencia en el caso Southern Peru, confirmada

En esta otra entrada, narrábamos el caso: un ejemplo señero de transacción vinculada en la que el socio mayoritario de una sociedad cotizada induce a ésta a adquirirle un negocio por un precio muy superior a su valor. Los consejeros de la cotizada que formaron un comité de negociación para defender los intereses de la sociedad no hicieron bien su trabajo y el experto que emitió la fairness opinion, tampoco: dijo que la operación era fair y no revisó su opinión cuando el acuerdo se sometió a la votación de la junta de la sociedad, cinco meses después de que el Consejo de Administración, siguiendo la recomendación del comité, la hubiera aprobado, a pesar de que la cotización de la sociedad había subido notablemente en el interim.

Ahora, según informa el blog de Harvard, el Tribunal Supremo de Delaware ha confirmado la sentencia de la Chancery. Lo alucinante es que los abogados reciben 300 millones de dólares de una indemnización de 2.000 millones.

El Supremo de Delaware confirma que, cuando se trata de una transacción en la que el socio mayoritario tiene un interés propio que puede entrar en conflicto con el de la sociedad (en el caso, que la sociedad comprara el negocio del mayoritario al precio más alto posible como interés contrapuesto al de la sociedad que, lógicamente, preferiría pagar el precio más bajo posible o no adquirir el negocio), el procedimiento correcto pasa por formar una comisión en el Consejo de Administración sin la presencia del mayoritario y que pueda negociar de manera independiente en nombre de la sociedad con el mayoritario y que el socio mayoritario se abstenga de participar en la votación de la Junta que decida sobre la transacción – mayoría-de-la-minoría –.

Si este procedimiento funciona adecuadamente, el Juez no revisará el precio pactado y corresponderá a los demandantes demostrar que el precio pagado es excesivo.

A fair process usually results in a fair price. Therefore, the proponents of an interested transaction will continue to be incentivized to put a fair dealing process in place that promotes judicial confidence in the entire fairness of the transaction price. Accordingly, we have no doubt that the effective use of a properly functioning special committee of independent directors and the informed conditional approval of a majority of minority stockholders will continue to be integral parts of the best practices that are used to establish a fair dealing process.

Es decir, que han de cumplirse los tres requisitos para la validez de una transacción vinculada: transparencia, independencia y equidad pero si el procedimiento por el que se ha llegado a la decisión de celebrar la transacción vinculada ha sido transparente e independiente, la carga de la prueba del carácter inequitativo corresponde, de acuerdo con las reglas generales, al impugnante. Por el contrario, la prueba de los otros dos requisitos corresponde al socio mayoritario que se encuentra en conflicto de interés y a los administradores que lo pusieron en práctica, o sea, en nuestro sistema, a la sociedad demandada si la transacción vinculada ha sido objeto de impugnación en un proceso de impugnación de acuerdos sociales. Este reparto de la carga de la argumentación y la prueba es sensato si se tiene en cuenta que la iniciativa para llevar a cabo la transacción la toma, normalmente, directa o indirectamente el socio que se encuentra en la situación de conflicto de interés.

Delaware has long adhered to the principle that the controlling shareholders have the burden of proving an interested transaction was entirely fair. However, in order to encourage the use of procedural devices that foster fair pricing, such as special committees and minority stockholder approval conditions, this Court has provided transactional proponents with what has been described as a “modest procedural benefit – the shifting of the burden of persuasion on the ultimate issue of entire fairness to the plaintiffs – if the transaction proponents proved, in a factually intensive way, that the procedural devices had, in fact, operated with integrity.”

In a non-fraudulent transaction, “price may be the preponderant consideration outweighing other features of the merger.”51 Evidence of fair dealing has significant probative value to demonstrate the fairness of the price obtained. The paramount consideration, however, is whether the price was a fair one.

En la sentencia del Tribunal Supremo de Delaware, tiene interés la crítica del tribunal a la utilización por el experto de un método de valoración de la sociedad cotizada distinto del de su valor de mercado o cotización. Como el negocio que se le ofrecía comprar no estaba cotizado, para comparar los valores de uno y otro se hicieron valoraciones basadas en flujos de caja descontados. El Tribunal no puede admitir que el experto estuviera sosteniendo que el mercado sobrevaloraba la sociedad en más de mil millones de dólares.

La sentencia repasa también el proceso de negociación entre el accionista mayoritario y el special committee y destaca que la propuesta de éste de supeditar la operación al voto favorable de la minoría fue rechazada por el socio mayoritario (entre otras propuestas de dicho comité).

Tiene especial interés el análisis de la posición de otro accionista significativo de la sociedad – Cerro –. Dado que Cerro tenía un paquete de acciones de la sociedad de gran valor económico, tendría los incentivos adecuados, como miembro del comité de negociación, para velar por los intereses de la sociedad ya que saldría perjudicado en el valor de su participación si los términos de la transacción eran especialmente favorables para el accionista mayoritario. El problema fue que Cerro tenía incentivos para no disgustar al accionista mayoritario con quien estaba negociando la venta de su paquete. Es más, recibió un trato especial por parte del mayoritario en forma de facilidades para vender su paquete.

Si se tiene en cuenta que el valor de cotización de una compañía refleja el valor de las acciones en manos de los accionistas dispersos, de manera que si el accionista de control es un “depredador”, el precio de cotización será mucho más bajo que en el caso de que el accionista mayoritario sea un socio leal y diligente, en realidad, la cuantía de la expropiación de los accionistas dispersos que podría haber producido la transacción vinculada es todavía mayor.

Lo sorprendente – o no – es que la transacción se aprobó con el voto a favor de más del 90 % de los accionistas de la sociedad (el accionista mayoritario tenía un 67 % de la sociedad). Parece, pues, que la gente vota en contra de sus propios intereses.

Por último, tiene interés también el análisis del cálculo de las costas: el Tribunal considera que la Chancery hizo bien en dar a los abogados de los demandantes un porcentaje – el 15 % – de la condena. Y, añade, este sistema de cuota litis genera los incentivos adecuados en los abogados, más adecuados que un sistema – como el español – en el que los abogados reciben una cantidad calculada en función del trabajo realizado, esto es, del tiempo invertido.

Y en otra decisión de los tribunales de Delaware se ha sostenido que la determinación de la paga de los administradores está sometida a idénticos requisitos a los de una transacción vinculada cuando la remuneración es en acciones u opciones.

Bob Kohn presenta un escrito de alegaciones en forma de comic

Es un escrito de amicus curiae en el caso de los libros electrónicos. En los términos más resumidos, se acusa a las grandes editoriales y a Apple de acordar la venta de libros electrónicos sólo a través del sistema llamado “de agencia” que consiste en que el editor es el que vende el libro al comprador final y el intermediario, normalmente el titular de la página web de comercio electrónico a través de la cual se produce la venta, es solo un agente que cobra una comisión – en torno al 30 % del precio –.

Los libros podrían venderse como cualquier otro producto, a través de distribuidores que corran con el riesgo de estocaje. El editor vende al distribuidor y éste revende al comprador final. En este segundo caso, la absurda regulación europea impide al editor fijar el precio de reventa pero la legislación sobre libros obliga al editor a fijar el precio de reventa sea cual sea el método de distribución. En el sistema de agencia, la fijación del precio de venta al comprador por parte del editor es lícita.

El carácter colusorio deriva de que se trata de un acuerdo entre competidores con una cuota de mercado conjunta muy elevada en el que – al parecer – participa un distribuidor muy importante – Apple – y cuyo contenido consiste en acordar las condiciones de venta de su producto. Acordaron vender todos a través del sistema de agencia y no mediante contratos de distribución.

Lo hicieron para contrarrestar el poder de Amazon que estaba “revendiendo” libros electrónicos a un precio muy bajo, incluso inferior al precio de adquisición del libro al editor.

Varias de las editoriales han llegado a una “terminación convencional”, a un acuerdo con la autoridad norteamericana de competencia que ha sido homologado judicialmente.

El abogado dice que, como la conducta de Amazon era ilegal (predatoria, abusiva dada su condición de dominante en el mercado de libros electrónicos), la conducta de los editores – el acuerdo alcanzado – era aceptable porque trataba de evitar un daño a los consumidores que se reflejaría en las consecuencias de la conducta de Amazon: un futuro monopolio de la distribución de libros en manos de Amazon.

Para nuestros jueces en Luxemburgo y muchos funcionarios en Bruselas, lo que dice este abogado norteamericano debe de sonar rarísimo. Porque examinar si un acuerdo horizontal entre competidores por el que se fijan condiciones comerciales es bueno para la competencia y, por tanto, puede salvarse de la nulidad y las partes del mismo de la sanción, es realmente una tarea heroica en Europa. Se trata de un acuerdo restrictivo por el objeto y ya sabemos cómo las gasta el Tribunal de Justicia con los acuerdos restrictivos por el objeto.

El abogado no alega que el acuerdo generara eficiencias (nuestro art. 101.3 TFUE) sino que era una medida defensiva para corregir los precios predatorios de Amazon. Pero ya tenemos experiencia en España: una ilegalidad cometida por un competidor no puede ser combatida con un abuso de su posición por parte del dominante o con un acuerdo colusorio.

Canción del viernes Wilco–Jesús, ETc

Cuando la insensatez se apodera de los jueces: es contrario al Derecho Europeo que un bodeguero ponga en su etiqueta que su vino es «de fácil digestión»

La cuestión prejudicial respondida por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 6 de septiembre de 2012 (Asunto Deutsches Weintor) pasará a los anales de la insensatez. Los anglosajones ya se están riendo. El Tribunal de Justicia, siguiendo al Abogado General, vuelve a hacer el ridículo. Salvo que los miembros de la Sala y el Abogado General sean abstemios militantes, que también podría ser.

La pregunta formulada por un tribunal alemán era si el Derecho Europeo obligaba a considerar ilícita la mención “de fácil digestión” en una etiqueta de un vino que, efectivamente, era sometido a un proceso para reducir su acidez. El tribunal alemán preguntaba, además, si, en caso de que se considerara prohibida tal afirmación por el Derecho Europeo, éste – el Reglamento europeo correspondiente – constituía una limitación aceptable de la libertad de empresa y la libertad de expresión (que incluye la publicidad).

El razonamiento de la Sala se resume diciendo que las atribuciones de propiedades nutricionales o saludables en el etiquetado de un producto no pueden ser falsas, ambiguas o engañosas según resulta del artículo 3, letra a), del Reglamento nº 1924/2006 y que una afirmación, en relación con un vino, de que es <<de fácil digestión>> sin ser falsa ni engañosa es “incompleta” porque

“silencia que, con independencia del buen desarrollo del proceso digestivo, no cabe en absoluto descartar, ni siquiera limitar, los riesgos inherentes al consumo de bebidas alcohólicas”

Sí. Han leído bien. Que un vinatero diga que su vino es de fácil digestión es incompleto porque no dice que es vino y no dice que si bebes mucho vino tu salud se deteriora. O sea, que cada vez que diga una cosa buena de mi vino ¡en relación con los demás vinos!, ¡no en relación con el agua mineral o los zumos de fruta! tengo que decir que es vino y que el vino debe beberse con moderación y que todos los vinos requiere cierto esfuerzo para ser digeridos por el aparato digestivo. No estoy ridiculizando el argumento:

Por ello, el legislador de la Unión consideró, con razón, que las declaraciones como la controvertida en el litigio principal son ambiguas, e incluso engañosas, ya que se refieren a una bebida alcohólica. En efecto, al poner de relieve exclusivamente su fácil digestión, la declaración controvertida puede estimular el consumo del vino en cuestión y, en definitiva, incrementar los riesgos para la salud de los consumidores inherentes al consumo inmoderado de cualquier bebida alcohólica. En consecuencia, la prohibición de dichas declaraciones puede justificarse por la exigencia de garantizar un elevado nivel de protección de la salud del consumidor.

A la vista de lo anterior, la prohibición total de una declaración como la controvertida en el litigio principal puede considerarse necesaria para garantizar el respeto a las exigencias derivadas de lo dispuesto en el artículo 35 de la Carta.

Es el artículo que dice que los europeos tenemos derecho a la salud. Manda narices que prohibir la mención “de fácil digestión” sea necesario es decir, (que si no se prohíbe no se garantiza) para garantizar el derecho a la salud de los europeos.

La sentencia no puede ser más paternalista en el peor sentido de la palabra. ¿No ha declarado el TJ que el modelo de consumidor es alguien atento e informado y no un imbécil? ¿Qué bebedor de vino no sabe que el vino da acidez? Es peor. Porque la prohibición daña a un grupo de consumidores: los que, queriendo beber vino, prefieren beber uno que tenga menos acidez. A estos consumidores se les priva de una información que puede mejorar su decisión a la hora de elegir el vino que desean beber.

Pero lo más triste de la sentencia para los juristas es comprobar que el Tribunal de Justicia es un chapucero cuando pondera derechos en conflicto. Así, ante la pregunta del tribunal alemán acerca de si semejante prohibición habría de calificarse como una limitación excesiva de la libertad de empresa y de expresión, el TJ despacha la cuestión con el conocido argumento de que la salud pública es muy importante, que los derechos fundamentales no son ilimitados y que cualquier limitación fundada en un objetivo de interés general (adecuación) está bien si no desnaturaliza el derecho (no afecta a su contenido esencial).

Esto es hacer una chapuza de ponderación. Porque falta apreciar no solo el requisito de adecuación y el del contenido esencial del derecho (eso es para la regulación legal del derecho) sino además, la necesidad de la limitación y, sobre todo, la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, si el sacrificio del derecho está justificado a la luz del beneficio que, para el objetivo de interés general – la salud – se logra con la prohibición. Y, visto que una declaración semejante en el etiquetado sólo puede perjudicar a la salud de los europeos en una medida despreciable (y no a todos, ni siquiera a los que con mayor probabilidad leerán la etiqueta), cualquier limitación de la libertad de empresa y de expresión publicitaria debería considerarse desproporcionada. Y prueba de que la Sala no entiende cómo se hace la ponderación, es que dice que la prohibición es necesaria y no desproporcionada porque se respeta el contenido esencial del derecho (el dueño de Deutsches Weinort puede seguir vendiendo vino)

En efecto, en vez de prohibir la producción y comercialización de bebidas alcohólicas, la normativa litigiosa se ciñe, en un ámbito bien delimitado, a regular su etiquetado y publicidad.

No se ha enterado la Sala de que lo que se discute no es la “constitucionalidad” del Reglamento (es de cajón que se puede regular el etiquetado y la publicidad para salvaguardar la salud de los consumidores), sino la aplicación de la norma reguladora en un caso concreto. La ponderación, pues, debe realizarse en relación con la aplicación concreta del Reglamento y no en relación con el contenido del Reglamento en sí. El problema está, naturalmente, en que, primero, el TJ ha hecho una interpretación del reglamento que conduce a considerarlo “inconstitucional”. O sea, en vez de interpretar el Reglamento en el sentido de que una afirmación semejante no está prohibida por el Reglamento – con lo que su “constitucionalidad” no se plantearía – dice que sí lo está para luego decir que la prohibición no es “inconstitucional”.
Respecto a la distinta vara de medir del Tribunal de Justicia cuando escrutriniza decisiones de las instituciones de la Unión y cuando revisa normas o actos estatales v., Sauter, Wolf, Proportionality in EU Law: A Balancing Act? (January 25, 2013). TILEC Discussion Paper No. 2013-003. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2208467 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2208467 

que recoge

A rare example of an EU measure being declared manifestly disproportionate occurred in ABNA (2005)58 where the precise composition of animal feedstuffs was required to be disclosed on demand by Community legislation seeking to protect against contamination of the food cycle. The Court found this requirement needlessly infringed the economic interests of the manufacturers especially. Indicating a range for the components involved would have sufficed for information purposes without revealing their trade secrets. 

SNCF/EXPEDIA: ¿otro disparate intelectual o una cuestión prejudicial con respuesta obvia?

La Abogado General Kokkot ha presentado sus conclusiones en este caso que tiene su origen en una cuestión prejudicial sobre la vinculación de las autoridades nacionales de competencia a las directrices y comunicaciones de la Comisión Europea cuando aplican el Derecho Europeo de la Competencia.

En este contexto, la Cour de cassation desea saber si para la valoración de sensibilidad de una restricción de la competencia las autoridades nacionales deben guiarse necesariamente por los criterios publicados para la Unión en la Comunicación de minimis de la Comisión. La Cour de cassation desea saber especialmente si una autoridad nacional puede apreciar una restricción sensible de la competencia cuando el acuerdo entre empresas examinado, aunque no alcanza las cuotas de mercado fijadas como umbral en la Comunicación de minimis, tiene por objeto restringir la competencia.

Los hechos del caso son los siguientes, según la Abogado General

La compañía ferroviaria pública francesa SNCF buscaba un socio comercial con experiencia con la intención de desarrollar la venta de billetes y viajes por internet. La elección recayó en la sociedad estadounidense Expedia Inc., especializada en la venta de viajes por internet. SNCF celebró en septiembre de 2001 diversos acuerdos con Expedia, relativos a su colaboración, y creó con la misma una filial común denominada GL Expedia, que en 2004 cambió de denominación, pasando a llamarse Agence de voyages SNCF.com (en lo sucesivo, «Agence VSC»). El sitio de internet Voyages-SNCF.com, hasta entonces dedicado a la información, reserva y venta de billetes de tren por internet, alojó la actividad de la sociedad conjunta y se transformó para ofrecer, además de sus prestaciones iniciales, una actividad de agencia de viajes virtual.

14.      Tras una denuncia de varios competidores, la autoridad francesa de competencia, mediante la resolución nº 09-D-06 dictada el 5 de febrero de 2009, declaró que la SNCF y la sociedad Expedia habían llevado a cabo prácticas colusorias prohibidas por los artículos L.420-1 del code de commerce y 81 CE. Según indica el órgano jurisdiccional remitente, la práctica acordada por SNCF y Expedia tenía por objeto restringir la competencia. Impuso a Expedia una sanción pecuniaria por importe de 500.000 euros y, a SNCF, una sanción pecuniaria por importe de 5.000.000 de euros.

La Abogado General expone la “doctrina general” sobre el particular: que el Derecho Europeo debe aplicarse de forma uniforme y que prevalece sobre el Derecho nacional de manera que las autoridades nacionales no pueden sancionar conductas que no sean ilícitas conforme al Derecho Europeo. A continuación explica que las Comunicaciones de la Comisión no vinculan a nadie – al parecer – ya que se limitan a dar transparencia a la “práctica” de la Comisión con las consecuencias correspondientes en términos de confianza legítima – buena fe – por parte de los ciudadanos: la Comisión no puede actuar en contra de lo que ha dicho que van a ser sus reglas de actuación. La Abogado General habla de “soft law” pero eso es como lo de los “intereses difusos” en lo que lo único difuso es el concepto. O es law o no lo es. Para las reglas que no son law, hay mecanismos que permiten su integración en el Ordenamiento como el principio de confianza legítima.

Entendemos que no vinculen a los jueces nacionales o europeos pero no entendemos por qué no vinculan a las autoridades administrativas nacionales cuando aplican el Derecho Europeo dado el preeminente papel que juega la Comisión Europea en la aplicación del Derecho europeo de la Competencia. La Abogado General lo entiende así

38.      El liderazgo de la Comisión en la definición de la política europea en materia de competencia, tan sólidamente anclado en el sistema del Reglamento nº 1/2003, se vería menoscabado si los tribunales y las autoridades de los Estados miembros ignoraran sin más una Comunicación de la Comisión en materia de política de competencia. Por lo tanto, del deber de cooperación leal (artículo 10 CE; actualmente, artículo 4, apartado 3, del TUE), que incumbe a todos los órganos de los Estados miembros, se deduce que los tribunales y las autoridades de los Estados miembros deben considerar debidamente las comunicaciones de la Comisión en materia de política de competencia, como la Comunicación de minimis, a la hora de ejercer las facultades que les corresponden con arreglo al Reglamento nº 1/2003.

Mejor formulado, yo quitaría a los tribunales nacionales o incluiría a los tribunales europeos. Porque la función de los tribunales nacionales, cuando revisan las decisiones de las autoridades nacionales en las que aplican el Derecho europeo es exactamente la misma que la de los tribunales europeos. Si no, no se entiende el siguiente párrafo de las conclusiones

39.      En consecuencia, pese a que para los tribunales y las autoridades de los Estados miembros de la Comunicación de minimis de la Comisión no se deducen requisitos imperativos para la calificación, a los efectos del Derecho de la competencia, de acuerdos entre empresas, dichos tribunales y autoridades deben examinar la valoración de Comisión reflejada en dicha Comunicación acerca de la sensibilidad de las restricciones de la competencia y, en caso de desviarse de ella, deberán indicar motivos susceptibles de control judicial. (40)

Y, con ese planteamiento, la respuesta a la cuestión planteada por la Cassation es obvia: si la Comunicación de minimis no es vinculante, la autoridad nacional podría perseguir y sancionar una conducta restrictiva que la Comisión Europea no podría perseguir y sancionar en aplicación de la Comunicación

40.      Evidentemente, de ahí no se deduce ninguna prohibición absoluta para los tribunales y las autoridades de los Estados miembros de proceder contra acuerdos entre empresas que se sitúen en un nivel inferior a los umbrales de minimis de cuotas de mercado definidos por la Comisión.

41.      Y es que, por una parte, las cuotas de mercado solamente son uno de los diversos puntos de referencia de tipo cuantitativo y cualitativo a partir de los cuales se puede evaluar si un acuerdo entre empresas genera o no una restricción sensible de la competencia. Como acertadamente expone el Gobierno italiano, al margen de las respectivas cuotas de mercado de las empresas afectadas también hay que atender al conjunto del contexto económico y jurídico que enmarca un acuerdo determinado. (41)

¿Observan la contradicción? Una conducta que cae bajo el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE puede ser sancionada por una autoridad nacional pero no podría serlo por la Comisión Europea porque ésta, a través de su Comunicación, se habría “autolimitado”. Esta contradicción solo se salva si se admite que la conducta perseguida no cae bajo el ámbito de aplicación del art. 101 (no afecta al comercio entre los Estados miembro) pero cae bajo el ámbito de aplicación de la norma nacional correspondiente (doctrina Automec).

A partir de ahí, la Abogado General se mete en un tema de mayor enjundia: ¿hay que distinguir entre acuerdos con objeto contrario a la competencia y acuerdos con efectos contrarios a la competencia para determinar si la restricción que provocan afecta “sensiblemente” a la competencia?

La Sra. Kokkot responde afirmativamente (probablemente influida por la Sentencia del OLG Düsseldorf de 20-VI-2007 que dijo, bien, porque se trataba de un cártel de precios, que las cuotas de mercado no eran esenciales para determinar si el acuerdo restringía “sensiblemente” la competencia) y aquí es donde viene el disparate intelectual

Únicamente cuando no existan indicios suficientes para apreciar la existencia de un objeto contrario a la competencia la aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, exige que se acrediten los efectos concretos de un acuerdo contrarios a la competencia. En cambio, cuando quede acreditado que el acuerdo en cuestión tiene un objeto contrario a la competencia, según jurisprudencia reiterada no es necesario acreditar en concreto los efectos perjudiciales de dicho acuerdo sobre la competencia. En tal caso será suficiente exponer que dicho acuerdo es concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado interior.

Ya hemos dicho en otras ocasiones que nos gusta lo de “concretamente apto” y que hemos alabado a la Sra. Kokkot por introducir tal formulación en el análisis del art. 101.1 TFUE como “tipo de peligro” en el Derecho europeo de la competencia en sus Conclusiones en el caso T-Mobile. Ahora veremos que, lamentablemente, la Sra. Kokkot no parece entender lo mismo que nosotros sobre la “aptitud concreta” de un acuerdo para restringir la competencia en el mercado.

50.      Esta diferencia de requisitos en materia de prueba reside en el hecho de que determinadas formas de restricción de la competencia, siendo éste el objeto, pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia. Los acuerdos con objeto contrario a la competencia son per se perjudiciales para la sociedad.

Hasta aquí, bien si acuerdos con objeto contrario a la competencia se identificara con hard core cartels. Lo malo es que la Sra. Kokkot y el TJ tienen una concepción amplísima de lo que son acuerdos con objeto contrario a la competencia (por ejemplo, un acuerdo vertical que otorga protección territorial absoluta al distribuidor o la fijación vertical de precios). Y aquí es donde, con el debido respeto, la Sra. Kokkot desbarra. Dice que un acuerdo cuyo objeto es restringir la competencia

 Difícilmente pueden ser considerados como infracciones de escasa importancia. Al contrario, hay que considerar que las empresas que alcancen un acuerdo con un objeto contrario a la competencia siempre persiguen una restricción sensible de la competencia, independientemente de la importancia de sus cuotas de mercado y de sus volúmenes de operaciones.

Pues bien, este párrafo denota la incuria económica de los tribunales europeos en materia de competencia. Para que un acuerdo – incluso uno entre dos competidores por el que se reparten un mercado – sea “concretamente apto” para restringir la competencia, no basta con “mirar” a su contenido. Tampoco basta – ni hace falta – mirar a la intención de los que lo celebran. Hay que mirar – aunque sea potencialmente – a si la restricción de la competencia puede razonablemente producirse como consecuencia del acuerdo. Y si los firmantes son dos pequeñas empresas, el acuerdo, aunque sea de reparto de mercados o de fijación de precios, no será concretamente apto para afectar a la competencia. Si dos lecherías de barrio acuerdan precios, el acuerdo no puede restringir la competencia en el mercado de la leche. Simplemente, se arruinarán. Si lo hacen dos empresas que tienen, cada una un 4 % de cuota de mercado (en lugar de 10 o 15 %, lo que las excluiría, per se, de la Comunicación de minimis) es posible que el acuerdo sí tenga aptitud concreta para reducir la competencia en el mercado (provocar un aumento de los precios en el mercado de la leche). Por eso es sensato excluir del safe harbour que proporcionan cuotas bajas de mercado los hard core cartels. Porque esos acuerdos, aún celebrados entre empresas con cuotas bajas de mercado son concretamente aptos para restringir la competencia.

Por eso, no podemos seguir a la Abogado General cuando afirma, a continuación, que la Comunicación de minimis ya ha tenido en cuenta esta valoración (porque la Comunicación no “libera” de la persecución las infracciones de minimis que sean “especialmente graves”) pero que esa valoración no garantiza a los particulares un safe harbour porque no es exhaustiva. ¿En qué quedamos? Si la Comunicación sirve a la seguridad jurídica, tiene que determinar exhaustivamente los supuestos en los que, estando dentro de su ámbito de aplicación, la empresa no podrá acogerse a la misma. Y si la Comunicación hubiera querido decir que no quedan dentro de la Comunicación las infracciones de minimis por el objeto, lo habría dicho. Pero no usa esa expresión. Usa la de “restricciones especialmente graves”.

51.      La Comisión no puede contravenir con su Comunicación de minimis estas exigencias derivadas directamente del artículo 81 CE. En ese sentido, también la Comunicación de minimis excluye determinadas «restricciones especialmente graves» de la aplicación de los umbrales de cuotas de mercado. Pero, tal como admitió la propia Comisión en la vista ante el Tribunal de Justicia, esto no implica una enumeración exhaustiva de todos los acuerdos con objeto contrario a la competencia.

En fin, que se consolida el disparate intelectual en el que está basado el Derecho de la Competencia europeo y que es la distinción entre acuerdos restrictivos por el objeto y acuerdos restrictivos por sus efectos. Disparate que no se debe a los que formularon el art. 101 TFUE sino a los que lo interpretaron que debieron – y no lo hicieron - limitar la calificación de infracción por el objeto a los hard core cartels.

  los umbrales de cuotas de mercado, como las contenidas en la Comunicación de minimis, pretenden aporta seguridad jurídica. Constituyen una zona de seguridad (en inglés: «safe harbour») dentro de la cual las empresas parte del acuerdo no tienen que temer vulnerar la prohibición de prácticas colusorias. Un trato preferente como éste difícilmente puede beneficiar a empresas que alcancen acuerdos con un objeto contrario a la competencia. Como también Polonia ha señalado acertadamente, en caso contrario, las empresas cuyas cuotas de mercado fueran inferiores a los umbrales de la Comunicación de minimis se verían prácticamente invitadas a prescindir de una competencia efectiva entre ellas y a asociarse en cárteles, vulnerando los principios fundamentales del mercado interior.

53.      Por tanto, en conjunto debe constatarse que los umbrales de cuotas de mercado de la Comunicación de minimis son irrelevantes cuando se trata de evaluar la sensibilidad de las restricciones a la competencia causadas por acuerdos entre empresas con objeto contrario a la competencia.

No. El OLG de Düsseldorf dijo, con más prudencia, que no son “decisivamente relevantes” (.. Es geht vorliegend um eine Vereinbarung, die eine Beschränkung des Preiswettbewerbs bewirkt. Sie stellt eine sog. Kernbeschränkung dar, für die die Marktanteilsschwellen keine entscheidende Relevanz haben).

Como hemos dicho, los umbrales de cuotas de mercado son especialmente relevantes en el caso de las infracciones por el objeto porque solo un acuerdo por el objeto celebrado entre empresas de una mínima envergadura es “concretamente apto” (no “abstractamente apto”) para afectar a la competencia en el mercado (no en los libros). Esto es así para los cárteles de bagatela. Mucho más para cualquier otra restricción de la competencia producto de un acuerdo que haya de calificarse como infracción por el objeto pero no consista en un hard core cartel. Por eso, y aunque nosotros incluiríamos exclusivamente los hard core cartel, la Comunicación de minimis, al establecer el umbral del 10 % excluye del safe harbour no a las infracciones por el objeto, sino a las infracciones especialmente graves. La Abogado General ha olvidado esto en sus Conclusiones. Y termina proponiendo una modificación pura y dura de la Comunicación que consiste en que la Comisión sustituya en el párrafo 11 de la Comunicación la expresión “restricciones especialmente graves” por “restricciones por el objeto”. Que la Comisión diga ahora que la lista del apartado 11 de la Comunicación de minimis no es exhaustiva no hay quien se lo crea. Es exhaustiva. Y, por tanto, la Abogado General no puede proponer “interpretar” la Comunicación en el sentido de sus Conclusiones. Lo que propone es que el Tribunal de Justicia declare que la Comunicación es contraria al art. 101 TFUE lo que confirmaría el disparate intelectual.

Por lo demás, y no nos extenderemos aquí porque no tenemos suficientes datos del caso francés, nos sorprende que un acuerdo entre SNCF y una agencia on-line de viajes para que ésta auxilie a la primera en el desarrollo de “su” agencia de viajes mediante la creación de una filial común pueda considerarse como un acuerdo restrictivo de la competencia y un acuerdo restrictivo ¡por el objeto!. Si la SNCF podría haber retenido para sí la venta on-line de sus billetes, ¿por qué no puede hacerlo auxiliándose de un experto en venta on-line? Recordemos uno de los primeros casos del Derecho de la Competencia de la Historia, el caso Addyston Pipe. United States v. Addyston Pipe and Steel Co., 175 U.S. 211 (1899). Allí dijeron los jueces del Tribunal Supremo que si la restricción de la competencia incluida en un contrato permite a las partes conseguir resultados útiles y legítimos, el contrato ha de ser válido aunque la restricción caiga, aparentemente, bajo el tenor literal del a prohibición de la Sherman Act. El Tribunal Supremo americano expresó esta idea diciendo que

“no conventional restraint of trade can be enforced unless the covenant embodying it is merely ancillary to the main purpose of a lawful contract and necessary to protect the convenantee in the enjoyment of the legitimate fruits of the contract, or protect him from the dangers of an unjust use of those fruits by the other party”.

El caso era el de una compañía de ferrocarriles que llegó a un acuerdo con una de coches-cama por la que le otorgaba la exclusiva en la explotación del negocio de coches-cama en su línea ferroviaria. Y el Juez Taft dijo que

“The railroad company may discharge this duty [of furnishing sleeping-car facilities] itself to the public, and allow no one else to do it, or it may hire someone to do it, and, to secure the necessary investment of capital in the discharge of the duty, may secure to the sleeping-car company the same freedom from competition that it would have itself in discharging the duty”.

Este argumento no ha sido contestado nunca, en más de un siglo. No entendemos – pero, a lo mejor nos faltan datos – que si la SCNF podía “discharge this duty” de vender on-line sus billetes por sí misma, a través de sus propios medios y personal, no pueda contratar a alguien – Expedia – para hacerlo más eficientemente y, para ello, otorgue una “exclusiva” a la filial común que podría haber retenido si hubiera prestado el servicio por sí misma la SCNF.

Berezovsky vs Abramovich: prueba del contrato de sociedad y sociedad con causa ilícita

La demanda de Berezovsky contra Abramovich ante los tribunales ingleses para pedir el cumplimiento de unos contratos presuntamente celebrados en los años 90 y según los cuales el segundo le daría la mitad de los beneficios de dos de sus empresas (Sibneft y RusAl) ha sido desestimada. La sentencia no tiene desperdicio porque revela la otra forma en que la élite política bajo Yeltsin y Putin se hicieron con las empresas públicas rusas. La primera forma fue la que emplearon los directivos de esas empresas cuando el caos se apoderó de la antigua URSS a la caída de Gorbachov. Simplemente, los directivos empezaron a considerar las empresas como propias y actuar en consecuencia sacando los beneficios fuera de Rusia.

La segunda forma es la de asegurarse la protección de un alto funcionario (el funcionario, en este caso, era Berezovsky) para que el Gobierno no expropiara al empresario (Abramovich) o hiciera cualquier cosa peor con él (como meterlo en la cárcel). Esto se llama “techo” o krysha. A cambio de tal protección, el alto funcionario recibía una parte de los beneficios de las empresas correspondientes.

Berezovsky, naturalmente, no dijo que tal era la “causa” de su contrato con Abramovich. Dijo que tenían una sociedad – oral –. Concretamente, y en términos de Derecho español, una subparticipación, o sea una participación en la participación del Sr. Abramovich en Sibneft y RusAl o, si se quiere, unas cuentas en participación dado el carácter mercantil de la actividad del Sr. Abramovich. Aunque los dos casos no son iguales, no aparece por ningún lado qué aportación hizo Berezovsky a esa sociedad que justificara su derecho a que Abramovich le devolviera más de cinco mil millones de dólares porque solo le dio 1.300 cuando terminaron su relación. Abramovich dijo que tuvo que darle ese dinero como cumplimiento del contrato de “krysha”, no como rendición de cuentas de la famosa  subparticipación.

El juez viene a decir que no hay pruebas de nada y que Abramovich es mucho más creíble como testigo que Berezovsky al que considera – prácticamente – un mentiroso compulsivo.

Bershidsky ha publicado una columna en Bloomberg’s que titula: “Russian graft goes legitimate in London”. Y esto es lo interesante desde el punto de vista jurídico. Parece evidente que los contratos entre Berezovsky y Abramovich eran contratos con causa ilícita si Abramovich decía la verdad y los pagos a Berezovsky eran la contraprestación por su protección. Pero el Juez no decide sobre esa base, sino sobre la distribución de la carga de la prueba. Correspondía a Berezovsky la prueba de la existencia y contenido de los acuerdos (y, suponemos, de su carácter legítimo) y Berezovsky, a juicio del tribunal, no probó nada de nada. Y, añade, aunque se hubieran celebrado, su contenido era demasiado impreciso para ser un acuerdo vinculante y, sobre todo, no sería un acuerdo vinculante jurídicamente (relaciones de favor, obligaciones naturales: si se cumplen no se puede repetir el pago hecho pero no se puede reclamar su cumplimiento). El Juez, sin embargo, tiende a creer que la historia contada por Abramovich era cierta (y el columnista añade ejemplos de primera mano de esas relaciones entre altos funcionarios y empresarios). Dice el Juez

I also concluded that the sum of $1.3 billion paid by Mr. Abramovich to Mr. Berezovsky and Mr. Patarkatsishvili did not represent the sale price of Mr. Berezovsky’s and Mr. Patarkatsishvili’s alleged Sibneft interest, but rather was a final lump sum payment in order to discharge what Mr. Abramovich regarded as his krysha obligations

Y, en relación con el contrato que articuló este pago de 1.300 millones

the Devonia Agreement was not a genuine agreement. It was a sham agreement, entered into for the purposes of generating documentation that would give a false impression that a genuine commercial transaction had been entered into, so as to satisfy the money-laundering requirements of the UK bank, into accounts at which the $1.3 billion paid by Mr. Abramovich to Mr. Berezovsky and Mr. Patarkatsishvili was, ultimately, going to be paid.

Lo peor – dice el columnista – es que la krysha sigue viva y coleando y que cuando – si alguna vez – Putin abandone el poder, la historia se repetirá.

Está claro ¿no?

… el deber de lealtad se ordena sistemáticamente entre sus afines (deber de cuidado) y sus categorías generales (fidelidad, diligencia y buena fe) de la siguiente manera. El deber de lealtad consiste en una figura autónoma del deber de cuidado y especial respecto de los deberes de fidelidad, diligencia y buena fe. Del deber de cuidado le diferencia la singularidad del supuesto desleal, concentrado exclusivamente en el ámbito del conflicto de intereses entre principal y gestor, junto a su régimen y sanción. Del deber de fidelidad le separa su relación de especialidad, en la medida que el deber de lealtad, junto con el deber de cuidado, son las dos especies que componen el género de los deberes de fidelidad aplicables a las relaciones de gestión. El deber de lealtad se distingue del deber de diligencia en que éste contiene la categoría general de deberes de conducta aplicable al deudor u obligado en Derecho de obligaciones y en la que, a su vez, se ubican los deberes de fidelidad. El círculo concéntrico más amplio se encuentra en el deber de buena fe, de la que depende directamente el deber de diligencia. De mayor a menor grado, diligencia, fidelidad y lealtad, son conceptos dependientes por este orden e íntimamente relacionados por el principio más general (la buena fe) que los regula y preside

Pues así, todo un larguísimo artículo en el último número de la Revista de sociedades. Y no crean que algunos de los restantes son mucho más interesantes (lo que no quita que haya otros que cumplen con los estándares mínimos de un trabajo académico). En otro, se hace un repaso elemental de todo el Derecho de sociedades y concursal con la excusa de que los socios sean parientes entre sí. Y en otro, se me cita bajo esta frase “La necesidad de incluir causa específica supone también el rechazo de la separación por justos motivos” cuando lo que yo he sostenido es, justamente, que el socio tiene derecho a separarse de una SL cuando concurran justos motivos aunque la Ley ni los estatutos digan nada al respecto. O sea, que hay una causa legal no escrita de separación y exclusión de socios por justos motivos. No es que luego no se me cite adecuadamente, es que está todo mezclado y se sostienen todas las opiniones simultáneamente y algunas, “profundas”: “lo relevante no es la autonomía de la voluntad, sino la tutela del socio”…”Una causa estatutaria no puede convertirse en una separación libre y voluntaria. La voluntad separatista por parte del socio no constituye conditio iuris del derecho de separación”.

Contratantes obligatorios: los uniformes en los colegios y la CNC

Un colegio obliga a sus alumnos a vestir uniforme. Y llega a un acuerdo con un distribuidor para que, en exclusiva en las zonas donde el distribuidor tiene establecimientos, éste sea el confeccionador y vendedor de los uniformes a los padres de los alumnos del colegio. Un competidor denuncia al colegio y al distribuidor por abuso de posición dominante. La CNC archiva la denuncia.

el Consejo considera que la óptica desde la que se debe analizar el acuerdo entre la Fundación y El Corte Inglés, objeto de este expediente, en tanto que acuerdo vertical entre no competidores, es la del artículo 1 de la LDC, como también hace la DI en su Informe. Se trata, por lo tanto, de determinar si las condiciones del acuerdo en virtud del cual la Fundación, que dispone de un derecho exclusivo a utilizar en el tráfico económico una marca o distintivo, concede una licencia para su distribución durante cuatro años, afectan a la estructura competitiva de un mercado que, teniendo en cuenta el ámbito de actuación de Todo para el Cole y El Corte Ingles, podría definirse, en su delimitación más estrecha, como el de la confección y distribución de uniformes escolares con distintivos exclusivos en todo el territorio nacional. En este sentido, de la documentación que obra en el expediente no queda acreditado que el acuerdo en cuestión sea de distribución exclusiva. Los términos del contrato de distribución solo establecen exclusividad para las localidades donde existan centros de El Corte Inglés o de Hipercor, teniendo libertad la Fundación, previo aviso, para establecer acuerdos de distribución en otras localidades. Por otra parte la Fundación afirma que está negociando con otros distribuidores para llegar a acuerdos. En estas condiciones existe la posibilidad de que otros comercializadores participen en la distribución de los uniformes con los distintivos de la Fundación. Por otra parte, el hecho de no poder distribuir los uniformes de dos centros escolares de la Fundación, no impide a Todo para el Cole competir en el mercado afectado. Pero incluso si el acuerdo entre Todo para el Cole y El Corte Inglés fuese de distribución exclusiva, dado el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para que pudiese ser considerado una conducta de las prohibidas por el artículo 1 de la LDC su duración debería ser superior a cinco años y las cuotas en el mercado de referencia, ya sea de la Fundación o de El Corte Inglés, deberían superar el 30%, de acuerdo con los criterios del Reglamento UE 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Como la duración del acuerdo es de cuatro años y en tanto no se ha acreditado que las cuotas de mercado superan el porcentaje señalado, de conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 1 de la LDC a dicho acuerdo

Es la Resolución del Consejo de la CNC de 16 de agosto de 2012, Expte. S/0394/11, UNIFORMES COLEGIOS.

¿Y si el colegio o el distribuidor cobrara 3..500 euros por el uniforme?

Rent seeking, Derecho de la Competencia y libros de texto

Elena Alfaro (sí, es mi hermana) ha promovido una iniciativa en Change.org para inducir a las Comunidades Autónomas a revisar la política sobre los libros de texto. El objetivo es que tengamos libros de texto mucho más baratos y de mayor calidad. Para ello, parece obvio que un sistema en el que los alumnos reciben los libros del colegio (como reciben el pupitre y la silla o las toallas o el jabón en los cuartos de baño) al comienzo del curso entregando una fianza para el caso de que no puedan devolverlos a final de año y el colegio los vuelve a entregar al curso siguiente a los alumnos de ese año es un sistema mucho más racional que el actual. A la vez, deberían organizarse concursos nacionales en los que jurados especializados valoraran los libros presentados por las editoriales proporcionando así información de calidad a los colegios que son los que eligen los libros que estudiarán sus alumnos y debería existir una página web en la que cualquiera pudiera llamar la atención sobre los errores y aciertos de los libros de texto. Todo ello por no hablar de la poca utilización de las posibilidades que ofrece internet en este ámbito (un servidor de Vds proporciona a sus alumnos universitarios el “libro de texto” de la asignatura en formato electrónico al principio del curso).

Estos comentarios incluidos en la página web donde está alojada la iniciativa son muy expresivos de la situación

¿Cómo es posible que un libro de matemáticas de primaria que lleva contenidos absolutamente básicos y tradicionales sea más caro que el último premio planeta o que un libro de investigación que recopilan contenidos novedosos? ¿Por qué el gobierno permite esta absoluta indecencia en el precio que ponen las editoriales a unos libros de los que además tiene el mercado asegurado? ¿Por qué no se investiga si las editoriales alcanzan acuerdos para poner el precio a los libros? ¿Por qué no se obliga a que los libros sean completamente reutilizables y puedan pasarse de unos alumnos a otros? Gracias a la persona que ha lanzado esta petición.

Mi hijo de tres años empieza este año el colegio. Tenía que comprar 2 libros (si quisiera que hiciese religión habrían sido 3). Me encuentro con que uno de ellos se compone de tres ¡¡tres!! carpetas, una para cada trimestre, cada una de ellas cuesta casi 30€. Y el otro libro, de inglés, cuesta 28€. Casi 120€ en dos libros para un niño de tres años...esto es demencial. No me quiero imaginar lo que tienen que pagar padres de niños mayores o con varios niños.

¿Es necesario que los ejercicios deban hacerse sobre el libro? ¿Es necesario que los profesores los corrijan con rotulador o bolígrafo impidiendo ser borrados y reutilizados? ¿Es necesario usar gomets, y pegatinas constantemente en los libros, para que no valgan para el hermano...porque ya no tiene pegatinas? ¿Es necesario añadir un diploma al final de algunos libros para que el diploma sea obtenido únicamente por el primogénito? 

Parece evidente que las editoriales actúan racionalmente y hacen todo lo que está en su mano para maximizar sus ingresos y, por tanto, el gasto de los padres o de la Administración pública en libros de texto. Todas estas técnicas se explican desde este objetivo. Hacen bien. Es su función como empresarios. Lo que aquí falta es “la mano invisible” del mercado que “guíe” estos intereses egoístas de las editoriales hacia el interés general. Si no sucede es porque el mercado de los libros de texto no es un mercado competitivo. El mayor problema es que los que “prescriben” los libros y los que los pagan no son los mismos. Esos mercados no funcionan bien y es muy difícil que el consumidor adopte decisiones racionales de compra. Por ejemplo, ocurre lo mismo con las residencias de ancianos – cuando no es el anciano el que elige libremente la residencia sino sus hijos o la Administración – o, en general, en cualquier relación de agencia. El director del colegio y los maestros – igual que los médicos – no tienen incentivos para elegir los mejores libros y los más baratos. Tienen incentivos para elegir aquellos que maximicen la utilidad de los directores o maestros. Si hemos prohibido que los laboratorios farmacéuticos “visiten” a los médicos, a lo mejor es hora de prohibir a las editoriales cualquier actividad de marketing en los colegios.

Canción del viernes en martes: America West side Story

Malos argumentos en defensa de la propiedad intelectual e industrial

Los derechos de propiedad intelectual e industrial se otorgan por razones económicas distintas a por los que se reconoce el derecho de propiedad sobre los bienes físicos. En el primer caso, el “monopolio” y la protección frente a la imitación o la copia pretende inducir a los individuos a expresar la idea o producir el invento en primer lugar, esto es, que inviertan en la creación de los objetos de propiedad, para lo que no tendrían incentivos si cualquiera pudiera copiarlo inmediatamente. En el segundo caso, el derecho de propiedad es una forma de organizar la escasez. Si los bienes no fueran escasos, no habría necesidad de atribuir la propiedad.

No hay “comidas gratis” y el reconocimiento de derechos de propiedad en uno y otro caso tienen costes. En el caso de la propiedad intelectual o industrial, los derivados del precio supracompetitivo que podrá cargar el titular si no hay abundancia de bienes completamente sustitutivos en el mercado y, por tanto, una oferta subóptima, pero también, una reducción de la innovación llamada “incremental” porque está basada en invenciones o creaciones anteriores. En el caso de la propiedad de bienes físicos, una infrautilización de los bienes y, si su transmisión es costosa, una asignación ineficiente de los recursos si el titular del bien no es el que puede maximizar su valor.

De lo que se deduce que no deben otorgarse o reconocerse derechos de propiedad en cualquier caso. Y, en relación con la propiedad intelectual e industrial, con mayor motivo porque el “fallo de mercado” que resuelve su otorgamiento no es tan grave como el de la escasez. Se explica así, que los derechos de propiedad intelectual no se otorguen con duración indefinida. Es un reconocimiento de la pérdida de bienestar social que su existencia provocan.

Lemley analiza en este artículo los argumentos que el llama ex post (el argumento ex ante es el de incentivar la creación y la producción intelectual e industrial)para justificar los derechos de propiedad industrial e intelectual. Son dos. Por un lado, proporcionar al titular los incentivos adecuados para mejorar o desarrollar una creación o invento ya producidos y, por otro, controlar el uso excesivo de la información.

El primer argumento se formula diciendo que, al igual que sucede con la propiedad de los bienes físicos, el dueño (el que tiene derecho a todos los rendimientos que produzca el activo) tiene incentivos para invertir en el bien o producto si las inversiones incrementan el valor del activo (incrementan los rendimientos futuros). Por tanto, el titular de un invento – patente – o de una obra – propiedad intelectual – tiene incentivos para mejorar el invento o la obra porque también los rendimientos de esa mejora serán para él (es la prospect theory de E. Kitch). Este argumento es el que justificó la extensión del copyright de 50 a 70 años con efectos retroactivos (es obvio que una extensión del copyright no puede inducir a los artistas muertos a producir nuevas obras).

“lack of copyright protection . . . restrains dissemination of the work, since publishers and other users cannot risk investing in the work unless assured of exclusive rights. . . . [T]he copyright in the work represents a protection for the investment that is undertaken in the publication or production of the work.” And the D.C. Circuit offered as one justification for upholding the CTEA the idea that more works would be available if copyright terms were extended than if the works entered the public domain. The argument here is that not just preservation but production and dissemination of copies require investment that will not occur absent exclusivity.

Lemley critica, con razón, semejante argumento porque conduciría a reconocer duración perpetua a los derechos de autor e invenciones y contradice los fundamentos más básicos de la economía de mercado: la competencia genera los productos y los precios preferidos por los consumidores: “once an intellectual property right expires, many companies can compete to make the good, and they will do so only so long as they can manufacture and distribute the work for less money than people will pay to buy it”. Es decir, si hay demanda del libro o del producto o proceso patentado, y el precio que los consumidores están dispuestos a pagar supera los costes de producción, el producto saldrá al mercado aunque no haya property right alguno sobre la obra o el procedimiento de fabricación. Simplemente, los costes de producción se habrán reducido. Lo sucedido con los medicamentos genéricos es una buena prueba pero Lemley dice que hay más obras literarias publicadas de los años 20 del siglo XX (o sea, que se encuentran bajo el dominio público) que de los años 30 (que no cayeron en el dominio público por la extensión de la duración del derecho). Es más, el distribuidor o fabricante más eficiente prevalecerá y éste no será normalmente el titular del derecho de propiedad intelectual. Ni tampoco el autor o sus herederos serán los más capaces de mejorar la obra o el invento. Haciéndolo del dominio público cualquiera puede mejorarlo. De hecho, si alguien produce un disco o edita un libro cuyas obras son de dominio público, adquiere derechos de propiedad intelectual como intérprete, ejecutante o como productor o editor sobre “su” obra y si alguien inventa algo basándose en invenciones previas que han devenido de dominio público, tendrá derecho a una patente.

En cuanto al argumento de la sobreexplotación de una idea, es difícil de imaginar supuestos en los que pueda ocurrir con una obra o una invención algo parecido a lo que se define como tragedia de los comunes. Si cualquiera puede pescar en un lago, los peces se agotarán porque los pescadores no incluyen en sus costes la desaparición futura de la pesca. Pero las ideas o los inventos – la información – no se agota por su uso. Por eso son bienes públicos (no hay rivalidad en su consumo y, por tanto, no hay escasez). Porque pueden ser usados simultáneamente por muchas personas sin que la utilidad que extrae del uso cada persona se vea afectada por el uso simultáneo por otros (excepto en los bienes cuyo uso denota status social por razones muy particulares). Cuando un periodista consigue una “exclusiva”, la misma pierde su valor cuando otros periodistas acceden a la misma información. Pero eso no es malo (como no es malo que acabemos hartos de noticias sobre Ronaldo o sobre Belén Esteban). Y los periodistas tienen incentivos para averiguar información “exclusiva” porque el mercado les proporciona un monopolio temporal sin necesidad de intervención del Derecho: son los primeros en publicar la información.

Si la creación de obras derivadas – sin permiso del autor de la obra original – disminuye el valor de ésta (porque la “denigra”), tampoco hay que preocuparse si la obra original ya es de dominio público y, si no lo es, el derecho del titular cubre la posibilidad de oponerse a tales obras derivadas. En el caso de las marcas, la protección contra la dilución – no incluida en el ámbito original del derecho del titular de una marca que solo incluía la identificación del origen del producto – se ha reconocido ya para las marcas renombradas o notorias.

La conclusión es que hay muchos menos fallos de mercado de los que pretenden los que defienden la extensión temporal y objetiva de los derechos de propiedad intelectual e industrial.

The genius of the competitive market is precisely that while no individual producer has the incentive to fill market demand perfectly, collectively producers will meet that demand. This is not because they capture the full social surplus from their behavior, which by definition is never true in a competitive market. It is because they have enough incentive to produce what consumers demand. The reason we can generally rely on private ordering to produce desirable outcomes is not because property has some inherently moral virtue that leads to efficient conduct, nor because individual companies can eliminate free riding, but because individual companies are constrained by the discipline of a competitive market

Las televisiones en habitaciones de hospitales también generan comunicación pública de obras protegidas

La polémica acerca de si, cuando un hotel ofrecía a sus clientes televisores en sus habitaciones venía obligado a pagar a las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual por realizar actos de comunicación pública de las obras transmitidas por televisión se resolvió por el Tribunal Supremo en sentido definitivamente afirmativo (STS 17 de abril de 2007). En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de junio de 2012 se resuelve en idéntico sentido en relación con las habitaciones de los hospitales. La Sala no encuentra argumentos para justificar un trato distinto bajo el art. 20 LPI:

para que haya "comunicación" basta con que la obra se ponga a disposición del público para que pueda acceder a ella. El carácter público de la comunicación deriva de la pluralidad de personas -número indeterminado de telespectadores potenciales- que pueden acceder, sin que sea relevante la determinación numérica de los destinatarios. Como también resulta indiferente que el público que tuviese acceso a ella fuera sucesivo y no simultáneo

Y el carácter no lucrativo de la persona jurídica titular de la clínica u hospital, el carácter de “pacientes” y no de “clientes” de los ingresados en una clínica y el hecho de que no estén allí por su gusto, no hace variar la conclusión.

Pues bien, en el caso de las televisiones instaladas en las habitaciones de un centro sanitario (clínica u hospital), como el que aquí nos ocupa, nos encontramos con que en éste se capta la señal televisiva original y luego se transmite (mediante retransmisión o radiodifusión secundaria) a los televisores instalados en las habitaciones, posibilitando la comunicación pública, que supone el acceso a la emisión originaria de un nuevo público integrado por una pluralidad de personas, indeterminada e indeterminable, constituida por quienes ocupan las habitaciones y por quienes sucesivamente las ocuparán y tienen la posibilidad de acceder a la señal, cualquiera que sea el medio de retransmisión.

Sociedades de capital entre cónyuges y… divorcio

La sociedad FIRICAISIN, S.L. se constituyó en 1995 por los cónyuges Dª Violeta y D. Luis María , ostentando cada uno de ellos una participación del cincuenta por ciento en el capital social, quedando designados administradores solidarios. El artículo 7º de los Estatutos sociales estableció un sistema alternativo de convocatoria de la Junta General, de manera que contemplaba la convocatoria mediante carta certificada dirigida al socio y añadía que, en todo caso, la convocatoria podría efectuarse mediante anuncio publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social.