Canción del viernes: Jayhawks “Queen of the World”

Microentrada: justificar el tono

Los que sigan el blog saben que expreso mis opiniones con dureza y, si puedo, con ingenio y corrección expresiva. Y sin demasiada sensibilidad hacia los que se pueden sentir dolidos o molestos por las opiniones reflejadas en las entradas. Y lo hago por diversión.

A través de Barcepundit he llegado a esta entrada de David Wong en la que da unos consejos – en  realidad, uno – sobre cómo ser mejor persona. En la parte final del post, – y, en realidad, a lo largo de todo el post – reprocha al lector la falta de pasión, esto es, la inacción. No aprender a hacer algo bien, no convertirnos en una persona que los demás puedan querer, dar sólo lo que tenemos, aunque no le interese a nadie… Los demás sólo quieren a alguien que les da algo que necesitan. Una buena persona es, pues, la que produce algo que beneficia a los demás. Obsérvese la estrecha relación de este concepto de benefactor con la figura del innovador si las innovaciones tienen, para ser valiosas, que mejorar la vida de la gente. En este sentido, está claro que Wong es un moralista-capitalista, y si no, que le pregunten a Richard Branson

Wong acusa a ese lector pasivo que no se explica porque-no-le-quieren-las-chicas-con-lo-estupendo-que-es de no entender los mensajes y de hacer lo posible para no entenderlos.

¿De qué formas “no entendemos los mensajes”?

¿Dónde está el valor añadido? Seguros de incumplimiento de contratos de compraventa de empresas

En el blog de Gobierno Corporativo de Harvard, se incluyó una entrada el pasado mes de noviembre donde se daba cuenta de un nuevo tipo de seguro. Consiste este en indemnizar al que adquiere una empresa cuando el vendedor incumple el contrato de compraventa.

El supuesto de hecho – la cobertura del seguro – es el siguiente: A compra la empresa X a B. B incluye en el contrato de compraventa (en el Sale Purchase Agreement SPA) determinadas reps & warranties, es decir, declara que la empresa está al día en sus impuestos; que su contabilidad refleja la imagen fiel del patrimonio (la información financiera determina, a menudo, el precio que pagará el comprador); que los activos fundamentales de la empresa son de su propiedad; que no hay reclamaciones de terceros ni contingencias o pasivos ocultos etc. Tras la ejecución del contrato (closing), se revelan algunas de estas contingencias, es decir, aparecen deudas no contabilizadas o Hacienda levanta un acta reclamando impuestos atrasados o se presentan demandas por parte de terceros contra la empresa adquirida. El asegurador, en tal caso, y de acuerdo con la póliza del seguro (representation warranty insurance) abona al comprador de la empresa una indemnización calculada en función del menor valor de la empresa que resulta de la aparición de dichas contingencias. Se trata, por tanto de un seguro de incumplimiento del contrato de compraventa de la empresa.

Rara avis. Nulidad de aumento de capital por concurrir asistencia financiera al socio mayoritario

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2008

El socio de una sociedad limitada llamada TRIMUSIC en la que ostentaba el 40 % impugna un acuerdo de aumento de capital suscrito por el socio mayoritario que reduce su participación al 1,30 %. En primera instancia alega que el aumento no se desembolsó por el mayoritario y que se hizo en fraude de ley. El Juez de lo Mercantil desestima la demanda y la Audiencia acoge el recurso de apelación.

En pocas palabras, la Audiencia aprecia que el socio mayoritario obtuvo asistencia financiera de la propia sociedad para desembolsar las participaciones del aumento de capital. Es decir, hizo que la sociedad pidiera un préstamo a un banco y cogió el dinero del préstamo y lo ingresó en otra cuenta de la sociedad como desembolso de las participaciones suscritas en el aumento.

Los verificadores: control de legalidad ex ante y ex post

El otro día, entre unos cuantos familiares ejecutamos una pequeña inversión en una sociedad constituida en EE.UU por unos emprendedores españoles. Compramos acciones que, supongo, serían producto de un aumento de capital en la sociedad. Me sorprendió el papeleo – negativamente – y me sorprendió –positivamente - que el papeleo se pudiera “rellenar” por internet. De los cinco hermanos que participamos, sólo yo me leí el contrato de accionistas, reformé el documento que reflejaba la comunidad de propietarios que se generaba (rectius, sociedad civil interna + copropiedad) en relación con las acciones que adquiríamosy revisé el documento que recogía los términos de la inversión. También tuvimos que firmar, (rectius, firmé sólo yo como representante de la comunidad de propietarios-sociedad civil) un documento en el que reconocíamos que éramos “inversores cualificados” y, por tanto, que podíamos invertir en acciones que no estaban tuteladas y supervisadas por la SEC (o sea, la CNMV norteamericana). Ahí tuvimos que hacer algo más de encaje de bolillos porque los yankies utilizan los trusts para todo y, en España, la figura no está reconocida. Pero, a los efectos, la comunidad de bienes + sociedad civil interna funciona de maravilla.

Como digo, firmé los documentos, los escaneé y los envié como adjuntos por correo electrónico. Luego desembolsamos nuestras acciones por transferencia bancaria. El flexible Derecho español reconoce plena validez a la comunidad de bienes y a la sociedad civil que constituimos entre los hermanos con el objeto de adquirir las acciones. Si hay algún lío en el futuro, mis hermanos sólo tienen que mirar en el documento escaneado y verificar si tienen razón o no. En relación con la inversión, supongo que ocurrirá lo mismo. Lo estupendo del Derecho norteamericano no es que elimine el papeleo, que no lo elimina. Es que no obliga a las partes a utilizar a terceros para que verifiquen la regularidad de sus contratos. Y, sobre todo, no establece la obligación de verificación como un requisito para que pueda procederse a realizar la transacción. Con ello reduce notablemente los costes de transacción.

Las Juntas pueden celebrarse en término municipal distinto de aquél en que la sociedad tenga su domicilio

No es por meternos con la DGRN… pero cada vez que le dan una oportunidad, la pifia

No me lo pasaba tan bien metiéndome con la DGRN desde la famosa resolución – anulada por ilegal – sobre la personalidad jurídica de las sociedades civiles. Les auguro que las dos resoluciones que comentamos a continuación serán anuladas por los Juzgados de lo Mercantil de Valencia si el Notario o las sociedades perjudicadas las impugnan. Así que, ¡ánimo!

Al grano.

¿Es inscribible una cláusula estatutaria en una SL que diga que

Las Juntas podrán celebrarse en término municipal distinto de aquél en que la sociedad tenga su domicilio?

Adivinen… Acertaron! La DGRN en la Resolución de 6 de septiembre de 2013 y, después, en la de 14 de octubre de 2013, ha dicho que la cláusula no es válida. Bueno, que no puede inscribirse. Porque sobre su validez acabarán decidiendo – espero – los tribunales de justicia que son los que tienen la última palabra sobre la validez o nulidad de cláusulas contractuales. La falta de prudencia de la DGRN es exasperante.

Más sobre los efectos de la ausencia de notario en una junta de una sociedad limitada

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 4 de noviembre de 2013.

Es doctrina asentada que, solicitada la presencia de Notario por un socio, su ausencia en la Junta anula los acuerdos en el caso de la sociedad limitada pero no es causa de nulidad en la sociedad anónima. Así resulta de la dicción – sorprendente – del art. 203.1 última frase (“en este caso”, o sea, de la sociedad limitada). En el caso, se trataba de una sociedad limitada. La Audiencia concluye que la obligatoriedad de la presencia del Notario no es absoluta. Lo cual es razonable porque, como no nos cansamos de repetir, el Derecho de sociedades es contractual y no Derecho administrativo. La Audiencia pondera, además del cumplimiento formal del plazo de 5 días de antelación, tres extremos: si el administrador recibió la solicitud con tiempo suficiente para buscar a un Notario; si hizo gestiones activas para encontrarlo y si el impugnante actuó de buena fe en la forma en que solicitó la presencia de Notario. Ad imposibilia, nemo tenetur.

Como todo derecho el socio de una sociedad que, en lo que ahora interesa, ejercite su derecho a que en la junta esté presente un notario ha de realizar tal petición de modo que permita que el administrador pueda cumplir con su obligación de procurar dentro de sus medios que asista. Por tanto si el derecho se ejercita de modo contrario a las reglas de la buena fe es evidente que no podrá ser amparado. La buena fe a que nos referimos no es equivalente a un comportamiento torticero que pretenda que por los administradores no se puedan realizar las gestiones necesarias para asegurar la presencia de notario en la junta, sino, de forma más objetiva, que el plazo de cinco días no quede tan reducido que dificulte en gran medida, o haga imposible, las gestiones de búsqueda siempre que sea razonable pensar que para el socio es claro que esos cinco días quedan reducidos en gran medida.

Pues bien, tanto si se acepta la tesis expuesta por la Audiencia de Madrid, de que se ha de estar a la fecha de recepción de la petición, salvando claro está los supuesto en que por parte de la sociedad se tenga un conocimiento previo de eses interés del socio y de retrasos injustificados en la recepción de la comunicación, cuanto si apreciamos que en relación con la junta de dieciocho de diciembre de dos mil ocho la recurrente no ejercita tal derecho conforme a la buena fe dado que remite la comunicación en viernes, sabiendo que median dos días en los que la sociedad estaba inactiva, y no es hasta el lunes quince que se recibe el burofax, por tanto con solo dos días para el administrador en los que encontrar notario que asistiera, el resultado es que la ausencia de notario no fue motivada por el incumplimiento por parte de la sociedad de la obligación del art. 55. A ello se ha de añadir que la sentencia de instancia da por probado que por parte del administrador se realizaron gestiones pero no le fue posible conseguir notario que asistiera, y tal declaración de hechos probados no ha sido combatida eficazmente, con lo que no existe infracción del art. 55.

La impugnación de los acuerdos del consejo de administración del Racing de Santander

La Sentencia del JM de Santander de 31 de octubre de 2013  resuelve la impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración de la Sociedad Anónima Deportiva Racing de Santander celebrado en noviembre del año anterior.

El primer motivo alegado por el consejero es que se le causó “indefensión”. Si el abogado fuera seguidor del blog :) , sabría que no hay derecho a tal cosa para la asistencia a la Junta y, con más razón, para la asistencia al Consejo de Administración. Corresponde al Presidente decidir si se invita a alguien a la reunión. Naturalmente, la negativa del Presidente a “invitar” a un tercero podrá considerarse contraria al interés social si la presencia del tercero fuera necesaria para ilustrar a los consejeros respecto de un punto del orden del día. El “bueno” del consejero quería asistir con letrado porque en la reunión se iba a discutir de la posibilidad de proponer a la Junta el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra él y, supongo, quería montar una defensa preventiva. El Juez dice que

Del Informe de los expertos al anteproyecto de ley: dos observaciones sobre la reforma de la Ley de Sociedades de Capital

El Anteproyecto de Ley X/2014, de XX, por la que se modifica la Ley de Sociedades de
Capital para la mejora del gobierno corporativo ha recogido, de forma casi literal la propuesta de la Comisión de Expertos. Dada nuestra opinión positiva acerca de éste, no podemos sino felicitar al Ministerio de Economía por haber acogido la propuesta sin apenas cambios.

Pero cambios, ha habido. Y alguno de ellos merecen la crítica (podían haber cambiado los extremos criticables de la Propuesta como la nueva regulación del art. 190 LSC) porque empeoran el castellano de la propuesta. Por ejemplo, es muy feo que vayan dos puntos tras una preposición o conjunción y así ocurre en el art. 204.3, en el 228 (aunque aquí el error estaba también en la Propuesta).

Entrando en cuestiones más de fondo, hemos encontrado dos. Una poco significativa y otra algo más.

La poco significativa se refiere al art. 228 LSC. Este precepto concreta el deber de lealtad de los administradores incorporando – o mejorando – la formulación de la regla “no conflict”. En la Propuesta, la regla se formulaba diciendo que el deber de lealtad obliga al administrador a

¿Junta Universal?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 desestima el recurso de casación de la sociedad en un pleito de impugnación de acuerdos sociales. Era una sociedad limitada. Los administradores convocaron una junta y uno de los socios pidió que asistiera notario. Los administradores no solicitaron a un notario que asistiera. La junta se celebró con asistencia de todos los socios. El socio que pidió la presencia de notario impugna los acuerdos. Las tres instancias estiman su demanda. De la sentencia de 2ª instancia nos ocupamos en esta entrada. La sociedad, en su recurso de casación, pretendió que se considerase válida la junta, no por cumplimiento de los requisitos de convocatoria, sino como junta universal.

El Tribunal Supremo se limita a confirmar los razonamientos de la Audiencia y concreta cómo ha de entenderse el requisito legal de las juntas universales en el sentido, no solo de que esté presente todo el capital social, sino que, también por unanimidad, se acepte celebrar la reunión y el orden del día de la misma:

“unanimidad significa que ninguno de los socios tiene nada que objetar respecto al incumplimiento por parte de los administradores del requisito de la previa convocatoria. En el caso a que se refiere el recurso, el Tribunal de apelación, tras valorar la prueba, consideró concurrente el requisito de la presencia de la totalidad del capital - con lo que hay que entender que entendió bastante la representación de quién asistió a la junta por el demandante, no obstante la conversión de aquella -, pero negó la unanimidad de los presentes sobre la celebración de la reunión y su orden del día, con lo que definió el supuesto de hecho del conflicto - sentencia de 14 de febrero de 1989 - en unos términos que,5 no atacados por el cauce adecuado, hay que respetar en casación, recurso extraordinario que no abre una nueva instancia.

La verdad es que no sé para qué admitió a trámite el recurso de casación el Supremo y para qué ha necesitado más de tres años en resolverlo.

Auditor designado voluntariamente por la sociedad (art. 265.2 LSC) e impugnación de acuerdos sociales por infracción del derecho de información

Un socio impugna los acuerdos sociales adoptados en una junta porque las cuentas no se presentaron auditadas a pesar de que la sociedad – que no estaba obligada a auditarlas – había designado voluntariamente a un auditor. Pero se limitó a designarlo sin que el auditor designado aceptara el encargo ni se inscribiera en el Registro Mercantil el nombramiento. La Audiencia Provincial de Toledo de 20 de noviembre de 2013 desestima su recurso.

Por tanto, y respecto de las consecuencias de que no se presentara dicho informe y si con el nombramiento se lesionó el derecho del socio minoritario a solicitar del Registrador Mercantil el nombramiento de un auditor. Al respecto, el art. 265.2, LSC., asevera que "... en las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio".

Delitos de peligro y Derecho de la Competencia

Los que nos dedicamos al Derecho de la Competencia tenemos que saber algo de los delitos de peligro puesto que las infracciones tipificadas en los artículos 101 y 102 TFUE – arts. 1 y 2 LDC- son tipos de peligro. De peligro concreto. El bien jurídico protegido – la competencia – se pone en peligro concreto con la constitución de un cártel o con conductas abusivas por parte de un empresario dominante. Probada la realización del tipo, no es necesario probar los efectos, es decir, que, efectivamente, se ha producido un daño a la competencia en forma de precios más elevados, expulsión de un competidor eficiente del mercado etc. Las autoridades de competencia y los tribunales harían un uso adecuado de sus facultades sancionatorias si aplicasen, especialmente, el art. 101.1 TFUE y el art. 1 LDC de acuerdo con las doctrinas elaboradas por los penalistas para los delitos de peligro. Este breve trabajo de Quintero Olivares (pp 242 ss) nos ha parecido esclarecedor y lo resumimos a continuación.

Aplicación de un préstamo a la sociedad al desembolso en un aumento de capital de una operación acordeón

Discute la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre de 2012 si hubo asistencia financiera y concluye que no la hubo y que aunque la hubiera habido, no puede pedirse la nulidad de un aumento de capital realizado en una operación acordeón (reducción a cero del capital y aumento simultáneo por la cuantía del préstamo otorgado por un tercero que, como consecuencia de la renuncia de los socios a su derecho de suscripción preferente en el aumento, deviene socio único de la sociedad).

Como ya hemos dicho, en fecha 18 de diciembre de 2009 el Banco de Valencia concedió a G. Comella Fly, S.L. un préstamo por importe de 580.000# con garantía hipotecaria prestada por la sociedad Setial Vermell, S.A. En fecha 18 de diciembre de 2009, la sociedad de G. Comella Fly, S.L. concede a Setial Vermell, S.A. un préstamo por el mismo importe que aquélla había recibido de Banco de Valencia.

Sociedad de dos socios: acuerdo de exclusión

Los hechos del caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de junio de 2013 son bastante típicos. Se trata de una sociedad de dos socios cuyo capital está dividido al 50 %. Las relaciones entre los dos socios se deterioran y uno pretende excluir al otro de la sociedad sobre la base de que ha infringido la prohibición de competencia que pesa sobre los administradores de una sociedad limitada. Pierde en las dos instancias porque no se considera probado que concurriera la causa de exclusión. Lo divertido es que el socio excluido no podría votar en el acuerdo social de exclusión porque así resulta del art. 190 LSC. Por tanto, la intervención judicial es impepinable. La ponente se da cuenta de las consecuencias que tiene una norma “rígida” como la del artículo 190 LSC, que prohíbe votar al socio en conflicto de interés respecto del acuerdo, en sociedades de dos socios:

Una hipoteca de un bien de la sociedad como única garantía del vendedor de las acciones

"Para el caso de un eventual incumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte compradora, es decir, de D. Samuel , D. Ramón, renuncia expresamente a cualesquiera acciones personales que pudiera corresponderle, quedando limitada única y exclusivamente a la acción real hipotecaria la garantía de dicha parte compradora para el cumplimiento del presente contrato."

Lo que se había hipotecado en garantía del cumplimiento de la compraventa de las acciones – del pago del precio de éstas – era un inmueble que pertenecía a la sociedad cuyas acciones se vendían. Las cosas evolucionan mal, la sociedad se declara insolvente y el comprador deja de pagar el precio de las acciones que se había aplazado en el contrato de compraventa. El comprador demanda al vendedor y pierde en las dos instancias. La renuncia a exigir el pago del precio es clara y el vendedor sólo podría cobrarse ejecutando la garantía hipotecaria. Lo triste es que la hipoteca se constituyó en infracción de la prohibición de la asistencia financiera.

Dice la Audiencia que