Acuerdo de separación de un socio

¿Por qué he puesto esta foto?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2014 se ocupa de unos hechos bien interesantes. Cinco individuos ostentan en comunidad de bienes la totalidad de las participaciones de una sociedad, REFIR S.L. y llegan a un acuerdo para proceder a la división de la comunidad y, una vez adjudicadas las participaciones a cada uno de ellos, proceder a la amortización de las de uno de ellos entregándole bienes a cambio. Es decir, las partes acuerdan la separación voluntaria de uno de los socios. Las partes discuten si el acuerdo de separación se cumplió según lo pactado. El demandante – el socio que se separaba – considera que hubo incumplimiento del pacto por parte de los otros cuatro y de la sociedad por tres razones:

¿Estás seguro de que esta es la mejor forma de decir lo que quieres decir?

Dos de las funciones más importantes de nuestro cerebro son la flexibilidad cognitiva y el autocontrol cognitivo . Flexibilidad cognitiva es la capacidad de ver soluciones alternativas a los problemas, de pensar de forma no convencional y  de manejar situaciones desconocidas. Autocontrol cognitivo es la capacidad de inhibir una respuesta instintiva o habitual y sustituirla por otra más eficaz, menos obvia . Ambas habilidades son fundamentales para la formación que Spiegel da a sus estudiantes. Para ganar en el ajedrez, dice ella, necesitas aumentar tu habilidad para ver ideas nuevas y diferentes: ¿Qué jugada ganadora especialmente creativa has pasado por alto? ¿Qué movimiento de tu oponente potencialmente letal no has visto o se te ha escapado? También les enseña a resistir la tentación de realizar un movimiento que parece atractivo de forma intuitiva pero que provoca graves problemas más adelante... " Enseñar ajedrez es enseñar a pensar como, por ejemplo, entender tus errores o ser más lúcido respecto a cuál es tu proceso mental. Cuando daba clases de inglés, Spiegel aplicaba los mismos métodos: analizar todo implacablemente. Encargaba a los estudiantes que escribieran un texto y la corrección consistía en ir repasando el escrito del alumno frase por frase preguntando: ¿estás seguro de que esta es la mejor forma de decir lo que quieres decir? Los alumnos me miraban como si estuviera loca. “Yo les escribía largas cartas sobre sus trabajos, tan largas que escribir seis o siete me llevaban toda la tarde

Del fantástico http://www.farnamstreetblog.com/2014/02/how-to-think/

El interés social y el interés de Henry Ford

 

Una vez en el estrado de los testigos (había sido demandado por sus socios, los hermanos Dodge que consideraban que la compañía no estaba ganando todo lo que podía ni estaba repartiendo esas ganancias entre sus socios), Henry Ford dio respuestas que - si su propósito era complacer al público -no podría haberlas dado ni el mejor experto mundial en relaciones públicas.

"Bueno", dijo Elliott G. Stevenson, el truculento abogado de los Dodge . "Le vuelvo a preguntar ¿todavía cree que esos beneficios eran "tremendos” ?

"Bueno, creo que sí , sí", respondió Ford. 

"Y usted no está satisfecho al ver que está consiguiendo tan tremendos beneficios?

 "Parece que no somos capaces de mantener bajos y a raya los beneficios”, se disculpó Ford.

La diferencia entre una norma de remisión a las consecuencias y una norma de remisión a secas: el caso del art. 1669 CC

“Quesada Sánchez hace una crítica al art. 1669 (a partir de su opinión según la cual) no en toda sociedad sin personalidad existe una comunidad, lo que es cierto. Sin embargo, el autor considera, a mi juicio equivocadamente, que el art. 1669 impone en todo caso a toda sociedad sin personalidad las normas de la comunidad de bienes con independencia de que haya o no bienes y derechos comunes (puede haber sociedades sin patrimonio, esto es, meramente obligatorias). El artículo puede ser criticable, pero no hay que leerlo de una manera que lo haga absurdo: <<si no existe en toda sociedad civil no personificada una comunidad de bienes, no hay razón para que la norma remita en todo caso al régimen de la misma>>. Mas el art. 1669 no remite en todo caso a las normas de la comunidad. Se aplicarán las reglas de la comunidad a los bienes y derechos comunes (de los socios) en tanto haya bienes y derechos comunes y no se aplicarán en tanto no los haya.

Canción del viernes: Carly Comando “Everyday”

Gestión del riesgo empresarial y responsabilidad de los administradores (I)

foto: @thefromthetree

Many of the most spectacular stories of corporate failure in modern times have been the product of great creative individuals, who overreached themselves in part because the normal restraining mechanisms of the modern firm failed to work. Just as the sensory capacities of a large mammal enable it to see, or hear, or scent danger before the danger arrives, and thereby check the urge to act on the impulses of hunger or libido, so the checks and balances of a modern corporation are means to see disaster before it arrives, and thereby restrain the urge to act on an impulse, even a great and creative impulse. When a corporation’s internal checks begin to fail, its days are as surely numbered as those of a large hunting mammal whose scent or hearing fades. And the larger it is the faster it will run out of fuel for its daily metabolic needs.

Paul Seabright

La crisis financiera ha puesto en el centro de las obligaciones del Consejo de Administración de las sociedades cotizadas la gestión y control de los riesgos a los que se enfrenta la compañía. El objetivo no es, naturalmente, eliminar los riesgos porque eso sería tanto como decir que la compañía debe cesar en su actividad. Toda actividad empresarial comporta riesgos y la calidad de la gestión de los riesgos de una empresa debe juzgarse atendiendo a si sus gestores entienden y controlan los riesgos a los que está sometida y no porque tenga mejor o peor suerte en relación con la verificación de riesgos extremadamente improbables aunque con resultados catastróficos.

Por riesgo se entiende – como se dice en el ámbito del Derecho de seguros – la posibilidad de que se produzca un siniestro, esto es, una consecuencia desfavorable que reduzca el valor del patrimonio de la compañía.

Hay cuatro formas de gestionar los riesgos: no desarrollar la actividad arriesgada; transferir el riesgo a un tercero (asegurándolo); diversificar, de manera que el siniestro genere no sólo pérdidas sino ganancias; reducirlo tomando medidas de prevención y aceptarlo como inevitable apartando medios financieros – ahorro – para el momento en el que se produzca.

Los individuos se aseguran porque son aversos al riesgo y el seguro – la transferencia del riesgo a una compañía de seguros - es eficiente porque la aseguradora es neutral al riesgo. Pero las sociedades cotizadas de capital disperso no son aversas al riesgo, porque los accionistas están diversificados y, por lo tanto, son neutrales. Pero los administradores – cuyo capital humano está concentrado en su trabajo – sí que son aversos. Pero

hay razones de eficiencia para que también las sociedades de capital disperso implanten sistemas de gestión del riesgo

que cubran los riesgos a los que están sometidas en el desarrollo de su actividad:

• reducen los costes de agencia con administradores aversos al riesgo incrementando la capacidad de la empresa para aprovechar oportunidades de inversión arriesgadas pero de valor positivo;
• reducen el descuento que aplican los financiadores externos (los obligacionistas, que exigirán un menor tipo de interés si el nivel de riesgo de la compañía – y, por tanto, de la quiebra – se reduce);
• reducen el riesgo de quiebra;
• reducen la vigilancia por parte del regulador y
• reducen impuestos.

En definitiva, como objeto de inversión, una empresa menos arriesgada es una empresa con costes de capital más bajos. Este aumento de valor se basa en que hay pérdidas económicas adicionales asociadas a la producción de un siniestro a las que derivan directamente del siniestro. Luego haremos referencia a las pérdidas reputacionales pero, como cuentan Nocco y Stulz si una empresa tiene previsto generar 200 de flujo de caja positivo y, por cambios en los mercados en los que opera, genera pérdidas de 50, las pérdidas pueden superar los 250 en mucho porque la empresa tenga que renunciar a proyectos de inversión que tenía planeados o porque tenga que obtener financiación de forma inmediata para cubrir la pérdida, (financiación necesariamente más costosa en forma de deuda o de emisión de nuevas acciones) o porque los potenciales inversores deduzcan de esa información que la compañía no será capaz de generar ese valor en el futuro. Del mismo modo, una empresa no puede valorar adecuadamente sus proyectos de inversión si no incluye, en su valoración, los efectos de ese proyecto sobre el nivel de riesgo conjunto de la compañía (“the capital required to support the contribution of an activity to the risk of the firm is a measure of risk”). Los riesgos pueden clasificarse, para

Empresas manufactureras

en dos tipos. Por un lado, los riesgos operativos. Así, por ejemplo, una compañía que se dedica a la producción y distribución de alimentos está sometida al riesgo de que sus productos causen envenenamiento de los consumidores. Una compañía petrolífera, a que sus instalaciones provoquen un desastre ecológico porque se contamine el mar o los terrenos de extracción. Una compañía que fabrica ropa, porque se derrumbe su fábrica y el derrumbe mate a cientos de trabajadores. Una compañía de obras públicas está sometida al riesgo de que sus empleados corrompan a funcionarios para obtener concursos públicos.

Estos riesgos son relativamente manejables porque las compañías son especialistas en su gestión, es decir, evitar que se produzcan forma parte del núcleo de la expertise de las empresas correspondientes. Las empresas conocen la regulación aplicable dictada para reducirlos y pueden y deben poner en marcha mecanismos internos que aseguren el cumplimiento y la minimización de este tipo de eventos. El control de riesgos se incorpora así a los procesos ordinarios de gestión de la empresa para hacer frente a las consecuencias económicas directas y a las derivadas del daño a la reputación de las empresa. Estos riesgos no son, además, fácilmente – a bajo coste – asegurables porque, razonablemente, las propias empresas que desarrollan los proyectos correspondientes son las que pueden asumir el riesgo a menor coste. Los potenciales aseguradores, por ejemplo, de un proyecto hidroeléctrico, exigirán una prima mayor que la que exigen los propios accionistas de la compañía eléctrica que lo pone en marcha.

Los riesgos más graves, por las consecuencias para la empresa que tienen al convertirse en siniestros, por sus efectos sistémicos y por la menor expertise de las empresas en su gestión, son los riesgos financieros. Estos son de dos tipos, correspondientes a una específica obligación de los administradores respecto al control de los recursos de los que dispone la compañía y al carácter fidedigno y exacto de la contabilidad.

Sobre la contabilidad, si se piensa en los más famosos casos de fraude empresarial de los últimos años se comprobará que se trata de conductas fraudulentas por parte de empleados o ejecutivos de las compañías en los que la contabilidad ha tenido mucho que ver (Maxwell, Enron, WorldCom, Tyco, Pescanova, SOS, cajas de ahorro…). Las empresas ocultan sus pérdidas, inflan el valor de los activos, “aparcan” deudas en sociedades que no forman parte del grupo consolidado, duplican los ingresos, falsifican facturas, fingen la transmisión de activos dañados y extraen fondos de la compañía a favor de los gestores o socios de control.

En relación con las inversiones financieras de la empresa, muchas de éstas tienen una función de gestión de los riesgos. Los mercados financieros permiten a las empresas manufactureras gestionar sus riesgos financieros a bajo coste. Por ejemplo, pueden contratar un seguro de tipos de interés o un seguro de divisas si una elevación de los tipos o una devaluación de una determinada moneda afecta significativamente a sus ingresos. Pueden contratar seguros de caución o crédito – o derivados credit default swaps – para asegurarse frente al riesgo de impago por parte de sus clientes.

Así pues, en relación con las empresas manufactureras, los mercados de capitales especializan también los riesgos: los accionistas asumen el riesgo operativo y se cubren de los riesgos financieros a través de instrumentos financieros disponibles en los mercados financieros en general. En el caso de las

Empresas financieras,

la gestión del riesgo forma parte del núcleo de su actividad, es indistinguible de la asunción de riesgos propia de cualquier actividad empresarial. Forma parte del objeto social de un banco gestionar riesgos financieros. La crisis financiera ha tenido mucho que ver con el endeudamiento excesivo de los bancos gracias a la abundante liquidez a precios muy bajos y a la falsa seguridad proporcionada por las innovaciones financieras que permitían cubrir los riesgos (derivados) creando la sensación de que los mismos habían desaparecido cuando, en realidad, habían cambiado de manos y pasado a quien estaba en peores condiciones de asumirlos. En muchos casos, el desplazamiento no liberaba al banco del riesgo. Simplemente, lo sustituía en forma de novación subjetiva. El banco quedaba liberado del riesgo del impago por parte de un deudor y quedaba sometido al riesgo de insolvencia del que le había asegurado contra el primer impago. “Como suele decirse, los riesgos pueden clasificarse en tres categorías: problemas conocidos, incertidumbres conocidas e incertidumbres desconocidas (kown problems, known unknowns and unknown unknowns) y la crisis financiera era una incertidumbre desconocida”. El principal problema de la gestión de riesgos es que muchos de los riesgos catastróficos para la compañía son eventos extremadamente poco frecuentes y con consecuencias impredecibles, por lo que difícilmente pueden ser gestionados razonablemente con un sistema “normal” de control de riesgos.  

La gestión integrada del riesgo empresarial

(riesgos operativos y financieros) aumenta el valor de las empresas (Enterprise Risk Management).

Según los expertos, poniendo en marcha un sistema centralizado de control interno se evita duplicar gastos aprovechando que los riesgos asumidos por un negociado de la empresa pueden estar compensados o cubiertos “naturalmente” por otro negociado. Es decir, se evita el “sobreseguro” porque se toma conciencia de los riesgos agregados a los que está sometida la empresa y se pueden valorar mejor las oportunidades de inversión en términos de cómo afectan al riesgo agregado. Además, una gestión agregada de los riesgos hace a la empresa más transparente en cuanto a su perfil de riesgo reduciendo el descuento de los inversores al reducir la asimetría informativa y las suspicacias del regulador. Especialmente valioso es el establecimiento de un sistema integrado para las empresas más endeudadas. En general, se reduce la probabilidad de siniestros especialmente desastrosos para el valor de la compañía.

La libertad contractual en Derecho de Sociedades

En otra entrada explicamos, al hilo del derecho de separación, que la doctrina española, quizá, mayoritaria, mira con recelo la libertad contractual en el Derecho de sociedades de capital. El profesor Embid Irujo ha publicado un artículo en la Revista Chilena de Derecho en el que aborda, de modo general, estas cuestiones. Y dice respecto de la libertad contractual:

Aludir a la autonomía de la voluntad a propósito de las fuentes del Derecho de las sociedades de capital no implica atribuirle un rango que, en sustancia, no le corresponde dentro de un sistema jurídico, como el español, que ha hecho, y sigue haciendo, en buena medida, de la ley, el principal instrumento de ordenación normativa de la vida humana en sociedad. Al fin y al cabo, el tratamiento que de dicho principio se hace en el artículo 28 LSC restringe su juego, como no podía ser de otro modo, a la escritura y los estatutos de la concreta sociedad en la que se aplica. Son, sin duda, los estatutos el vehículo teóricamente privilegiado para la puesta en práctica de la autonomía de la voluntad de los socios, lo que explica la atención que reciben en la LSC sus aspectos esenciales, desde la determinación de su contenido inicial hasta su modificación, materia sometida, como es sabido, a un minucioso procedimiento de desarrollo. Ello se debe a que, sin perjuicio de su origen negocial, renovado mediante acuerdo mayoritario con motivo de su modificación, hay en los estatutos una dimensión organizativa que refleja debidamente la vertiente institucional de toda sociedad y, en particular, de las de naturaleza capitalista. Se entiende, por ello que la configuración concreta de las cláusulas estatutarias es una tarea básica y, a la vez, permanente mediante la cual podrán los socios ajustar la organización y el funcionamiento de la sociedad a las variables circunstancias, tanto externas como internas, susceptibles de plantearse a lo largo de su existencia…

Más sobre la responsabilidad por folleto y las normas sobre integridad del capital

Iribarren ha tenido la amabilidad de enviarnos las páginas de su libro (ver imagen) en las que se ocupa del problema abordado por la Sentencia del Tribunal de Justicia que comentamos en la entrada anterior. Para evitar confundir al lector, hemos modificado el último párrafo de esa entrada. Quizá sea útil comentar brevemente los dos problemas abordados en la Sentencia.

En relación con el primer problema – si a esta adquisición obligatoria para la sociedad de sus propias acciones le son de aplicación las normas sobre autocartera – es fácil estar de acuerdo con el Tribunal de Justicia y con Iribarren, porque las normas correspondientes se aplican a las adquisiciones voluntarias, no a las que resultan del cumplimiento de una obligación legal o contractual por parte de la sociedad. Prueba de ello es que la regla prohibitiva no se aplica a la adquisición resultado de un embargo o de la adquisición de un patrimonio en el que se incluyen acciones de la propia sociedad adquirente de ese patrimonio.

¿Cómo se compatibiliza la protección del capital social con la responsabilidad por folleto?

Revilla, Orejana

Una sentencia de Derecho de sociedades del Tribunal de Justicia

Cuando un individuo adquiere acciones en una oferta pública de emisión (OPS) o en una oferta pública de venta (OPV) celebra un contrato de suscripción de acciones o de compraventa de acciones. En el primer caso, las acciones procederán, normalmente, de un aumento de capital que ha acordado la sociedad emisora previéndose en el mismo la renuncia o exclusión del derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas. Como la oferta de suscripción o de venta se hace “al público”, el Derecho del Mercado de Valores trata de garantizar que los que suscriben o adquieren estas acciones lo hacen con la información necesaria. Esta información ha de ir referida, naturalmente, al emisor y a las condiciones de la emisión. Es decir, si alguien va a comprar acciones de Inditex, ha de recibir información acerca de la situación financiera y las perspectivas de negocio de Inditex para poder tomar una decisión racional y aceptar pagar un precio determinado por unas “cosas” – las acciones – cuyo único valor reside en que dan derecho a recibir una parte proporcional de los beneficios que genere la compañía emisora. Esta información se recoge en el folleto de emisión que es revisado por la CNMV para asegurarse de su complitud.

Cuándo divergen, y cuándo no, los intereses de los accionistas respecto a la venta de la compañía

Efectos del auge de accionistas activistas

Una de las evoluciones más notables del Derecho de sociedades de capital disperso en las últimas décadas se refiere a la sustitución del mercado de control societario por la aparición de accionistas activistas. Durante el siglo XX, cuando una compañía estaba mal gestionada, los “tiburones” tenían incentivos para lanzar una oferta “hostil”, hacerse con el control y destituir a los administradores obteniendo para sí las ganancias derivadas de la nueva gestión de la compañía. Las OPAs hostiles han casi desaparecido y los “tiburones” que las organizaban han sido sustituidos por un tipo de accionista que se hace con una participación significativa (pero alejada del control) e inicia una pelea con los administradores para lograr introducir cambios en la gestión. Para ello, estos accionistas activistas han de convencer a los inversores institucionales, los actuales “dueños” de las compañías cotizadas en todo el mundo desarrollado, de que sus ideas sobre qué hacer con la compañía son mejores que las de los actuales gestores.

Los administradores como agentes de los accionistas

Según se explicó en otras entradas, las funciones de los administradores se resumen indicando que (i) son los encargados de la gestión de la empresa social y (ii) de las relaciones negociales de la sociedad. A tal fin se les reconoce el poder de dirección para tomar todas las decisiones que convengan a la consecución del fin social, esto es, al desarrollo de la empresa y el poder de representación para vincular a la sociedad con sus actos cuando se relacionan en nombre de ésta con terceros.

La sentencia sobre swaps del Tribunal Supremo

Fuente

En otras entradas hemos explicado que los consumidores y, en general, los inversores no cualificados, no deberían especular con sus ahorros. Y, naturalmente, los bancos no deberían ofrecer productos de inversión de los ahorros de los particulares con un componente especulativo. También hemos dicho que los swaps que no tienen función de seguro, son productos de especulación. Hacíamos referencia a una sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva que afirmó la validez de un swap contratado por una pequeña empresa constructora, contrato que nosotros calificábamos como una mera apuesta. Si la inflación era superior a una determinada tasa, ganaba el banco. Si era inferior, ganaba el cliente. Añadíamos que “como apuesta, es bastante desigual dado que el banco tiene mucha más información sobre la evolución previsible de la inflación y no es probable que la competencia en ese nicho de mercado que son este tipo de swaps proteja al cliente de manera suficiente”. Es decir, que, además del carácter especulativo del producto, existe el riesgo de que los dados con los que se hace la apuesta estén cargados a favor del banco. En un breve trabajo de Miguel Pérez Guerra, se dice que “el precio de mercado o valor razonable de un swap en el momento inicial – calculado con las mismas fórmulas que luego se utilizan para calcular el precio a pagar en caso de cancelación anticipada – debe ser cero, o en otras palabras, que la posición que adopta el banco y la del cliente tengan el mismo valor”.

Diez años después

Es difícil que no te guste España, no disfrutar del ambiente de una sociedad tan civilizada, no admirar los logros de sus gentes.

Así empezaba el artículo que abría el especial sobre nuestro país de The Economist en 2004. Entonces, la economía no preocupaba demasiado al articulista. La “segunda transición” que España debía realizar, en su opinión, era la institucional. Como recordarán, 2004 fue el año en el que Zapatero llegó al poder. Y lo que se veía desde Londres era que el cambio de Gobierno había supuesto que

“todas las instituciones que en otros países serían independientes tales como los think-tanks;  el poder judicial; el organismo encargado de proyectar la cultura nacional en el extranjero y los medios públicos de comunicación, vieron como sus gestores cambiaban inmediatamente tras las elecciones generales del 14 de marzo, exactamente igual que había sucedido tras cada una de las elecciones generales anteriores. (España)… no ha tenido tiempo para desarrollar la densa maleza de organizaciones independientes que enriquecen las democracias: una prensa no partidista, asociaciones profesionales abiertas y avanzadas; universidades seguras de sí mismas, organizaciones no gubernamentales escépticas, individuos que hablan alto y claro etc.

Diez años después, la democracia española sigue incompleta. La política ha infectado todas las instituciones que deberían funcionar libres del parásito. Y el parásito las ha colonizado hasta terminar con su huésped o, cuando el huésped no muere porque vive de los impuestos, hasta hacerle perder cualquier capacidad de reacción. Rajoy puede estar orgulloso. En poco tiempo, nadie que se haya movido, saldrá en la foto.

Cómo escribir un buen comentario de una sentencia

@thefromthetree

Otro amable comentarista me reprocha mi repetida crítica a los comentarios de jurisprudencia de la Revista de Sociedades y me pide que explique cómo debe ser un “buen” comentario de una sentencia. No me siento obligado a hacerlo puesto que en mis críticas se dan razones para sostenerlas, más allá del desahogo y de la libertad de expresión de la que disfruto. En la Revista de sociedades, los comentarios adolecen de defectos que son bastante estándar y repetidos. Los dos más frecuentes son los siguientes: en muchos comentarios, la sentencia no es mas que una excusa para hablar de algún tema, sin que los comentarios del autor tengan correspondencia con el contenido de la sentencia. Es como si el autor se limitase a averiguar “de qué va” la sentencia para, a continuación, darnos una clase o escribir un artículo sobre ese objeto. La mayor parte de las veces, un artículo mal escrito e insuficientemente documentado como si el hecho de que los comentarios sean un género “menor” justificara la pereza del autor. Otros comentarios no son sino una lista de sentencias resumidas que tienen “algo que ver” con la que se supone que se comenta. Un defecto añadido es el de iniciar el comentario con un resumen de la sentencia para, a continuación, volver a resumir ese contenido en palabras – se supone – propias del autor. Se logra así que no haya comentarios que bajen de las 10 páginas. Hay que pasar diez páginas para entrar en materia. Por último, hay muchos comentarios de sentencias que son, simplemente, un corta-y-pega de textos propios de un Manual en relación con los temas que la sentencia menciona aunque ésta no los trate. ¿Qué utilidad tiene reproducir generalidades sobre cada uno de esos temas?

Microentrada: la relación maestro-discípulo en la academia jurídica

Fuente

Pregunta un amable comentarista acerca de mi opinión respecto a las características que debe reunir un maestro para ser considerado como tal en el ámbito de la investigación académica en Derecho. No es que haya pensado mucho al respecto, pero hay algunas cosas que me parecen bastante obvias.

La relación maestro-discípulo solo es posible si ambos comparten pasión por el estudio; inteligencia bastante para aportar algo al conocimiento jurídico e integridad en el trabajo de investigación. Un maestro interesado en conseguir poder académico – crearse una clientela que le permita incrementar su influencia en las decisiones que se toman en el ámbito universitario (en la industria de libros de texto, revistas o en el mercado de plazas de profesor universitario o de puestos de gestión) – no es un maestro en el sentido estricto en el que yo quiero utilizar el término.