Bloomberg sobre la cuestión catalana: Rajoy debería hacer como Cameron

Bloomberg ha publicado un editorial sobre la cuestión catalana. Bajo el título – muy expresivo – de “primero Escocia, ahora Cataluña”, el editorialista aconseja a Rajoy que no persevere en el error de negar a los independentistas catalanes la celebración de un referéndum y le conceden que, en tal caso, sería legítimo que los gobernantes españoles “hicieran campaña por el no a la independencia” (sic). A continuación recuerda que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional una parte del Estatuto de 2006 y afirma que los

El Derecho de Sociedades y la Teoría de la Empresa

Se cuenta que ELA-STV y LAB los sindicatos nacionalistas vascos inician las negociaciones con los empresarios muy agresivamente. Vienen a decirles que no se equivoquen. Que aunque el empresario sea el que aparentemente manda porque la empresa es suya, en realidad, la empresa es de los trabajadores y que son ellos los que tienen la sartén por el mango y los que deciden qué parte de los rendimientos de la empresa podrá detraer el empresario. Y lo dicen con mucha seguridad. Probablemente, en los tiempos de ETA, porque el empresario habría de temer que unas malas relaciones con los trabajadores incrementaban la probabilidad de ser secuestrado o asesinado por ETA. Sin terrorismo para dar verosimilitud a estas pretensiones sobre quién es el verdadero propietario de la empresa, es probable que, en los últimos años, las negociaciones laborales en el País Vasco hayan perdido parte de esa agresividad. Probablemente, sin embargo, los trabajadores son más “dueños” de las empresas en las que trabajan en el País Vasco que en el resto de España (no tengo ninguna prueba de que sea así, de modo que entiéndase como un cuento verosímil).

Cooptación: No es válido el nombramiento de administradores por el sistema de cooptación cuando el número de consejeros que hacen la elección no llega a la mitad más uno.

Por Noela González

Resolución de la DGRN de 31 de julio de 2014. Tres consejeros de una S.A., únicos con cargo vigente, designan a un cuarto por cooptación. Según el contenido de los asientos registrales, el consejo estaba formado por seis miembros. El registrador deniega la inscripción, ya que para la válida constitución del consejo era necesaria la presencia de la mayoría de sus vocales (esto es, cuatro): “no es admisible que el quórum de constitución del consejo se determine en función del número de vocales con cargo vigente, prescindiéndose de los que hayan cesado por cualquier causa, pues la mayoría exigida sólo puede ser referida al número de vocales previsto en los estatutos.” 

El notario interviniente recurre la calificación al considerar que debe preservarse en la medida de lo posible el funcionamiento del consejo de administración en circunstancias especiales.

La DGRN da la razón al registrador: no pueden admitirse excepciones a la regla general de constitución del consejo (mitad más uno de sus componentes, presentes o representados, según el art. 139 LSA entonces vigente). Bajo esta perspectiva, cobra sentido el art. 247.2 LSC, que exige para la válida constitución del consejo de administración de la S.A. que concurra la mayoría de los vocales, presentes o representados. Esta mayoría está referida al número previsto en los estatutos o determinado en el acuerdo de nombramiento y no a los vocales que tengan su cargo vigente en ese momento.

Más sobre sociedad de gananciales y derechos de socio

Tiene interés la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 18 de octubre de 2012 (dice algunas cosas muy interesantes en relación con las consecuencias de que la calificación registral se haga bajo su responsabilidad por parte del Registrador cuando analiza quién está legitimado pasivamente cuando se impugna una Resolución de la Dirección General de Registros). En lo que aquí interesa, la sentencia recuerda que la liquidación de la sociedad de gananciales se lleva a cabo, si se hace de común acuerdo, como quieran los cónyuges

en la liquidación de la sociedad de gananciales, se tiene que producir el efecto de transformar la comunidad ganancial en una comunidad ordinaria permitiendo el precepto a los cónyuges distribuir su patrimonio como tengan por conveniente constituyendo práctica habitual, siendo posible por la naturaleza y clase de los bienes gananciales, que la liquidación de la comunidad ganancial se realice evitando dar lugar a comunidades de otra clase y para eludir los posibles conflictos futuros que conlleva cualquier situación de comunidad y con más motivo si la nueva comunidad procede de las discrepancias entre los esposos sustrato de la crisis matrimonial. Pero es que en cuanto el art. 1410 del Código Civil remite a las normas del mismo Código sobre partición y liquidación de la herencia indivisa son de aplicar a la liquidación de la sociedad de gananciales dichos preceptos y el art. 1062 permite adjudicar cosas por entero a uno de los participes con obligación de compensar al otro en dinero. Y el art. 1061 posibilita adjudicar en el proceso liquidador cosas por entero y no solo parte de cosas. Como se recoge en la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia, que cita la parte actora, de 23 de octubre de 2008 las formas de liquidar que pueden acordar los cónyuges son variadas sin que la comunidad ganancial tenga que perpetuarse en una comunidad ordinaria, solución absurda que provocaría realizar dos operaciones liquidadoras cuando los cónyuges de mutuo acuerdo han decidido romper sus vínculos patrimoniales mediante una sola operación liquidadora. Por lo que es frecuente que se aproveche el proceso liquidador ganancial para poner fin a toda relación patrimonial entre ellos.

Es decir, que el cónyuge del socio puede resultar adjudicatario de la totalidad, de la mitad de las participaciones sociales o de ninguna de ellas si los cónyuges o el Juez determinan que procede adjudicar la totalidad de las participaciones a uno de ellos y el pago en dinero de la mitad de su valor al otro lo que confirma la validez de lo argumentado más arriba en relación con la irrelevancia de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales a efectos de determinar la legitimación para el ejercicio de los derechos de socio.

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Canción del viernes: Alt-J – Something Good

¡Gracias Elena!

Cumplimiento normativo

…. He pedido a todos los empleados de Salomon que sean sus propios vigilantes del cumplimiento de las normas (compliance officer). Y que después de haber cumplido todas las que les son aplicables, les he pedido que se pregunten qué les parecería que cualquier conducta que hayan desplegado en la empresa apareciera al día siguiente en la portada del periódico de su pueblo y la leyeran todos sus amigos, hijos y cónyuge y que la noticia la hubiera redactado un periodista con el colmillo retorcido. Si pasan este test, nada han de temer y sobre todo, no han de preocuparse por mi otro mensaje para todos ellos: Haced que la empresa pierda dinero y seré comprensivo. Haced que pierda un ápice de su reputación, y seré implacable

Warren E. Buffet,

Por qué los adolescentes son tan raros y los viejos tan encantadores

Me gusta decir que uno acaba convirtiéndose en un viejo encantador o en un viejo asqueroso (no en el sentido de falto de higiene, sino en el sentido de desagradable). Hasta esta semana, no sabía muy bien por qué. Mi intuición era que uno es, durante su juventud, más o menos encantador o más o menos asqueroso y que esa tendencia se agudiza con la edad. Pues bien, dice Trivers en su entretenido e ilustrativo libro sobre los orígenes evolutivos del engaño (a los demás y a nosotros mismos) que los ancianos sufren una doble evolución que explicaría que los consideremos, bien como encantadores, bien como asquerosos. Por un lado, con la edad, los individuos tienden a concentrarse en los aspectos positivos de los acontecimientos y de las personas que les rodean. Es por eso, por ejemplo, por lo que los ancianos son más incautos y, por tanto, más fáciles de engañar. Sufren un sesgo de “positividad”. Tienden a pensar bien de los que les rodean y no les tratan con violencia y retienen las circunstancias positivas del pasado. Eso hace que, en general, todos tengamos la oportunidad de convertirnos en unos viejecitos encantadores. Por otro lado, sin embargo, los mecanismos neuronales que nos llevan a reprimir comportamientos que no están bien vistos socialmente se debilitan. Los viejos son más desinhibidos y dicen y hacen cosas que no habrían dicho o hecho con veinte años menos.

Anxo Sánchez ha escrito un post en NadaesGratis en el que resume un trabajo que ha escrito con otros colegas y que les han publicado en Nature Communications (mirad las affiliations de los autores y os daréis cuenta de lo importante que es que nuestros hijos estudien matemáticas y física). Este es el resumen de las conclusiones:

A la luz de lo que se sabe sobre niños más pequeños, parece que del egoísmo absoluto de los primeros (pocos) años se pasa a un comportamiento mucho más generoso, a medida que los niños desarrollan la teoría de la mente, que no es otra cosa que poder atribuir a los otros la capacidad de tener sus propias ideas y sentimientos. Al descubrir que el otro es realmente una persona, los chavales empiezan a desarrollar empatía y a ser más cooperativos. Lo que nosotros creemos es que cuando la teoría de la mente se afianza, al principio de la adolescencia, nos volvemos más “listillos”: pensamos que entendemos a los otros y que, por tanto, podemos aprovechar ese entendimiento para aprovecharnos de ellos, sin llegar a darnos cuenta de que la otra parte puede hacer exactamente lo mismo. Sólo cuando ese pequeño detalle nos cala, hacia el final de la adolescencia, cuando dejamos de saberlo todo sobre todo, nos volvemos cooperadores condicionales: cooperamos si cooperan con nosotros, pero sobre todo somos más predecibles (sin por ello dejar de intentar sacar tajada de cuando en cuando, claro).

La maravilla del trabajo científico. La mayor aportación de estos autores, antes de este trabajo, había consistido en desmentir a unos “grandes” (Nowak y May). Por cierto, ese desmentido tiene un gran valor en la polémica sobre si hay evolución a nivel de grupo.

La alegría del  descubrimiento científico: a nadie se le había ocurrido antes que la disposición a la cooperación (cómo jugamos al dilema del prisionero) puede estar relacionada con la edad. En un animal como el ser humano que parece especialmente dotado para la cooperación y, sobre todo, cuyo cerebro termina de formarse a los veinte años, ¿cómo es que nadie había pensado antes que la edad tenía que ser un factor relevante a la hora de evaluar cuán cooperadores somos? Se puede hacer avanzar el conocimiento. Tenedlo en cuenta cuando vayáis a mandar a una revista el “ladrillo” que habéis cocido sobre los pactos parasociales; el deber de contabilidad; o la business judgment rule.

Aumento de capital por compensación de créditos

Una de las entradas más visitadas del blog es esta, referida al aumento de capital por compensación de créditos. En ella nos hemos pronunciado a favor de la tesis de Iglesias Prada que concibe el aumento de capital por compensación de créditos o capitalización de créditos como un aumento contra aportaciones dinerarias. Y hemos destacado que la calificación tiene consecuencias en relación con la existencia o no de derecho de suscripción/asunción preferente de las nuevas acciones/participaciones por parte de los antiguos accionistas/socios y en lo referido al control del contenido del acuerdo ya que, a menudo, la capitalización de créditos puede alterar la estructura de propiedad de la sociedad y permitir a los socios de control expropiar a la minoría inventándose créditos contra la sociedad o inflándolos.

Apoderado de un banco en conflicto de interés

Un apoderado de un banco acuerda con un cliente – que había pedido un préstamo con garantía hipotecaria – modificar el tipo de interés. Resulta que el apoderado del banco estaba casado con la prestataria, en régimen de separación de bienes. El inmueble hipotecado era la vivienda familiar, de modo que tenía que consentir a su hipoteca el marido. Nos encontramos así con que el apoderado del banco se encuentra en un potencial conflicto de interés: como representante del banco, debería defender los intereses de éste. Como beneficiario del préstamo tenía interés en que las condiciones de éste fueran lo mejores posibles para los prestatarios. La DGRN afirma que hay conflicto de interés y que la escritura por la que se modificaba el tipo de interés del préstamo no puede inscribirse.

El referéndum escocés y Cataluña

Map showing the percentage of the population born in England according to the 2011 census.

En mi magnífica TL se habla mucho y bueno del Reino Unido, del desarrollo del referéndum y de la reacción frente a los resultados. Salmond ha dimitido (no sé si se retira de la política o se volverá a presentar). La comparación con la secesión de Cataluña deja mal a Rajoy en comparación con Cameron y deja mal a Mas en comparación con Salmond que, al no conseguir que Rajoy le deje hacer el referéndum, debería haber dimitido si no está dispuesto a echarse al monte y celebrar un referéndum anticonstitucional. Y, al parecer, la sociedad escocesa no ha quedado dividida. Todo muy civilizado. Creo que son reacciones apresuradas.

Normas sociales y cumplimiento de las leyes

Foto: JJBOSE

He dicho en otras entradas que, cuando gente que normalmente cumple las normas, desobedece una Ley, hay razones para pensar que la Ley debe revisarse. Acemoglu y Jackson han publicado una columna (que resume este paper) en la que dicen lo siguiente en relación con el duelo y la inefectividad práctica de su prohibición

“Las leyes que prohibían los duelos eran ineficaces, no sólo porque contradecían normas profundamente arraigadas entre los oficiales del ejército y los ciudadanos, sino porque tales prohibiciones requerían que algunos de los participantes o testigos de un duelo delataran e informaran a las autoridades, lo que iba en contra de sus propias preferencias”

Pero esta afirmación es un error. Porque es precisamente la internalización de la norma que considera el duelo como una forma honorable de responder a una afrenta la que explica por qué los miembros del grupo que comparten un código de honor no denuncian a los que ¡cumplen con el código de honor! Es decir, cuando el código de honor contradice las normas legalmente aplicables, los miembros del grupo “pasan a la clandestinidad” y añaden el secreto como mecanismo de enforcement de las reglas del grupo. Esta conducta es racional desde una concepción del Derecho como un mecanismo de coordinación y cooperación en los grupos: cada miembro de la "secta" de los duelistas cumple con la norma porque espera que los demás miembros la cumplan. Cumpliéndola se aseguran la continuidad de las relaciones de cooperación con los demás miembros del grupo.

Lo cual no tiene nada que ver con las normas que prohíben fumar en lugares públicos. En primer lugar, fumar o no fumar no es una cuestión teñida de un juicio moral. El que fuma es un imbécil – o un adicto – y fumar tiene efectos externos negativos sobre los que rodean al fumador. Así las cosas, los no fumadores tienen incentivos para exigir el cumplimiento de la prohibición, el dueño del establecimiento se ve en una situación complicada porque, salvo que pueda seleccionar a sus clientes, no podrá maximizar las preferencias de todos ellos y la conciencia social de la estupidez y los efectos dañinos del tabaco reducen la intensidad de la preferencia de los fumadores porque les dejen fumar en un establecimiento abierto al público. En fin, nada misterioso que la prohibición de fumar se respete generalizadamente. De nuevo, si se promulga la norma que prohíbe fumar y cada uno de los clientes de un bar espera que los demás no fumen, se abstendrá de fumar voluntariamente porque, de nuevo, considerará que los demás dejarán de cooperar o relacionarse con él si infringe la norma. Esto explica por qué, cuanto menos aceptada socialmente esté una conducta, menos recursos coercitivos deberán utilizarse para asegurar el cumplimiento de la norma que la prohíbe. Esto significa, simplemente, que está más extendida la expectativa de que los demás cumplan la norma y se abstengan de realizar la conducta que la norma prohibe.

Lo que no es tan obvio es analizar qué sucede cuando ciudadanos o empresas que cumplen la ley se relacionan con otros que la infringen. El típico caso es el suministrador que pretende cobrar su prestación en negro, sin IVA, o el que realiza una prestación de hacer para otra empresa (una obra) sin tener dados de alta en la Seguridad Social a sus trabajadores o el cliente que emplea dinero negro o procedente de actividades ilícitas para pagar las facturas de otra empresa que cumple con la Ley.

Al respecto, dicen Acemoglu y Jackson que si la infracción de las normas está extendida entre la población, hay pocos incentivos para denunciar al incumplidor, lo que contribuye a generalizar aún más la infracción de las normas y, de poco sirve extender las prohibiciones a otras conductas relacionadas con las ya prohibidas. Pero, desde una perspectiva que ve el Derecho como focal point, la explicación es más sencilla: si el que incumple la regla no espera que el otro deje de cooperar con él por esa razón, no tendrá incentivos para cumplirla y el incumplimiento se generalizará. 

Si las sanciones son muy severas (piensen en Pacheco, el ex-alcalde de Jerez al que le han caído cinco años y medio de cárcel por contratar como asesores personales a dos amigos suyos en una empresa pública) sólo los “extremistas” (los que “tienen preferencia por conductas más extremas”) seguirán incumpliendo la ley. En fin, lo que ya sabemos: el efecto de prevención general de la norma penal se incrementa cuando se incrementa la sanción siempre que el incremento de la sanción nominal incremente la sanción esperada. Por eso, es muy importante que el Tribunal Supremo no rebaje sistemáticamente las condenas de los tribunales de instancia. Un Tribunal Supremo severo es fundamental para asegurar la eficacia de las normas ya que, al menos, no reduce la sanción esperada por los que cometen las infracciones más graves – las que llegan hasta el Supremo – .

Si en una población hay empresas que cumplen y empresas que infringen la Ley y, al elevar las sanciones, reducimos el pool de incumplidores a los que tienen preferencias más extremas – continúan Acemoglu y Jackson, 

los incumplidores sólo infringirán la Ley cuando se relacionen con otros infractores (porque si se relacionan con otros que cumplen la Ley, corren el riesgo de ser denunciados)

y si los infractores que quedan en el mercado son gente con preferencias muy extremas, los infractores elegirán sucesivamente conductas más extremas de la que habrían elegido si se relacionaran con infractores “más moderados”. Pero, cabría añadir, el Estado puede concentrarse en la represión de esas conductas y ser suficientemente efectivo sin necesidad de las denuncias privadas. O, recurriendo al Derecho como punto focal, la interpretación correcta pasaría por decir que las expectativas de cada uno de los agentes o actores se modifican progresivamente y esperan, cada vez más, que los demás cumplan la norma y que cesen en su cooperación con ellos si la incumplen con lo que lo que se observará es un aumento del cumplimiento voluntario de la norma en esa Sociedad.

Lo que es más sugerente es su advertencia para no convertir a gente “normal” en infractores de la Ley. Si el legislador convierte en ilegal cualquier conducta, por inocua que sea, estará reduciendo, a la vez, el pool de los que estarían dispuestos a denunciar las infracciones graves, ante el temor de ser sancionado: 

"Los infractores de una norma pueden no denunciar las infracciones de otra norma si se arriesgan a ser sancionados”

por lo que la eficacia de las normas que prohíben las conductas más dañinas socialmente puede resentirse por la extensión de las prohibiciones de conductas banales. Lo que les lleva a concluir que la teoría de las “ventanas rotas” (no toleres las infracciones menores de las normas si no quieres que se extienda la delincuencia) puede ser contraproducente porque puede convertir en delincuentes a una gran parte de los ciudadanos de esas comunidades que sufren la pequeña delincuencia y la delincuencia más grave y la lucha contra ésta puede resentirse porque la mayor parte de la población no coopera ante el temor de sufrir las sanciones por participar en la primera.

La maleta no está incluida en el precio del billete

En una Economía de mercado, el Derecho no fija los precios. Los precios los fija la oferta y la demanda.

Una señora de Orense viaja a Amsterdam desde Coruña en Vueling

“Se trataba de cuatro billetes de ida y vuelta para viajar junto con otros tres acompañantes entre A Coruña (España) y Ámsterdam (Países Bajos), con salida el día 18 de octubre de 2010 y vuelta el 23 de octubre de ese mismo año. La Sra.XX facturó un total de dos maletas por los cuatro pasajeros y, como consecuencia de ello, Vueling Airlines añadió un recargo de 40 euros, es decir, 10 euros por equipaje y trayecto, al precio base de los billetes, que ascendía a 241,48 euros”

A la vuelta, presentó una reclamación ante el Instituto Gallego del Consumo considerando que la cláusula que le obligaba a pagar un recargo por facturar una maleta era abusiva y, por tanto, nula. El Tribunal de Justicia aplica el Reglamento nº 1008/2008 y contesta a la cuestión prejudicial mediante su Sentencia de 18 de septiembre de 2014 cohonestando el Reglamento con la Directiva de Cláusulas Abusivas.

La ruina de los administradores alemanes de sociedades anónimas

De nuevo sobre cómo limitar su responsabilidad civil

Por Miguel Iribarren

La responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles es un tema que no deja de estar de actualidad. Estos días se celebra en Alemania el tradicional encuentro bianual de juristas (70 Deutscher Juristentag), y el tema de Derecho mercantil que se va a tratar vuelve a ser la reforma del régimen de responsabilidad de los administradores. La redacción de la ponencia ha sido encomendada esta vez el profesor Bachmann.

La elección del tema indicado obedece en parte a la preocupación por el excesivo riesgo de responsabilidad que soportan actualmente los administradores de sociedades anónimas. Riesgo que no se manifiesta esta vez tanto en el aumento de las reclamaciones, como sobre todo en la magnitud de las indemnizaciones impuestas a los administradores, unido a su desproporción en relación con la (escasa) gravedad de las conductas. La intensidad de la agravación de la responsabilidad ha sido tal que se ha llegado a expresar por algunos el temor de que la responsabilidad vaya a arruinar o a destruir económicamente a los administradores (Zerstörung der wirtschaftlichen Existenz o Ruinöse Managerhaftung son algunos de los términos utilizados).

Microentrada: Competition is for losers? No, Competition es para Podemos

La Mata de Curueño, León, Casa blasonada de los segundones de los Guzmanes. Fuente

Peter Thiel es un tipo admirable (aquí, aquí y aquí), y es un tipo al que los humanos debemos estar más agradecidos, por ejemplo, que a la inmensa mayoría de los presidentes o primeros ministros. Pero no más agradecidos que a cualquier científico, filántropo, maestro o buena madre. Ha escrito un libro cuyo primer capítulo se titula como esta entrada y que puede leerse (gratis) aquí. No dice nada nuevo. Hay grandes nombres de la Economía que habían explicado esas ideas con todo el rigor posible.

Más sobre el ejercicio de derechos de socio por parte del cónyuge del socio casado en régimen de gananciales

La vida de Brian

Un comentario a la Resolución de la DGRN de 25 de julio de 2014

Introducción

El artículo 265.2 atribuye al socio que tenga, al menos, un cinco por ciento del capital social, solicitar del Registrador Mercantil la designación de auditor aunque la sociedad no esté obligada a someter sus cuentas a una auditoría externa. Se trata, por tanto, de un derecho que corresponde al socio minoritario. El objeto de la Resolución es la solicitud de designación de auditor por parte del cónyuge de un socio. La sociedad se opone. La DGRN rechaza el recurso de la sociedad y confirma la designación del auditor realizada por el Registrador Mercantil.

Del tema nos ocupamos  en una entrada anterior (v., también los comentarios porque la entrada dio lugar a un animado debate en el que se daban buenos argumentos en contra de los expuestos en la entrada). No los reproduciremos ahora porque nos vamos a centrar en una cuestión que no se abordó en la anterior entrada y que nos llevará a una conclusión que completa y, en alguna medida, puede ser contradictoria con la que expusimos allí. A saber,