Un nuevo estatuto catalán à la belga

En la última andanada del presidente del gobierno en el pleno de esta semana, se le oyó decir que proponía un nuevo estatuto para Cataluña. La propuesta deja perplejo al personal ya que no se entiende muy bien qué sentido tiene un nuevo estatuto. Si es para meter en él lo que sacó el Tribunal Constitucional porque era inconstitucional, no parece una estrategia prometedora mientras haya un partido en la oposición con 50 diputados. Si es para meter cosas distintas, habrá que explicar muy bien por qué esas “cosas” son buenas para todos los catalanes y para el resto de los españoles. Sobre todo, habrá que explicárselo a las demás regiones que, inmediatamente, pedirán lo mismo y habrá que explicárselo muy bien al 53 % de los catalanes a los que un nuevo estatuto se la trae al pairo y que creen que sólo significará más poder para los ya hegemónicos partidos separatistas.

Pero se me ocurre algo productivo para la comisión que prepare la reforma del Estatut. Habría que hacer como en Bélgica donde hay tres comunidades culturales reconocidas en la Constitución, la Communauté française de Belgique, la flamenca y la de lengua alemana y reconocer que Cataluña es una nación de naciones. Que en el territorio catalán conviven dos tribus, la “communauté” catalano-catalana y la communauté catalano-española.

En cada unidad territorial (pueden ser municipios), se contará el número de miembros de cada una de esas dos comunidades según el deseo individual y se asignará la unidad a la comunidad cultural mayoritaria. Barcelona, como Bruselas, quedaría excluida del reparto. Esta asignación es definitiva, de modo, que los que resulten “minoritarios”, si lo prefieren, podrán desplazarse a las zonas en las que los de su comunidad cultural sean mayoritarios. La elección es binaria ¿con quién quieres vivir? ¿con los del lazo amarillo o con los otros? Tertium non datur.

Las competencias que corresponden a la Comunidad Autónoma de Cataluña serán delegadas por ésta necesariamente a favor de cada una de las dos comunidades culturales que tendrán su respectivo órgano asambleario que podrá producir normas que deberán ser ratificadas necesariamente por el Parlament, para el que quedará el ejercicio de las competencias autonómicas que sean de idéntica aplicación a ambas comunidades culturales. Naturalmente, el Parlament estará compuesto por 100 diputados de los cuales 50 serán elegidos por la comunidad catalano-española y los otros 50 por la comunidad catalano-catalana.

Es un arreglo que puede evitar el enfrentamiento civil y facilitar que los que se creen que son un “sol poble”, lo sean de verdad y no tengan ni que cruzarse con nadie que no sea de su misma condición e incluso aspecto físico.

Esta utopía empezó el día que los maestros del IES Palau que humillaron a sus alumnos prefirieron pedir el traslado de centro. Lo mejor de la propuesta es que resultará inaceptable para los separatistas (¿por qué iban a renunciar a la hegemonía permitiendo a los que no son separatistas autogobernarse en lugar de quedar sometidos a sus preferencias?) pero, por una vez, la negociación con los separatistas podría acabar con la victoria para los demás y los separatistas sabrán que pueden salir perdiendo de la negociación.

La multa por el caso Android

La foto de Vestager es de Sander de Wilde

En diciembre de 2016 decíamos

Google sólo podría “ganar” el debate si pudiera justificar que los acuerdos antifragmentación son imprescindibles para que Android pueda existir o para mantener la compatibilidad del SOM con las aplicaciones de terceros o para asegurar la protección de intereses (privacidad, por ejemplo) de los consumidores o de los fabricantes de aparatos. La decisión de Google de ceder gratuitamente el uso de su sistema operativo Android; su decisión de configurarlo como un estándar abierto son decisiones estratégicas de Google que esta empresa adopta en función de lo que le conviene. El Derecho de la Competencia no impone ni prohíbe (salvo casos excepcionales) estas estrategias. Apple optó por una estrategia completamente contraria a la de Google. Por tanto, Google no puede alegar que esas restricciones de la competencia que impone constituyen el “precio” que Google “cobra” a los que usan su sistema operativo. Si Google no impusiera condición alguna para el uso de Android y se limitara a cobrar un canon o royalty a los fabricantes de aparatos, la Comisión Europea se limitaría a examinar si, dada la posición de dominio de Android, ese canon es “FRAND”, esto es, razonable y no discriminatorio en su cuantía y en su exigencia a todos los fabricantes.

¿Puede alguien que tiene una cuota de mercado del 90 % no conformarse y querer aún más? En realidad es una pregunta demagógica. Lo que quiere cualquier monopolista es una vida tranquila y la tranquilidad solo se logra si uno tiene un foso muy ancho y profundo alrededor del propio castillo. Y cuando ese foso no nos viene dado por la naturaleza, hay que construirlo para evitar que cualquier parvenu se quede con nuestro castillo. Google trató de construir un foso en torno a su buscador para asegurarse de que, también en el mundo de los móviles sería el buscador dominante. Mantener esa posición era crucial, no solo porque “el futuro es móvil” sino porque la recogida de datos que poder monetizar vendiendo publicidad dependía de que los usuarios de telefonía móvil recurrieran a Google para efectuar sus búsquedas. Dice la Comisión que “las prácticas de Google han negado a los motores de búsqueda rivales la posibilidad de competir por eficiencia”.

El único detalle especial de esta historia es que el argumento típicamente aducido por las empresas tecnológicas acerca de que cambiar de proveedor es muy sencillo para los usuarios (“están a un click”) no funciona tan bien con los teléfonos móviles. Son impresionantes los datos que da la Comisión Europea sobre cómo la comodidad de usar la aplicación preinstalada se refleja en una muy superior o inferior utilización de las aplicaciones rivales. Y parecen intuitivamente correctos si uno recuerda qué buscador utiliza cuando está dentro de Word y, apretando el botón derecho del ratón le aparece “buscar con Bing”.

La multa es de cuatro mil trescientos millones de euros.

La “lógica” del caso de la Comisión Europea y la lógica del abuso de posición dominante frente a las alegaciones basadas en la protección de la innovación las hemos explicado en esta entrada del Almacén de Derecho.

En general, hemos expuesto nuestra visión del futuro del Derecho de la Competencia y de las sanciones en esta otra entrada del Almacén.

De la nota de prensa de la Comisión en la que explica la multa interesa destacar lo siguiente:

Cuando Google desarrolla una nueva versión de Android, publica el código fuente en línea. En principio, esto permite a terceros descargar y modificar este código para crear lo que se conocen como “horquillas de Android” (o sea, versiones particulares de cada fabricante).

El código fuente de Android de acceso abierto cubre las características básicas de un sistema operativo móvil inteligente, pero no las aplicaciones y servicios protegidos por derechos de propiedad industrial o intelectual de los que es titular Google.

Los fabricantes de dispositivos que desean obtener esas aplicaciones y servicios titularidad de Google deben celebrar los correspondientes contratos con Google, y en esos contratos, Google impone una serie de restricciones.

Google también aplicó algunas de estas restricciones en los contratos celebrados con algunos grandes operadores de redes móviles, en cuyos contratos se incluyen también restricciones sobre qué aplicaciones y servicios se instalan en los dispositivos vendidos a los usuarios finales.

La importancia de Play Store

Las restricciones consistían en imponer a los fabricantes – Samsung por ejemplo – la preinstalación en sus teléfonos móviles del buscador de Google y del navegador Chrome como “condición para recibir una licencia de la tienda de aplicaciones de Google (Play Store) y en prohibirles – si desean preinstalar otras aplicaciones de Google – instalar versiones particularizadas de Android que no hubieran sido aprobadas por Google. Además, Google pagó a grandes operadores de redes móviles y a ciertos fabricantes cantidades de dinero a cambio de que instalasen exclusivamente el buscador de Google en sus aparatos móviles

La Comisión explica la posición de dominio indudable en el mercado de búsquedas por internet – google search - y en el de sistemas operativos para teléfonos móviles – android –. La Comisión dice que Android es monopolista si nos centramos en el mercado de sistemas operativos que sean objeto de licencia porque iOs, el sistema operativo de Apple no se licencia y señala que hay costes significativos para cambiar de Android a Apple lo que refuerza la posición de dominio de Android. De modo que <<los teléfonos móviles que usan el sistema operativo Android>> es un mercado relevante dominado absolutamente por Google y, en dicho mercado, Google habría abusado al imponer a los fabricantes que querían instalar la aplicación Google Play Store la obligación de preinstalar el buscador y el navegador de Google (Google Search y Chrome). (puede que incluso, peor, hubieran modificado el código de Android para que no se pueda utilizar por defecto otro buscador distinto a Google Search)

Un dato relevante aquí es que el 90 % de las aplicaciones que se bajan los usuarios de un teléfono móvil Android se bajan de la tienda de Google Play Store. Esta práctica ha reforzado la posición de dominio de Google. Dice la Comisión que al estar preinstalado el Google Search, los usuarios la utilizan más:

la aplicación Google Search se usa de forma consistente más en dispositivos Android, donde está preinstalada, que en dispositivos con Windows Mobile, donde los usuarios deben descargarla

y utilizan menos las de los rivales

• en dispositivos Android (con Búsqueda de Google y Chrome preinstalado), más del 95% de todas las búsquedas se realizaron a través de Google Search y
• en dispositivos con Windows Mobile (Google Search y Chrome no están preinstalados), menos del 25% de todas las consultas de búsqueda se realizaron a través de la Búsqueda de Google. Más del 75% de las consultas de búsqueda ocurrieron en el motor de búsqueda Bing de Microsoft, que está preinstalado en los dispositivos con Windows Mobile

Esto redujo la capacidad de los rivales para competir efectivamente con Google.

¿Era necesaria tal vinculación entre la Play Store, el buscador y el navegador? No.

Respecto de los pagos a los fabricantes y operadores de red

para que incluyeran en su móviles android exclusivamente el buscador de Google, y tras el “palo” que el Tribunal de Justicia le dio a la Comisión Europea en el caso Intel, ésta se ha preocupado de argumentar por qué estos pagos (es lo mismo económicamente que un descuento cuando el precio explícito es cero) restringieron la competencia:

En línea con el reciente fallo judicial de la UE en Intel , la Comisión ha considerado, entre otros factores, las condiciones bajo las cuales se otorgaron los incentivos, su monto, la cuota de mercado cubierta por estos acuerdos y su duración.

Sobre esta base, la Comisión encontró que la conducta de Google era ilegal entre 2011 y 2014. En 2013 (después de que la Comisión comenzó a estudiar este tema), Google comenzó a levantar gradualmente el requisito. La práctica ilegal cesó efectivamente a partir de 2014.

La Comisión también evaluó detalladamente los argumentos de Google de que era necesario otorgar incentivos financieros para la preinstalación exclusiva de Búsqueda de Google en toda la cartera de dispositivos con Android. A este respecto, la Comisión desestimó la afirmación de Google de que los pagos basados ​​en la exclusividad eran necesarios para convencer a los fabricantes de dispositivos y operadores de redes móviles de que produjeran dispositivos para el ecosistema de Android.

¿Para qué otro “ecosistema” podían producir aparatos telefónicos los fabricantes?

Por último, está la cuestión de

las modificaciones o “particularizaciones” del sistema Android por los fabricantes (las horquillas)

¿Tuvo efectos sobre el mercado tal prohibición? Dice la Comisión que sí, que redujo la competencia

Por ejemplo, la Comisión ha encontrado evidencia de que la conducta de Google impidió que una serie de grandes fabricantes desarrollaran y vendieran dispositivos basados ​​en la horquilla de Android de Amazon llamado "Fire OS".

Y lo que es más importante. Si los fabricantes no pueden “manipular” la versión de Android para particularizarla, tampoco pueden introducir “aplicaciones y servicios, en particular los servicios generales de búsqueda, que podrían preinstalarse en las bifurcaciones de Android” y abrir, de esta forma una vía para que terceros pudieran competir con Google.

Para los que crean que es un poco demasiado exigir a Google que ponga su sistema operativo – Android – al servicio de sus rivales en buscadores y navegadores de internet, solo hay que recordarles dos cosas: una, que nadie obligaba a Google a licenciar Android y dos, que como sabemos ya desde McGill e IMS-Health uno no puede aprovechar su posición de dominio en un mercado para impedir el desarrollo de la competencia en otro.

A Google ya le multaron por los comparadores de precios y le queda el caso AdSense.

Sundai Pichar, sobre la multa, ha apelado a lo mucho mejor que estamos gracias a Android los usuarios de teléfonos móviles y a que a lo mejor tienen que empezar a cobrar a los fabricantes de teléfonos móviles por el sistema operativo. Debería tener cuidado porque empezar a cobrar ahora que es dominante puede ser, a su vez, abusivo y, en todo caso, no le permitiría restringir la competencia en los mercados de las aplicaciones que se sirven del sistema operativo. Como dijimos hace año y medio,  lo que no puede pretenderse es que haya un derecho a proteger un modelo de negocio mediante conductas restrictivas de la competencia.

William Faulkner, El Confidencial, Pedro Sánchez y Kant

En El Confidencial tienen por Kant la misma devoción que, en el pueblo de Amanece que no es poco, se tenía por "William Fulner". Dice el columnista:

Esto sugiere que, de nuevo, el voluntarismo político cocinado durante años en la oposición ha vuelto a imponerse a la razón teórica, dependiente de leyes intangibles, pero tan contundentes como la propia realidad. Como las dos toneladas que cobijan al dictador, que, por el momento, chocan contra la realidad legal, como las medallas del torturador Billy el Niño. Si bien, en el caso de Sánchez, existe una realidad muy visible: intentar hacer cambios significativos en la compleja piel de toro con solo 84 diputados, apenas el 24% del Congreso de los Diputados.

¿Quitarle las medallas a un policía franquista o sacar a Franco del Valle de los Caídos o revelar el nombre de los que se acogieron a la amnistía fiscal es “hacer cambios significativos en la compleja piel de toro”? ¿Cree Carlos Sánchez que somos imbéciles? ¿Pedro Sánchez es tan tonto que no sabía cuando dijo, por diez veces, que iba a publicar los nombres de los que se acogieron a la amnistía que eso no era posible legalmente? ¿Es que el art. 10 de la Constitución no estaba en vigor cuando lo repitió una y otra vez? ¿Es tan tonto que no sabe que una ley deroga otra ley y, por tanto, que no puede prohibir por ley y para siempre que se hagan nuevas amnistías fiscales? ¿Es tan tonto que no sabe la diferencia entre consentimiento expreso y consentimiento tácito y que expreso no significa lo mismo que inequívoco o claro? ¿Qué nivel de tontuna, ignorancia y mala fe travestidos de “voluntarismo” hemos de aguantar, querido Carlos Sánchez? ¿Tan oculta está la realidad que Pedro Sánchez no la ve cuando abre la bocaza para tratar de robar un par de votos a Podemos?

Desigualdad, pobreza y el Estado socialista español: lo que nunca oirán en las Cortes ni leerán en los periódicos

Esto es de la columna de Martin Wolf en Financial Times. España es, tras los “outliers” anglosajones (no hagan caso a los estudios sobre desigualdad en el mundo cuando pretenden aplicarlos a España o al resto de la Europa continental a partir de los datos norteamericanos. EE.UU. es siempre un outlier), el que tiene el índice Gini más alto. ¿Por qué? No porque nuestros ricos sean especialmente ricos, sino porque nuestros pobres son especialmente pobres (y mayoritariamente inmigrantes) y la crisis los ha empobrecido aún más de forma brutal (han perdido la mitad de sus ingresos).

¿Por qué nuestros pobres son tan pobres?

Porque el Estado socialista español redistribuye hacia los ricos, no hacia los más pobres. Dice The Economist: “países como Italia, Grecia, España, Austria y Polonia gastan más en gasto social para el 20 % más rico que para los más pobres”. Se preguntarán ustedes cómo es tal cosa posible. Es fácil de explicar: piensen en que, por ejemplo, el ayuntamiento de Madrid regala una plaza de garaje a cualquier discapacitado aunque éste tenga unos ingresos de cien mil euros al año y se pueda pagar una plaza. Esa plaza vale unos 2.500 euros al año, la mitad de lo que recibe alguien sin ingresos en concepto de ayuda social (los famosos 470 euros al mes). El Estado regala a cada joven español que haya superado el bachillerato, 3000 euros al año en subvención a los estudios. Dado que los más pobres no van a la universidad, todo el presupuesto de universidades redistribuye contra los más pobres. El gobierno acaba de aprobar la subvención del 75 % a los viajes entre Canarias y Baleares y la península para los residentes, sean ricos o pobres. Nuevamente, como los pobres – los pobres residentes en Canarias o Baleares – no viajan, todo ese gasto excluye a los más pobres como beneficiarios y contribuye a aumentar la desigualdad. El gasto farmacéutico está sesgado a favor de los ancianos. Como los ancianos en España son menos pobres que la media, de nuevo, los más pobres quedan excluidos de la redistribución que opera a través de la subvención a las medicinas. Cada vez que se construye un AVE, una autopista, un teatro de la ópera o un museo ocurre lo propio. Lo mismo ocurre con el cupo vasco indirectamente puesto que el País Vasco y Navarra son más ricos que la media. Y como ya no hay inmigración interior…

¿Y qué hace el gobierno socialista (y el gobierno conservador y el PNV)? Reforzar la redistribución en contra de los más pobres. Por ejemplo, – también de The Economist -

“Dinamarca y Finlandia, entre otros, han vinculado la edad de jubilación a la esperanza de vida. En 2022, también hará lo propio Holanda. Alemania, Japón, Portugal y Suecia ajustan los niveles de las pensiones a la ratio entre trabajadores en activo y población no trabajadora”.

Pero resulta que estas medidas se han intentado tomar en otros países – entre ellos España – pero no han salido adelante:

“de los seis países en la OCDE que cambiaron su edad de jubilación en los últimos dos años, tres cancelaron la elevación de dicha edad”.

En España, donde habíamos tomado medidas en la buena dirección, hemos subido alegremente las pensiones a los más ricos a costa de reducir, aún más, la redistribución del Estado social español. Más dinero para los ricos también cada vez que se reduce el IVA del cine, se subvenciona la enseñanza universitaria o la adquisición de vehículos, los huertos urbanos o las energías renovables. Todo eso es el chocolate del loro, se dirá. Pero las pensiones y los salarios públicos, no.

Los socialistas dicen que es que el Estado ingresa poco

¿Cómo así si la presión fiscal es comparable a la de cualquier país occidental y no hay razones para pensar que hay más fraude? Al margen de que no gravamos la propiedad inmueble como debiéramos, la explicación la daba un profesor de la URJC el otro día: los trabajadores españoles pagan poco de contribución a la seguridad social.

Según los últimos datos de la OCDE y KPMG, el tipo que pagan los empresarios es de los más altos del mundo. Los empleadores españoles pagan un tipo del 29,9%, que se divide de la siguiente forma: 23,6% para contingencias comunes, 5,50% para desempleo y 0,6% para formación profesional y 0,2% para el FOGASA. 

Por otro lado, los empleados españoles son los que menos contribuciones (en términos relativos a su remuneración) hacen a la Seguridad Social. Pagan un 6,35% que se divide así: 4,7% en contingencias comunes, 1,55% para desempleo y un 0,10% para formación profesional. De este modo, los trabajadores residentes en España pagan una cuota final de las más bajas del mundo.

En Alemania, Austria y Holanda, la aportación del trabajador oscila entre el 18 y el 28 % de su salario.

Pero el gobierno quiere seguir redistribuyendo hacia los ricos

Si Sánchez quiere ingresar 6000 millones más al año sólo tiene que subir un poco (cálculo a ojo de buen cubero:  20 millones de trabajadores x 1000 euros por trabajador – subiendo la contribución del 6 al 11 por ciento del salario hacen 20 mil millones de euros al año) la contribución de los trabajadores a la seguridad social a niveles alemanes o austríacos. No lo hará. Porque a Sánchez no le importan los pobres, aunque haya nombrado una Comisionada que va a mejorar el reparto de las migajas que nuestro Estado del bienestar dedica a los más pobres, le importan los votos de los podemitas, y esos no están entre el 20 % más pobre. Para conseguir esos votos, subirá todavía más el marginal del IRPF – uno de los más altos del mundo – y creará tasas en los lugares más ocultos de la economía para que las notemos lo menos posible y nos olvidemos pronto de ellas, a ser posible, antes de ir a votar. Por cierto, cuanto mayor sea la deuda pública, más redistribución a favor de los ricos. Los pobres no tienen bonos del Estado.

Actualización, de @carlogpinto Obsérvese cómo las clases medias votan a la izquierda que responde redistribuyendo a su favor

Y dice que es feliz, arriba en la montaña, pero emigra a la playa: ¿sirve para algo medir la felicidad?

En Nada es gratis presentan un estudio que intenta mejorar los rankings de “felicidad” utilizando datos más informativos que las encuestas (ya se sabe, la gente miente más que parpadea y el marco determina la sensación de bienestar, si no imaginen cómo se sienten cuando dejan de dolerles la espalda o una muela). Para saber más de la felicidad, los autores recurren a la emigración. Si la gente elige Hong-Kong o Qatar para vivir debe de ser porque ahí se vive mejor que en Somalia. La idea es que los individuos revelan sus “preferencias relativas a diferentes determinantes de la felicidad… con su decisión de emigrar a determinados países”. España aparece el nº 30 en el ranking elaborado. El problema es que hay países que… “tienen un índice de felicidad alto pero que registran emigración neta (14 países en su mayoría de renta media y economías emergentes)” y hay países que “tienen un valor bajo del índice de felicidad, pero donde se verifica inmigración neta (14 países en su mayoría de renta alta y que pasaron por un período de transición a la economía de mercado).

En ambos casos, la explicación para este desajuste parece residir en las características personales de los nacionales de esos países, bien como en las características de desarrollo social, y también en menor medida en las actitudes y creencias de esos individuos.

Quizá lo de medir la felicidad no tenga sentido alguno. ¡Sentirse bien es tan relativo! Mis padres vivieron su juventud en un país con una renta per cápita de unos 3000 dólares. Y ¿dirían que no tuvieron una juventud feliz? Mi generación, lo propio, pero con 12 mil dólares.

Miren lo que dice el BBVA sobre los efectos de la emigración interior en España

Basándose en las estimaciones más recientes, el gráfico 18 exhibe cómo ha evolucionado un indicador sintético del nivel de desigualdad en la renta familiar disponible de las distintas Comunidades Autónomas desde 1930. Se aprecia que entre 1930 y 1950 no hubo convergencia regional. Pero a partir de entonces y, cuando menos, hasta el último lustro del siglo XX, ha tenido lugar un notable proceso de convergencia, especialmente en las tres décadas comprendidas entre 1955 y 1985. Esta fuerte disminución de las disparidades regionales ha sido originada por el gran crecimiento económico ocurrido en el período, que ha ocasionado masivos movimientos migratorios. Al abandonar la población los territorios menos desarrollados y trasladarse a los más dinámicos, las diferencias regionales en renta familiar y per capita se redujeron sensiblemente. En las dos últimas décadas esa fuerza de igualación se ha agotado, pero ha sido en parte reemplazada por la acción redistribuidora del Estado.

Gráfico 18

La gente emigra desde las zonas en las que no hay oportunidades a las zonas percibidas como las que ofrecen más oportunidades. Todo lo demás parece secundario. Los que eligen el destino por razones de “felicidad” son los jubilados. No la gente en edad de trabajar. Estos eligen el país donde quieren vivir porque ofrezca más oportunidades económicas, naturalmente, ceteris paribus.

Enfermedad mental grave preexistente a la celebración del contrato de seguro de invalidez que anula éste ex art. 4 Ley Contrato de Seguro

SanSevero Nápoles

Artículo cuarto.

El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro.

En lo que interesa, son hechos probados… (i) que el seguro litigioso, de vida con cobertura de invalidez, fue suscrito a propuesta del asegurado con fecha de efecto 7 de junio de 2010; (ii) que desde mucho antes el asegurado venía padeciendo una patología de tipo mental (esquizofrenia paranoide), diagnosticada al menos en enero de 2008 y desde entonces médica y farmacológicamente tratada; (iii) que a consecuencia de esa patología - y también con anterioridad a la concertación del seguro- el recurrente debió permanecer largo tiempo de baja laboral por enfermedad común (desde abril de 2008 hasta el 20 de noviembre de 2009), pese a lo cual no fue administrativamente declarado en situación de incapacidad por no haber acudido a la cita fijada con el tribunal médico que debía valorar su situación; y (iv) que fue esa misma patología el hecho causante de que iniciara un nuevo periodo de baja el 1 de junio de 2010, situación que mantuvo a la fecha de inicio de los efectos de la póliza y que posibilitó que, vigente la misma, por el INSS se le reconociera una invalidez permanente absoluta para todo trabajo (4 de abril de 2011) no revocada por las resoluciones posteriores recaídas en sede administrativa y jurisdiccional (

Si sobre esos hechos probados se proyecta el precedente representado por la sentencia de esta sala 449/2013, de 10 de julio , habrá de concluirse que concurren las mismas razones para considerar nulo el seguro con base en el art. 4 LCS y, en cambio, no se dan las circunstancias en que se fundaban los reparos del voto particular integrado en dicha sentencia, pues en aquel caso la enfermedad fue una fibromialgia, «cuyo diagnóstico y determinación de su exacto alcance invalidante son problemáticos» según el voto particular, mientras que en el presente caso la enfermedad era una esquizofrenia paranoide diagnosticada desde mucho tiempo antes de la contratación del seguro y por la que el hoy recurrente había llegado a estar de baja, también antes de contratar el seguro, durante un periodo tan significativamente prolongado como un año y nueve meses, hasta el punto de que antes de contratar el seguro había interesado la declaración de incapacidad permanente absoluta.

Si a lo anterior se une que fue el propio asegurado quien impidió su declaración de invalidez antes de contratar el seguro, al no presentarse ante el tribunal médico por razones que solamente él mismo tendría que haber alegado y justificado; que en el caso de la sentencia de esta sala 323/2018, de 30 de mayo (también sobre un seguro de invalidez y enfermedad psíquica, aunque la controversia se centró en el art. 10 LCS y no en su art. 4), no hubo bajas laborales anteriores a la contratación del seguro, razón decisiva, junto con el contenido de la pregunta única formulada en el cuestionario, para que entonces se apreciara su efectividad; y en fin, que la sentencia 279/2018, de 18 de mayo , aun versando sobre un seguro de accidentes y no de invalidez por enfermedad, consideró nulo ese seguro con base en el art. 4 LCS aunque la incapacidad permanente se declarase después, la conclusión de que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial viene a corroborarse por completo,

… En definitiva, es patente que en el presente caso, dado el conjunto de circunstancias concurrentes, al contratarse el seguro faltaba el elemento de la aleatoriedad, consustancial al contrato de seguro como resulta de las causas por las que el propio art. 4 LCS establece su nulidad.

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2549

La impugnación de los acuerdos de una asociación: cómputo del plazo de cuarenta días

Foto: Pedro Cobo

El 29 de abril de 2014, D. Jose Augusto , que era el portavoz del grupo municipal socialista del Ayuntamiento de Fuengirola, fue convocado por el Secretario de Organización de la Comisión Ejecutiva Provincial de Málaga del PSOE-A, junto con los demás concejales integrantes del grupo municipal, a una reunión el 30 de abril de 2014 cuyo único punto del orden del día era "Elección del Portavoz del Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Fuengirola". En aquellos momentos existía un conflicto en el citado grupo municipal.

D. Jose Augusto remitió un burofax en el que excusaba su asistencia a la reunión, así como la de otros dos concejales alineados con él. Además, alegó que la convocatoria era contraria a la normativa interna del PSOE.

La reunión se celebró y seguidamente, el 2 de mayo de 2014, la Comisión Ejecutiva Provincial de Málaga del PSOE-A designó portavoz del grupo municipal socialista en el Ayuntamiento de Fuengirola a otro concejal, del sector con el que D. Jose Augusto estaba en conflicto.

El 22 de julio de 2014, D. Jose Augusto interpuso una demanda contra el Partido Socialista Obrero Español en la que solicitó la nulidad (y/o, subsidiariamente, la anulabilidad) del acuerdo de la Comisión Ejecutiva Provincial de Málaga del PSOE-A de 2 de mayo de 2014…

La demanda fue desestimada tanto en primera como en segunda instancia, por considerar que la acción había caducado al haber sido interpuesta una vez transcurrido el plazo de cuarenta días desde la adopción del acuerdo que establece el art. 40.3 de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación , conforme al cual "los asociados podrán impugnar los acuerdos y actuaciones de la asociación que estimen contrarios a los Estatutos dentro del plazo de cuarenta días, a partir de la fecha de adopción de los mismos". 6.- Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial consideraron que dicho plazo se computaba desde la fecha de adopción del acuerdo. En concreto, la sentencia de la Audiencia Provincial afirmaba que "el dies a quo es, como establece el precepto, el día de la adopción del acuerdo que se impugna, no el de su notificación al impugnante".

El Supremo, en Sentencia de 3 de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2547, dice que a los partidos políticos les es aplicable la Ley Orgánica del Derecho de Asociación y, por tanto, el art. 40.3 de ésta es el determinante de la caducidad de la impugnación de acuerdos de sus órganos. Y desestima el recurso de casación porque, en el caso, no se dan circunstancias excepcionales que justifiquen que, para asegurar que el Derecho garantiza la protección mínima (Untermassverbot) de los derechos del socio, el plazo de caducidad no se empiece a contar desde que se adopta el acuerdo que se impugna sino desde que se notifica éste. Prefiero esta formulación a la idea de que se trata de evitar la indefensión del asociado, terminología más propia de la relación entre un particular y un poder público.

Esta doctrina está recogida en la STS de 15 de marzo de 2016 que el Supremo resume ahora como sigue:

i) La regla general es que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación debe hacerse desde la fecha de adopción del acuerdo, porque se trata de un plazo de caducidad y dicho día es el señalado en el art. 40.3 LODA.

ii) Junto a esta regla general, como excepción, en determinados casos, para evitar la indefensión y no propiciar abusos, el dies a quo puede ser el de la notificación del acuerdo disputado.

(iii) la excepción a la regla general sobre el inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación del acuerdo social se justifica por la existencia de circunstancias excepcionales que impiden que el asociado tenga la posibilidad de conocer que se ha dictado un acuerdo que considera perjudicial, con lo cual la aplicación rigurosa del art. 40.3 LODA podría amparar la persistencia de abusos por parte de los órganos de las asociaciones y causaría indefensión al asociado por cuanto que no podría accionar en defensa de sus derechos, al desconocer que se hubiera dictado el acuerdo.

Esas circunstancias excepcionales no se daban en el caso. Al contrario, el impugnante no puso

ningún interés en tomar conocimiento de un acuerdo cuya existencia ha de tener por cierta o incluso obstaculiza que le sea notificado el contenido del acuerdo.

El establecimiento de un breve plazo de caducidad para el ejercicio de la acción está justificado por la necesidad de dar estabilidad al funcionamiento de las asociaciones, evitando situaciones de provisionalidad como las que se producirían si los acuerdos que rigen la vida asociativa tuvieran una eficacia claudicante porque pudieran ser impugnados, y por tanto anulados, por su contrariedad con los estatutos durante un largo periodo de tiempo.

En el presente caso, de la propia narración de hechos realizada por el recurrente se desprende que existía una situación de conflicto en el grupo municipal del partido demandado y que, en el seno de este conflicto, el demandante y los demás concejales fueron convocados a una reunión cuyo único punto de orden del día era la elección del portavoz del grupo municipal del PSOE en el ayuntamiento de Fuengirola, cargo que hasta ese momento ostentaba el demandante. Que este, al recibir la convocatoria, remitiera al órgano convocante una comunicación en la que excusaba su asistencia (y la de los otros dos concejales que se alineaban con él en este conflicto) a la reunión e impugnaba la legitimidad de la convocatoria, no excluye que fuera consciente de que, en la fecha de esa convocatoria, o en fechas inmediatas, se adoptaría un acuerdo sobre ese extremo, como así sucedió.

… No concurren, por tanto, circunstancias excepcionales que justifiquen apartarse de la literalidad del art. 40.3 LODA, pues no se ha causado ninguna indefensión al demandante, ya que no ha existido una convocatoria clandestina que buscara evitar el conocimiento del acuerdo por los afiliados afectados. Ha sido la propia conducta del demandante la que ha propiciado que no tuviera conocimiento del contenido concreto del acuerdo adoptado. Por tal razón, el dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo del partido político demandado es el de adopción del acuerdo impugnado y, en consecuencia, cuando interpuso la demanda, la acción estaba caducada.

Remedios frente al incumplimiento en el préstamo

The Thinkers, Miriam Escofet

UNOS entregan a OTROS 50.000 euros para que OTROS lo destinen a construir una residencia de ancianos. OTROS comunican a Unos que no van a devolverles el dinero prestado y que no lo hacen porque UNOS no habían rechazado expresamente su conversión en capital. UNOS resuelven el contrato de préstamo y reclaman la devolución del dinero más los intereses pactados (se habían pactado intereses remuneratorios). OTROS se oponen. UNOS ganan en las tres instancias.

Dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de julio de 2018 

El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ). El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante). 

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada… 

De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses… 

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible….

En tal caso, el derecho del prestamista a exigir la restitución del capital previa terminación del contrato de préstamo debería calificarse de denuncia extraordinaria (v., art. 313 C de c). Y esta idea debería aplicarse a los casos de los que se ocupa, a continuación, el Supremo:

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

El Supremo parece explicarse de una forma un tanto artificiosa porque hace depender la procedencia de la resolución del hecho de que se hubieran pactado intereses en el préstamo. Quizá es preferible entender - como me sugiere Miquel citándome a Basozabal - que, en el caso del préstamo, aunque no sea directamente aplicable la resolución propiamente dicha como remedio contractual frente al incumplimiento del prestatario, sí que puede entenderse que procede la denuncia con el efecto - semejante al de la resolución - de la liberación del prestamista, el cual, a partir de la denuncia del préstamo queda liberado de su obligación, esto es, de tener que seguir "prestando", esto es, de tener que seguir cediendo el uso del capital al prestatario. Por tanto, la denuncia tiene un efecto restitutorio pero, a diferencia de la resolución en los contratos sinalagmáticos de tracto único, con efectos sólo hacia el futuro (ex nunc) porque, obviamente, el prestatario no habrá de restituir más que la cantidad pendiente de devolución si la devolución del capital se había pactado a plazos. 

Consentimiento expreso y tácito: explicándole a Sánchez la diferencia entre expreso e inequívoco

Foto: Vivian Maier

A Elisa Castillo Peña

     «Este es un Gobierno feminista y no tiene miedo a decirlo: si dice que no, es que no, y si no dice que sí, es que no»

Pedro Sánchez

En la carrera del PSOE por demostrarle a Podemos que a feminista no le gana nadie, el Gobierno está entrando en el terreno de lo surrealista. El presidente del gobierno ha repetido lo que dixit Calvo. Ya hemos visto que Calvo es peligrosa para la salud pública por su osadía acompañada de su poca inteligencia. ¡Si por lo menos supiera el Derecho que se le presume a una profesora titular de universidad! Veamos.

El consentimiento puede ser expreso o tácito. Esto dice el código civil mejicano (lo traigo a colación porque el código civil español no define estos conceptos pero esto es “Derecho Natural”)

Artículo 1803. El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlos, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.

Tautológicamente: es expreso el consentimiento cuando se expresa, es decir, cuando se utilizan signos con el objetivo de comunicar algo a otra persona. Expreso significa, pues, comunicado a otro. Y es tácito cuando tales signos no están presentes (tacere en latín significa callar). Se deduce el consentimiento de “hechos o actos” (facta concludentia) porque el individuo no ha hablado.

Esto es de primero de Derecho. No de primero de Derecho Civil. De primero de Derecho y lo que significa expreso y tácito en Derecho vale para todo el ordenamiento, también para el Derecho Penal. Y para todo el Derecho Penal. Y sobre todo para el Derecho Penal.

El legislador puede tener buenas razones para exigir que el consentimiento sea expreso. Por ejemplo, cuando se trata de dar autorizaciones (levantar un obstáculo a la actuación de otro, permitir que otro actúe con efectos sobre mi esfera jurídica). Si la experiencia indica que el consentimiento tácito no protege suficientemente el bien jurídico al que sirve la exigencia de consentimiento, el legislador puede exigir que el consentimiento sea expreso; que no lo deduzcamos de los actos del sujeto. Como en el caso de las autorizaciones para procesar nuestros datos. Se trata de que no autoricemos a procesar nuestros datos personales “sin querer”, “sin darnos cuenta” porque no nos percatemos que una conducta por nuestra parte será considerada por la otra (en virtud de un pacto recogido en una cláusula predispuesta, por ejemplo) como emisión de nuestro consentimiento.

Pero aplicar este razonamiento a los delitos sexuales es demencial. Simplemente demencial. Es propio de Estados totalitarios exigir el consentimiento expreso de la mujer para liberar de responsabilidad penal al varón con el que ha tenido relaciones sexuales. Se trata de imponer sanciones penales y exigir que el consentimiento de la mujer sea expreso so pena de considerar que el varón ha cometido un delito – y grave – es incompatible con la Constitución y con las declaraciones internacionales de derechos humanos (presunción de inocencia). Además, la propuesta es paternalista-machista. Las mujeres no saben decir no y, para asegurarnos que consienten, les vamos a exigir que digan “sí, quiero”.

Si el presidente del Gobierno quiere decir que el Código Penal establecerá que el consentimiento al que se refieren los artículos que castigan los abusos y las agresiones sexuales deberá ser “inequívoco”, que lo diga. Pero si es eso lo que quiere decir, que vuelva a los restos de Franco para ganar votos porque no hay nada que cambiar en el Código Penal a este respecto para asegurarnos de que se castiga – severamente además – a los que mantienen relaciones sexuales con una mujer sin que ésta haya consentido.

Concurso de la promotora: el convenio concursal no extingue la responsabilidad de la entidad depositaria/garante de las cantidades entregadas a cuenta

Glicinias, foto: @thefromthetree

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2018  ECLI: ES:TS:2018:2636

… frente a los compradores, acreedores de la promotora concursada del derecho a la entrega de la vivienda y, en su defecto, a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, que votaron a favor del convenio, la responsabilidad de las entidades que garantizaron la restitución de estas cantidades entregadas a cuenta se rige por la normativa aplicable a la obligación asumida. La incidencia que esta normativa aplicable tiene en un caso como este, fue analizada en la sentencia 434/2015, de 23 de julio , cuyos razonamientos reiteramos:

«Esta normativa es la reseñada Ley 57/1968, en cuya virtud fue concedida la garantía. El art. 3 de esta Ley atribuye al contrato de seguro o aval, unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, carácter ejecutivo "para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley". Y constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas cuando se cumpla el presupuesto legal de "que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido" [ Sentencias núms. 476/2013, de 3 de julio ; 218/2014, de 7 de mayo y 218/2015, de 22 de abril de 2015 ]. Esta misma jurisprudencia permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento. Por otra parte, el carácter tuitivo de los derechos del comprador que entrega dinero a cuenta de la vivienda pendiente de construir y serle entregada, se manifiesta en el art. 7, que dota a estos derechos el carácter de irrenunciables ( Sentencia 779/2014, de 13 de enero de 2015 )». De tal forma que, como ya hicimos en el citado precedente de la sentencia 434/2015, de 23 de julio , hemos de concluir que «de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 , la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora».

Cláusula suelo incluida en programas públicos de vivienda: transparente

foto: @thefromthetree

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda. Analizó la cláusula relativa al suelo y, después de ratificar que cumplía todas las exigencias para su válida incorporación, razonó que además cumplía con las exigencias de trasparencia. El juzgado entiende que el demandante estaba en condiciones de conocer la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el contrato porque el préstamo hipotecario se concertó en el marco de un programa público del gobierno de Canarias, denominado «Bolsa de Vivienda Joven», en cuyo folleto informativo, del cual tuvo conocimiento el demandante, ya se preveían estas condiciones especiales respecto de los límites a la variabilidad del interés, con un suelo del 2,75% y un techo del 5,95%, muy inferior a lo que solía ser habitual entonces, y por lo tanto beneficioso para el cliente. Esta información se completaba con la que aparecía en la petición o solicitud de préstamo del demandante, que también contenía una reseña clara al suelo y techo, lo que ocurrió con anterioridad a la firma de la escritura pública.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2018 que inadmite el recurso de casación correspondiente porque, al parecer, era una birria.

… el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC ); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales.

El escrito de recurso incumple estas exigencias. Tras enunciar conjuntamente los motivos de recurso y añadir a cada uno de los encabezamientos unas breves líneas que no pueden considerarse propiamente un desarrollo del motivo, en vez de desarrollar separadamente, con precisión pero de modo suficiente, cómo, por qué y en qué ha consistido cada una de las infracciones legales denunciadas en los distintos motivos, el recurrente ha realizado una extensa exposición alegatoria, común a todos los motivos enunciados, en la que se mezclan argumentos referidos no solo a las diversas infracciones denunciadas en los motivos, sino también a cuestiones fácticas y procesales

No te preocupes de las noticias falsas (II)

Un tal Sam, la primera vez que se comió una Pantera Rosa en su vida.

Esto de las noticias falsas (fake news) empieza a ser como lo de la publicidad engañosa. Cuando explico el engaño como acto de competencia desleal, empiezo preguntando a mis estudiantes si hay alguno entre ellos que se considera más tonto que la media. Nadie levanta la mano, claro. A continuación les digo que, según el TJUE, el modelo de consumidor es alguien atento y perspicaz al que no es fácil engañar. Y con esos mimbres, resulta difícil tomarse en serio a aquellos de mis colegas que ven publicidad engañosa (“susceptible de inducir a error” a los consumidores e influir en sus decisiones económicas) por todas partes. Prohibir la publicidad por engañosa es reducir la información disponible en el mercado o, dicho de otra forma, cuando tiramos el agua sucia de la bañera, siempre tiramos agua limpia aunque no tiremos al bebé.

Pues bien, David Rand ha publicado un estudio con Pennycook del que resulta que las fake news solo engañan a los tontos, entendiendo por tales los “perezosos cognitivos”. Recuérdese que somos muy buenos – como especie – en detectar el engaño. Que desarrollamos la razón para persuadir a otros y para evaluar los juicios de otros. Pero que usamos esta capacidad de forma austera, eficiente, frugal. Y si las noticias no influyen en nuestra vida ¿por qué habríamos de esforzarnos en averiguar si son verdaderas o falsas? (de Rand ya hemos hablado otras veces aquí)

Por tanto, según este estudio, no es que “queramos” ser engañados porque el contenido de las noticias falsas se corresponde con nuestra ideología o con nuestros sesgos como llevan predicando los “científicos sociales” en la última década a la vez que realizan los peores augurios sobre la polarización social.

No estamos motivados ideológicamente para creer determinadas noticias falsas y rechazar otras. No aceptamos las noticias falsas que confirman nuestros prejuicios. Simplemente, minimizamos el esfuerzo cognitivo.

Si nos esforzáramos un poco, ni Cambridge Analytica ni el mismísimo Putin podría engañarnos. Según el estudio

“las personas que reflexionan – el grado de reflexión se mide por la llamada prueba de reflexión cognitiva son más capaces de distinguir las noticias falsas de las verdaderas con independencia de sus prejuicios o tendencias políticas y la coincidencia de éstos con los titulares. Es más, los lectores que reflexionan distinguen mejor las noticias falsas de las reales cuando el contenido de las mismas se corresponde con su ideología política” 

Si este estudio está en lo cierto, dicen los autores, la estrategia patrocinada por politólogos y otros científicos sociales, de tratar de disminuir la polarización haciendo que la gente “salga de su cámara de eco” y se relacione con los que piensan distinto de ellos es una estrategia incorrecta además de terriblemente costosa. Hay una más barata y práctica y que se corresponde bien con la evolución cultural:

ridiculizar al que se cree las noticias falsas.

Avergonzarlo públicamente. Ojo, no confundir esto con amenazar. Ya sabemos que cuando alguien se siente amenazado se bloquea y es incapaz de cambiar su conducta. Basta con reírse de la gente que se cree las noticias falsas como nos reimos de los conspiranoicos, los partidarios de la homeopatía o los antivacunas: diciéndoles que son unos pringados y que a poco que reflexionen, se darían cuenta de que no puede ser verdad. Si la burla no se personaliza, sino que se hace en redes sociales o se dirige contra los personajes públicos que se benefician del juego de retransmitir noticias falsas (pongan aquí el nombre de su personaje favorito de twitter y a cualquier canónigo de la ideología de género, el separatismo catalán o la homeopatía) podemos empezar a dejar de preocuparnos por las noticias falsas sin tener que alimentar a una nueva casta de canónigos que viven de reducir la polarización social.

Ver a otros practicar deportes es cosa de hombres: brillar con el oro ajeno y la testosterona

Durante mi infancia, cuando se retransmitía algún partido de la selección nacional por la televisión, nos agolpábamos en el comedor todos los hermanos. Mi abuela, dueña de la televisión en circunstancias ordinarias, solía retirarse a rezar el rosario por el pasillo en estas ocasiones. Y como no se callaba ni debajo del agua, cuando pegábamos un grito de entusiasmo para celebrar un gol de la roja nos decía despreciativamente: “Parece que os fueran a dar la copa a vosotros. Ni que hubieseis metido el gol uno de ustedes”.

Pues resulta que, efectivamente, para los seguidores – forofos – de un equipo, los goles de ese equipo se viven, fisiológicamente, como propios: “brillar con el triunfo y la gloria ajenos” (basking in reflected glory). Según los antropólogos y los psicólogos, los forofos de las competiciones deportivas y seguidores de un equipo determinado experimentan un enorme placer derivado de ser un seguidor fervoroso de un equipo que se traduce en una subida de testosterona comparable a la que se produce cuando un individuo participa, él mismo, en una competición. En el artículo que se indica abajo, se lee lo siguiente:

La testosterona se produce en momentos de intensa competencia, incluso si la experiencia es puramente psicológica. "Los fanáticos están teniendo una experiencia indirecta de la competición y de la ganancia en estatus que acompaña al triunfo en ella… parecería que los fans comparten buena parte de la emoción que experimenta el atleta, pero sin los inconvenientes detener que desplegar el talento, entrenamiento y esfuerzo de éste…

la identificación con un equipo es, como mínimo, un medio para aumentar la autoestima, si no la oportunidad de mejorar la salud mental general ... Para cosechar realmente los beneficios de bienestar de la identificación de los seguidores con su equipo, ser un aficionado debe ser parte central de la propia identidad social... Afiliarse a un equipo es, al parecer una forma contemporánea de tribalismo. "Nuestros héroes deportivos son nuestros guerreros ... mientras que las dinámicas nosotros/ellos (miembros del grupo y no miembros) que surgen de este aspecto ineludible de la naturaleza humana pueden estar en el origen del racismo, la intolerancia religiosa y la guerra, de manera que el deporte puede ser una forma de sublimar constructivamente las tendencias tribales de los humanos modernos; obtenemos un gran placer a bajo coste.

Brian J. Barth, The Unique Neurology of the Sports Fan’s Brain

La segunda entrega de Innerarity: la soberanía

"No puede haber dos soles en el cielo como no puede haber dos soberanos sobre el pueblo" Confucio

"La soberanía es como Dios. O Dios es uno, o no existe" Karl Schmitt

“La Constitución dice que la nación española es indisoluble pero no que la soberanía sea indisoluble”

Una columna que empieza con un error conceptual como el que acabo de transcribir quizá no debería haber sido publicada.  La Constitución no predica la indisolubilidad de la soberanía. Predica la indisolubilidad de la nación española. Y de la nación española predica que es soberana, o sea, que el pueblo español, que forma la nación española, es soberano.

Como de una premisa errónea se deduce cualquier cosa,  Innerarity se mete en el jardín de confundir

“soberanía compartida” y “cesión de soberanía”:

Este modo de ver las cosas implica aferrarse a una noción de soberanía detenida en el tiempo y que parece no tomar en consideración los cambios que esa realidad ha experimentado en el proceso de integración europea. Es una inconsecuencia o un anacronismo que el Tribunal Constitucional, que no puso pegas a la cesión de soberanía hacia Europa, combata la idea de que la soberanía de la nación española pueda ser compartida con otras soberanías nacionales dentro de España.

El Tribunal Constitucional es perfectamente coherente e Innerarity, no. Como España es una nación soberana con un demos definido por el pueblo español, o sea, todos los que tienen la nacionalidad española, puede ceder soberanía a favor de una organización internacional como es la Unión Europea. Ceder soberanía está en la base de la construcción de los estados confederales como Canadá y, quizá, en sus orígenes, los Estados Unidos de América (en todo caso, los EE.UU. experimentaron una mutación constitucional que la convirtió en una nación soberana con un demos definido como el pueblo de los Estados Unidos de América). El que cede soberanía siempre puede recuperarla con independencia de lo fácil o difícil que sea lograrlo. Lo hemos vivido con el Quebec – en Canadá son las provincias las soberanas – y lo estamos viviendo con el Brexit. La cesión de soberanía es reversible.

Hablar de soberanía compartida, pues, no tiene sentido mas que para indicar que el demos (el pueblo soberano) no son un grupo de individuos sino unas organizaciones de nivel inferior a aquél sobre el que se basa. ¿Quién es el soberano de Andorra? El Obispo de la Seu d’Urgell y el presidente de la República Francesa son co-príncipes de Andorra. ¿Hay un pueblo soberano andorrano? No lo sé. Pero probablemente es correcto decir que Francia y España comparten la soberanía sobre Andorra lo que equivale a decir que Andorra no es soberana.

Es, pues, un disparate afirmar que

Compartir soberanía con el resto de los europeos parece menos doloroso que hacerlo con los catalanes no por una cuestión de imposibilidad teórica, sino por una resistencia ideológica.

Y es un disparate porque “el resto de los europeos” aportan a la mesa su propia soberanía que ceden a favor de instituciones comunes en la misma medida que los demás. Los catalanes como grupo no tienen ninguna soberanía que “ceder” para que la compartamos el resto de los españoles como grupo con ellos.

La petición de principio

Para poder seguir “hablando” a partir de semejante falacia conceptual como es la de confundir la cesión de soberanía con la división de la soberanía, Innerarity necesita incurrir en una petitio principii

En un Estado compuesto o plurinacional la lealtad no se construye más que si la identidad y la voluntad de autogobierno es reconocida y no subordinada.

O sea, demos por aceptado que la soberanía reside en el pueblo catalán, el pueblo vasco, el pueblo-del-resto-del-Estado y que, al modo de las provincias canadienses, España no es una nación soberana y podemos concluir que, naturalmente, la soberanía de los catalanes está al mismo nivel que la de los del pueblo-del-resto-del-Estado.

Luego, en un arrebato posmoderno pasa

De lo positivo a lo normativo

y ruega a los separatistas que dejen de serlo, es decir, que se conformen con ver reconocida su soberanía sobre el territorio catalán pero que no la ejerzan en forma de independencia:

Al mismo tiempo, la complejidad de un mundo transnacional y profundamente dañado en su ordenamiento estatal deja a los agentes políticos la posibilidad de actuar de otra manera distinta que reivindicando el monopolio sobre un territorio determinado. Por eso se hace necesario inventar coherencias nuevas en espacios múltiples que se equilibren entre sí en vez de inscribirse en una jerarquía fría y constrictiva. Se trata, en definitiva, de superar las lógicas territoriales antagónicas… Y lo que yo vislumbro en ese futuro no tan lejano es que todo lo que se construya de positivo para la convivencia política en el siglo XXI será en términos de ‘diferencia mutuamente reconocida’…. la relación entre un centro y una periferia sea corregida por la emergencia de una multitud de centros que compiten y se complementan… Allá donde la voluntad de diferenciación es tan persistente como la necesidad de convivir estamos obligados a pensar formas de decidir que impliquen una co-decisión, donde el derecho a decidir el propio futuro se combine con la obligación de pactarlo con quienes serán afectados por la decisión que se adopte.

Diferencia mutuamente reconocida.

Innerarity o la alteridad. Tú eres otro, distinto de yo. ¡Qué gran avance conceptual! A continuación le perdona la vida a todos los que saben más que los filósofos posmodernos de estos temas – o sea, prácticamente todo el mundo – y les recuerda las valiosas aportaciones de estos últimos a resolver ningún problema social o meramente intelectual. El posmoderno le sale por todas partes. Esto suena terriblemente antidemocrático:

Cuando reivindico la fuerza de las decisiones libres me refiero a voluntades que expresen transacciones y pactos, no a voluntades agregativas o mayoritarias. En sociedades compuestas carece de sentido apostar por la subordinación, disolución o asimilación del diferente. No hay forma de vida en común sin la construcción laboriosa de procedimientos en los que se exprese el reconocimiento mutuo.

Esto, aplicado a los humanos, y según nos enseña la Evolución biológica y cultural, conduce a la guerra sin fin. La paz social la garantiza la disolución de las diferencias, la asimilación de los diferentes por el grupo más grande. Así se maximiza la cooperación. Haciendo cada vez más grande el “nosotros”. Innerarity quiere conservar la diferencia sea cual sea ésta y tenga el valor que tenga. ¿Mantenemos todos los sistemas de medida aunque eso haga imposible la comparación y por tanto los intercambios? ¿Conservamos la ablación del clítoris o la poligamia si hay grupos para los que tales prácticas forman parte de su identidad y, por tanto, aceptamos esas “diferencias” mediante el “reconocimiento mutuo”? ¿Cómo regulamos las relaciones y el reconocimiento mutuo de las diferencias entre los catalano-españoles y los catalano-catalanes cuando se trata de decidir sobre la lengua vehicular en las escuelas públicas?

Múltiples derechos de veto

Pero la afirmación de Innerarity según la cual estas soberanías compartidas que no se pueden ejercer implican el “derecho a decidir el propio futuro se combine con la obligación de pactarlo con quienes serán afectados por la decisión que se adopte”. implica conceder derechos de veto a las regiones españolas. Las decisiones que afecten a todos los españoles se deciden por todos pero cada uno de los soberanos tiene derecho de veto (porque si se aplica el criterio de la mayoría de las regiones, estamos en un buen lío, Innerarity, porque de las 17 regiones – o si quieres, de las 7-8 a las que los tuyos no tendríais más remedio que reconocer soberanía, 5 harían piña frecuentemente, así que, los separatistas vascos y catalanes seguirían perdiendo votaciones).

De nuevo Innerarity se nos muestra profundamente antiliberal – esto ya deriva de su carácter de filósofo posmoderno – y antidemocrático. Porque su propuesta no significa otra cosa que sustituir a los individuos – los ciudadanos españoles – por las tribus ibéricas como conformadores del demos. En un sistema liberal, el soberano es el individuo que cede parte de su soberanía (o toda en los sistemas totalitarios) al Estado. En el sistema político de esta izquierda nacionalista y posmoderna, los soberanos son las tribus que hablan una lengua propia o que tienen un determinado RH y viven en una zona geográfica determinada. O sea, las provincias canadienses de nuevo.

Mi comentario a la primera columna, aquí.

Pablo de Lora sobre Sánchez Cuenca y la cuestión catalana

Huelga de obreros en Vizcaya, Vicente Cutanda

Salvo que seamos libertarianos à la Robert Nozick (o à la Juan Ramón Rallo), creemos que

los Estados tienen una responsabilidad primaria en asegurar que todos los ciudadanos se beneficien de los frutos de la cooperación social

Esa es la manera de respetarles en su igual dignidad, de la que es expresión su consideración de sujetos de derechos básicos. Garantizar esos derechos sería, así, la condición necesaria de un orden político justo. Ello podrá implicar, por ejemplo, la puesta en marcha de una maquinaria pública que garantice la asistencia sanitaria a todos los ciudadanos, independientemente de su capacidad de pago.

Si las prestaciones sanitarias garantizadas incluyen la cirugía de trasplantes,

nadie discutirá que, siendo la necesidad clínica el criterio para asignar los recursos, el paciente necesitado de un órgano recibirá aquel que primero esté disponible sin importar de dónde venga. Así, de acuerdo con

los datos oficiales correspondientes al año 2017,

los pacientes de Cataluña recibieron 208 órganos provenientes de otras Comunidades Autónomas, habiendo donado sus habitantes 57 al conjunto del sistema

En ese saldo negativo (¿balanza de órganos?), Madrid es la primera, con 274 recepciones por 52 entregas, pero eso no importa, mientras que sí importa, en cambio, en el funcionamiento de la cooperación transnacional europea para el trasplante de órganos, sistema que privilegia el elemento «estatista-nacional» frente a la necesidad individual.

Durante años, los ciudadanos de Gibraltar acudían a los hospitales andaluces para ser trasplantados, una situación irregular que se aceptaba por «costumbre y generosidad» hasta que el Servicio Nacional de Salud británico tomó cartas en el asunto y

empezó a garantizar a sus pacientes gibraltareños los mismos derechos que al resto de ciudadanos británicos

(en términos de expectativas de trasplante, un mal negocio para los gibraltareños dadas las cifras españolas de donación de órganos). Pues bien,

no es «costumbre» ni «generosidad» –más allá del altruismo del donante− lo que hace que un individuo de Cornellá reciba un hígado proveniente de un cordobés, sino la ciudadanía común, la que también permite la existencia de sistemas públicos de pensiones y tantas otras instituciones propias del Estado social de derecho…

En la conclusión de su ensayo, Sánchez-Cuenca se apoya en Guillem Martínez para sostener que

el procés fue un simulacro,

algo que no había que tomarse en el fondo muy en serio. Yo mismo, si echo mi vista atrás, pienso en los meses, años incluso, en los que me martilleaba la recomendación de buenos amigos catalanes, bienintencionados, sesudos, muy bien informados, de no tomarnos demasiado en serio «en Madrid» nada de lo que institucionalmente ocurría en Cataluña: estrategias, decisiones, iniciativas legislativas, normas, anuncios o pronósticos que nos alarmaban, o, cuando menos, sorprendían. Todo eso debía ser pasado por alto. Y es que, se decía, «en Madrid no entendéis, os falta la perspectiva de estar aquí»; «tranquilos, Jordis, tranquilos». Lo peor que podía hacer el gobierno, cualquier gobierno, era «alimentar al independentismo», verbigracia, aplicar el Derecho vigente, o instar a los tribunales a hacerlo, todo lo cual resultaba enormemente contraproducente, la odiosa «judicialización» de la política. ¿Cuántas veces no reaccionaron airados los portavoces del independentismo ante las tibias insinuaciones de la Fiscalía General del Estado de que se estaba bordeando la rebelión o la sedición?

Claro que también estaban «los otros», los otros amigos catalanes, a los que apenas hacíamos caso –tal vez, en nuestro subconsciente, no queríamos afrontar la cruda realidad que, amenazante, iba abriéndose paso−, que nos reprochaban justamente lo contrario: no tomarnos en serio algo que iba muy en serio: «Que sí, que sí, que están dispuestos a todo, a la independencia por las buenas o por las malas». Para estos catalanes, los del «ADN franquista» o los epigenéticamente «fachas», en Madrid vivíamos en Babia, tan pichis que somos, mientras ellos cada vez más como cristianos de primera hora en las catacumbas. Y en estas llegó el acelerón, allá por el verano de 2017, el juego de la gallina:

«Que no, que saltan del coche, ya verás, repetían los terceristas»;

luego el del ratón (la Generalitat escondiendo sus cartas y buscando cualquier resquicio posible para colársela al Estado) y el gato (el Gobierno en guardia permanente para acudir al Tribunal Constitucional).

Y entonces se planteó un dilema, nada fácil, que tiene que ver con la actitud estratégica y normativamente debida del Gobierno ante el cenit revolucionario del procés, es decir, ante

esas disposiciones aprobadas por el Parlament que suponían el pórtico del nacimiento de un nuevo Estado.

Tales leyes son, a ojos de cualquiera que simplemente sepa leer y contrastar normas jurídicas vigentes, burdamente, flagrantemente, incuestionablemente contrarias al ordenamiento jurídico; hasta el punto de que, dada su abrumadora ilegalidad, cabría decir que ni siquiera deberíamos tomarlas en consideración. De otro modo, es decir, reaccionando mediante los recursos correspondientes –como finalmente hubo de hacerse−, pareciera que sí atribuimos a las disposiciones una cierta «juridicidad», un marchamo que, en ningún caso, tendría la proclamación del nacimiento de la República catalana que pudiera hacer un loco en un escenario teatral (el ejemplo es de Josep Joan Moreso, gran filósofo del Derecho catalán),

al modo en el que el genial Albert Boadella se presenta como presidente de Tabarnia. ¿A que nadie se tomaría la molestia de acudir a los órganos jurisdiccionales correspondientes para que declare la nulidad de tales declaraciones?

Pero, ¿y si resulta que una parte importante de la población, de las instituciones asentadas en ese territorio, las fuerzas del orden, un número significativo de jueces, y no digamos ya otros Estados, sí se lo tomaban en serio, y, ante la inacción del Estado, las nuevas instituciones y normas comenzaban a ser eficaces y ganar la adhesión de los destinatarios? En el fondo, no se trataba de locos, sino de individuos que ocupaban cargos institucionales y adoptaban sus decisiones en el ejercicio de esos cargos.

Pablo de Lora, Demos gracias a la ley. La confusión nacional de Ignacio Sánchez-Cuenca, RdL julio 2018