Item vs. Fassihi: actuar de buena fe en el mejor interés de la compañía

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Tiene uno la sensación de que los jueces anglosajones, a veces, “piensan raro”. Vean los hechos del caso inglés, Item Software (UK) Ltd. v. Fassihi . Se ventilaba lo siguiente (lo he tomado de aquí)

Fassihi y Dehghani eran administradores de una pequeña empresa de distribución de software llamada Item Software, cuya actividad principal era la venta de software desarrollado por Isograph. Dehghani era el consejero delegado y Fassihi director comercial. En noviembre de 1998, Dehghani decidió renegociar las condiciones en las que Item vendía los productos de Isograph. Fassihi instó a Dehghani a que se pusiera duro con Isograph, por lo que Deghani negoció agresivamente. Finalmente, las negociaciones entre Item e Isograph se rompieron, e Isograph rescindió su contrato con Item. El consejo de Fassihi a Dehghani, aunque plausiblemente en el mejor interés de Item, era sospecho. Sin que Dehghani lo supiera, durante las negociaciones, Fassihi se dirigió a Isograph para proponerle crear una empresa independiente que comercializaría los productos de Isograph. Al mismo tiempo que Fassihi aconsejaba a Dehghani que asumiera riesgos en la negociación, estaba induciendo a Isograph a poner fin a su relación con Item. En una demanda posterior, Item alegó que Fassihi sólo instó a Dehghani a negociar agresivamente para aumentar las perspectivas de socavar las negociaciones y, posteriormente, obtener el negocio de Isograph para sí mismo.

Es fácil concluir que Fassihi se comportó deslealmente. Infringió su deber de lealtad que le impone, como reza el art. 227.1 LSC actuar “de buena fe” en el mejor interés de la sociedad.. Para explicar por qué, sin embargo, hay que determinar, previamente, si Fassihi y Dehghani eran, además de administradores, socios – ¿los únicos socios? – de Item porque los deberes de lealtad de los socios y los de los administradores, como se ha explicado muchas veces, no son los mismos. Los administradores han de anteponer el interés social al propio – han de actuar desinteresadamente y con sus mejores esfuerzos para maximizar el valor de la compañía – de modo que no pueden incurrir en conflicto de intereses ni apropiarse de ningún activo del patrimonio social. A los socios, el deber de lealtad les prohíbe obtener – o intentar obtener – ventajas particulares a costa del patrimonio social, es decir, ventajas que no compartan y repartan proporcionalmente a su participación en la sociedad con los demás socios.

Si, en el caso, Fassihi no era socio (veremos que tal parece que es el caso), su comportamiento desleal como administrador es indudable: antepuso su interés al de Item y, al dar tal consejo a Dehghani actuó dolosamente. Si era socio – si Fassihi y Dehghani eran los únicos socios – también actuó deslealmente puesto que se apropió en exclusiva de activos que pertenecían a todos los socios – que formaban parte del patrimonio social como era el contrato con Isograph –, es decir, obtuvo o intentó obtener una ventaja particular a costa de la sociedad. Fassihi era, además, un trabajador de Item, de manera que el caso se planteó en términos de si había incumplido su contrato de trabajo (¿y si realizó actos de competencia desleal?).  En Apelación el tribunal considera que, dado que “los deberes fiduciarios de un administrador son más intensos que los de un empleado”, y que Fassihi era administrador, el hecho de que fuera también empleado no es relevante.

Cuando Item vio que Isograph no renovaba el contrato de distribución y descubrió el comportamiento de Fassihi, lo despidió y presentó una demanda en la que le acusaba de infringir sus deberes de lealtad como administrador y como trabajador al “tratar de apropiarse del contrato de Isograph” para la empresa que había creado – RAMS – y por haber inducido a Dehghani a adoptar una posición dura en las negociaciones con el objetivo de quedarse con el negocio de la distribución del software”. El juez de apelación llama “desvío” y “sabotaje” a las dos conductas de Fassihi. Este pretendió desviar el negocio a favor de RAMS y, a tal efecto, saboteó las negociaciones entre Item e Isograph. Curiosamente, el juez de instancia desestimó la demanda de Item por estos conceptos pero la estimó en relación con el deber de Fassihi de revelar su conducta desleal. Fasshi, por su parte, reconvino impugnando el despido. En Apelación, las partes no impugnaron la conclusión del juez de instancia que se basó en que el fracaso de las negociaciones entre Item e Isograph se debió a la insistencia de Item en unos términos que eran inaceptables para Isograph y en la deducción según la cual

“nada sugería que Dehghani habría negociado con menos agresividad si Fassihi no le hubiera presionado para que exigiera mejores condiciones”.

El resultado no cambió porque el juez de instancia razonó que

En mi opinión, es muy probable que si el Sr. Fassihi hubiera revelado lo que había hecho, la actitud de Dehghani en relación con las negociaciones con Isograph habría cambiado radicalmente... No me cabe duda de que Dehghani se habría sentido conmocionado por la conducta del Fassihi y que esto le habría llevado a aceptar la propuesta de Isograph en lugar de permitirse el lujo de seguir adelante, lo que hizo que Isograph perdiera la paciencia y decidiera terminar el contrato"

De manera que lo que se examina en apelación es

"si, además del incumplimiento de las obligaciones del Sr. Fassihi al tratar de desviar el contrato principal de Item a su nueva compañía, el hecho de no revelar esa mala conducta a Item fue un incumplimiento más de las obligaciones."

En apelación, el tribunal afirma que Fassihi incumplió el deber del art. 229.3 LSC: el deber de comunicar a los demás administradores su interés en el contrato de distribución con Isograph

Pues bien, digo que a veces los jueces piensan raro porque lo intuitivo es considerar la conducta de Fassihi como una unidad por el fin que movía ésta. Ofreció a Isograph sus servicios de distribución e indujo a su empleador a negociar agresivamente en la conciencia de que tal actitud llevaría a Isograph a no renovar con Item y, por tanto, a asignarle la distribución de sus productos. Naturalmente, en este contexto, que Fassihi mantuviera ignorante de su estrategia a Dahghani era medial para conseguir su objetivo. No constituía la infracción de un deber distinto o una infracción autónoma. Su deber era no apropiarse del negocio de su empleador empleando malas artes y aprovechándose de la confianza que, como gestor de la relación de Item con Isograph, le tenía Dahghani. Al dar su consejo a Dahghani, Fassihi debería, naturalmente, revelar su interés en el asunto, pero, aún así, venía obligado por su condición de administrador, a dar, de buena fe, el consejo que maximizara el valor de la compañía.

Aunque, en el caso y en abstracto, Item tuviera “derecho” y posibilidad de mejorar los términos de su contrato de distribución, era evidente que Fassihi no actuó de buena fe (creyendo que el consejo de negociar agresivamente era lo mejor para el interés social de Item) si, al mismo tiempo, había ofrecido a Isograph distribuir sus programas de ordenador. Al hacer tal cosa, había reducido los costes para Isograph de terminar la relación con Item y, por tanto, había debilitado la posición negociadora de Item. Isograph podía rechazar las exigencias de Item sabiendo que tendría otro canal de distribución de su software usando los servicios de RAMS.

El juez de instancia dijo que no le cabía duda de que si Fassihi hubiera sabido que un tercero se estaba ofreciendo a Isograph para distribuir sus productos (no ya él mismo a través de RAMS), el deber de lealtad le exigía comunicar esa información a Dahghani para que éste la valorara y modificara, en su caso, la estrategia negociadora. Mucho más si el “tercero” que estaba intentando sustituir a Item como distribuidor era el propio Fassihi. Pero, insistimos, resulta artificial separar los dos deberes de Fassihi. El ladrón no infringe el deber de comunicar a su víctima que está intentando robarle además de su deber de no robar. El ladrón infringe el deber de no robar y su infracción es más grave si roba de forma que hace más difícil para la víctima protegerse o defenderse del robo.

De nada le sirvió la distinción a Fassihi porque fue condenado a indemnizar a Item las pérdidas y el lucro que habría obtenido ésta de haberse renovado el contrato de distribución con Isograph. Curiosamente, Item no reclamó el enriquecimiento injusto de RAMS sino la indemnización de los daños sufridos por Item.

Pues bien, efectivamente, el tribunal de apelación no pensó “raro” y concluyó que no era razonable distinguir la infracción del deber de lealtad del deber de comunicar el conflicto de interés. Dijo la juez:

Por mi parte, no creo que sea correcto deducir de los casos a los que me he referido que un fiduciario tiene el deber separado e independiente de revelar su propia mala conducta a su mandante o, en general, la información que, siendo relevante, le concierna. Mantener tal cosa llevaría a una proliferación de deberes y a disputas sobre su amplitud. Prefiero basar mi conclusión en este caso en el deber fundamental al que está sujeto un director, que es el deber de actuar en lo que él de buena fe considera que es el mejor interés de su compañía. Este deber de lealtad es la regla "consagrada": per Goulding J in Mutual Life Insurance Co of New York v Rank Organisation Ltd[1985] BCLC 11, 21.

Lo interesante de la afirmación es que el patrón de enjuiciamiento de la conducta del administrador era el deber de actuar, de buena fe, en el mejor interés de la compañía que es la expresión literal que utiliza el art. 227.1 LSC para definir el deber de lealtad: “ Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad)”.

Fassihi infringió su deber de lealtad al aconsejar a Dahghani negociar a cara de perro el contrato con Isograph no porque ocultara a Dahghani que había montado una empresa por su cuenta que estaba compitiendo con Item por conseguir la distribución de los productos de Isograph, sino porque ningún administrador podía considerar “de buena fe” que tal consejo iba "en el mejor interés de Item”. De modo que la juez de apelación concluye

Además, en relación con los hechos de este caso, no existe ninguna razón para que el Sr. Fassihi llegara a la conclusión de que a Item no le interesaba conocer que había incumplido sus obligaciones. A mi juicio, la única forma de cumplir con su deber de lealtad en este caso pasaba por contarle a Item la constitución de RAMS, y su plan de hacerse con el contrato de Isograph.

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Control procedimental y control del contenido de las transacciones vinculadas

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En este trabajo, Julian Velasco, explica la evolución del Derecho norteamericano al respecto aunque, a mi juicio, su exposición es muy descriptiva y no argumenta convincentemente la tesis de que el deber de lealtad habría sufrido una decadencia y debilitamiento en el Derecho norteamericano de sociedades.. No obstante, de entre las cosas interesantes que contiene, se encuentra la referencia a que no es lo mismo que el el administrador conflictuado exprese la voluntad de la sociedad que el administrador conflictuado influya en la formación de la voluntad de la sociedad, mediante su participación en el órgano – el consejo de administración – que expresa esta voluntad. En el primer caso no habría “consentimiento” de la sociedad y el contrato conflictivo es nulo y en el segundo, el consentimiento de la sociedad podría estar “viciado” por la influencia del administrador conflictuado siendo el remedy más adecuado en este segundo caso de carácter pecuniario si tal influencia se había traducido en unos términos para la transacción que perjudicaran a la sociedad. 

En otra entrada hemos resumido con algunos comentarios un trabajo de Davies en el que se compara el tratamiento de los conflictos de interés de los administradores – de los deberes de lealtad – en el Derecho inglés y en el Derecho estadounidense. La diferencia fundamental estriba en que en Inglaterra, como en España, se les da un tratamiento procedimental: el administrador conflictuado – que sufre un conflicto transaccional por lo que está, de una forma u otra, a los dos lados de la transacción examinada – no puede participar en la formación de la voluntad de la sociedad. Y si lo hace, la transacción se anula sin examinar – como dice el art. 1300 del Código civil si hay o no “lesión” para el interés social. En EE.UU., sin embargo, la participación del administrador conflictuado en la formación de la voluntad de la sociedad conduce a que los tribunales realicen un escrutinio de la “fairness” – equidad – de la transacción para la sociedad, es decir, full fairness review o control del contenido de la transacción en términos más próximos al lenguaje jurídico europeo-continental.

¿En qué consiste ese control del contenido de la transacción que practican los jueces norteamericanos sobre las transacciones conflictivas? En tal juicio “pesa sobre los administradores la carga de justificar y probar que la transacción en cuestión es plenamente justa para la compañía y sus accionistas”. En palabras del Tribunal Supremo de Delaware (Weinberger v. UOP, Inc.)

El concepto de equidad tiene dos aspectos básicos: el comportamiento honesto de las partes durante la negociación (procesal) y la justicia o equidad del precio [sustancia].  El primero abarca aspectos relativos al momento en el que se procedió a efectuar la transacción; cómo se inició, como se estructuró, como se negoció, como se comunicó a los consejeros  y cómo se obtuvo su aprobación y la de los accionistas. El segundo, se refiere a los aspectos económicos de la (transacción) propuesta, incluyendo todos los factores relevantes: activos a los que se refiere, valor de mercado, beneficios, perspectivas de futuro, y cualquier otro elemento que afecte al valor intrínseco de las acciones de una sociedad.... Sin embargo, el examen de la equidad de la transacción no separa las cuestiones del comportamiento de las partes durante la negociación y las de la justicia del precio. Ambos aspectos de la cuestión deben examinarse como un todo, ya que se trata de un escrutinio de la justicia completa o total de la transacción

De modo que si la “entire fairness review” implica tener en cuenta el procedimiento a través del cual se llegó a la celebración de la transacción objeto de revisión y no solo el equilibrio económico del intercambio y, además, la carga de la prueba de que la transacción es “plenamente justa” para la sociedad, corresponde al administrador conflictuado, resulta muy difícil apreciar las diferencias entre el control puramente procedimental (una transacción celebrada por un administrador en conflicto de intereses es ineficaz y no vincula a la sociedad) y un control del contenido como el vigente aparentemente en el Derecho norteamericano. En lo que hace al Derecho español, esta discusión tiene interés para delimitar los casos que deben tratarse bajo el art. 228 c) y los casos que deben tratarse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 190.3 LSC. De esa cuestión nos hemos ocupado en esta otra entrada. En ella concluía, siguiendo a Paz-Ares, que el primero – y la abstención del administrador conflictuado – debe aplicarse a los conflictos transaccionales por cuenta propia (o que afecten a las personas vinculadas al administrador a las que se refiere el art. 230 LSC) que sufra el administrador mientras que debía aplicarse lo previsto en el art. 190.3 (inversión de la carga de la argumentación sobre la conformidad del acuerdo con el interés social) al escrutinio de las transacciones en las que el administrador sufra un conflicto por cuenta ajena (porque sea un administrador dominical y el conflicto transaccional afecte a su dominus, esto es, al accionista a cuya iniciativa fue nombrado administrador). Ahora conviene añadir que es posible delimitar adecuadamente los respectivos ámbitos de aplicación del art. 228 y 190.3 LSC con carácter general si organizamos jerárquicamente ambos escrutinios. Es decir,

• si el administrador conflictuado no ha participado decisivamente en la formación de la voluntad de la sociedad, el análisis desde el deber de lealtad y los conflictos de interés se termina. La transacción es válida.
• Si el administrador conflictuado ha participado decisivamente, procede examinar si era exigible al administrador que se hubiera abstenido de participar dadas las circunstancias.
• Si la respuesta es afirmativa, el análisis se termina: la transacción debe anularse.
• Si no era exigible al administrador que se hubiera abstenido de participar, procede examinar – asignando la carga de la argumentación al administrador conflictuado – que la transacción es conforme con el interés social.

¿Qué criterios pueden utilizarse para determinar si era exigible o no al administrador conflictuado que se hubiera abstenido de participar? De la valoración del legislador recogida en el art. 190.3 LSC se deduce que no es exigible al administrador dominical que se abstenga de participar en la decisión ex art. 228 LSC cuando el resultado de tal abstención es la mayorización de la minoría.

Mayorizar a la minoría cuando la mayoría está conflictuada

En efecto, el art. 190 LSC priva del derecho de voto en la junta al socio en los supuestos de los apartados uno y dos y, al formular así la regla, está diciendo, a contrario, que el socio no debe abstenerse de votar en la junta por regla general en presencia de un conflicto de interés y, añade, que el socio o la sociedad han de probar la conformidad del acuerdo con el interés social sólo cuando “el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo”. De lo que se deduce que el legislador ha tratado de evitar que la aplicación de las normas sobre conflictos de interés tengan como efecto reasignar la concreción del interés social de la mayoría a la minoría. Es decir, el legislador ha establecido que el hecho de que el socio sufra un conflicto de interés (que no sea en relación con las decisiones recogidas en los párrafos 1 y 2 del art. 190 LSC) no justifica que la facultad atribuida por la Ley a la mayoría de concretar el interés social se reasigne a la minoría.

Como ha explicado Paz-Ares, el interés social analizado desde el punto de vista del participante no es el interés social valorado desde el punto de vista del observador externo, el juez En el primer caso, la preocupación está en definir el contenido. En el segundo, los límites. Son admisibles dos concreciones diferentes del interés social en relación con una transacción siempre que ambas sean comunes a todos a los socios. Lo que en verdad resulta relevante desde el punto de vista jurídico no es la disputa sobre el contenido del interés social, sino sobre el procedimiento para determinarlo, lo que lleva a reconocer a la Junta un amplio margen de discrecionalidad no sujeto a revisión. Es decir, corresponde a la mayoría – en las sociedades-corporaciones – concretar el interés social. Al juez no le corresponde decidir si la concreción es correcta o incorrecta. Sólo si la mayoría ha abusado de esta “competencia” para apropiarse de beneficios particulares a costa de la minoría (o de la sociedad).

La consecuencia es –continúa Paz-Ares- que, de la misma manera que las decisiones de negocio de los administradores no deben ser objeto de control por los tribunales en el juicio de negligencia a no ser que se hayan violado ciertas condiciones procesales en su adopción, tampoco las decisiones de la junta deben ser revisadas por los jueces en el juicio del interés social más que en el supuesto extremo en que se sobrepase el “orden marco” que no hace referencia más que a la limpieza o fairness del procedimiento. Así pues, el interés social puede ofrecer una guía para la actuación de la junta o de los administradores, pero, en el amplio margen de duda o discreción que le es inherente, no queda más remedio que delegar en la mayoría social su determinación mediante la agregación de preferencias individuales. Y, como dice Paz-Ares, es precisamente en los casos de conflicto de interés entre una mayoría definida y una minoría indefinida (o definida), cuando los jueces están llamados a cumplir una función arbitral, lo que significa que el interés social juega un papel negativo (como límite que veda la actuación lesiva de unos socios en beneficio propio) y no un papel positivo (como exigencia justiciable de actuar en el “mejor interés” de la sociedad en cada momento). Como dice Paz-Ares, “si el interés social se concibe como un principio o directriz de actuación…, podría estimarse que los administradores están sujetos a un “mandato de optimización”, (y) partiendo de la premisa de que la idea de optimización está ligada a la idea del punto más alto, necesariamente llegamos a la conclusión… de que no existe margen para la acción o decisión de la junta general. A la postre acabaríamos en lo que podría denominarse la “empresa jurisdiccional”, esto es, a la sustitución de las partes de un contrato por los jueces sobre lo que conviene al interés social.

Pues bien, el “arreglo” reflejado en el art. 190.3 LSC pretende evitar, no ya que el juez sustituya a las partes en la concreción del interés social (decisión legislativa que está reflejada en el art. 204 LSC cuando determina que son impugnables los acuerdos contrarios al interés social y pone sobre el impugnante la carga de argumentar la contrariedad al interés social manteniéndose la validez del acuerdo en otro caso) sino que la minoría sustituya a la mayoría en dicha concreción del interés social. De ahí que, en lugar de establecer la obligación del socio mayoritario de abstenerse de participar en la decisión – en la concreción del interés social en relación con una transacción entre el socio y la sociedad – el legislador se limita a exigir al socio mayoritario que demuestre que no ha utilizado su derecho de voto – y su derecho a concretar el interés social – para obtener una ventaja particular a costa de los demás accionistas o, lo que es lo mismo en estos casos, de la sociedad.

Pues bien, la valoración expuesta puede extenderse sin dificultad a los administradores. En primer lugar, hay que descartar su aplicación a las sociedades con administración simple puesto que si no hay consejo de administración, difícilmente se planteará el problema del deber de abstención. Si se trata de una transacción entre la sociedad y el administrador único, la aplicación del art. 228 LSC y la competencia de la junta para decidir sobre ella es inevitable. 

En relación con los acuerdos del Consejo de Administración, de acuerdo con lo que venimos exponiendo, cabría decir, a primera vista, que el consejero conflictuado no debería abstenerse cuando hacerlo equivalga a mayorizar a la minoría del consejo. Pero tal conclusión sería apresurada porque en el consejo de administración no puede hablarse técnicamente de mayorías y minorías. El voto por parte de los consejeros no es una facultad que el ordenamiento les atribuya – un derecho subjetivo – para la defensa y protección de sus intereses, sino para el cumplimiento de su deber. El voto en el consejo de administración no es la facultad que el Derecho atribuye a los administradores para que decidan lo que mejor conviene a sus propios intereses. Dado que todos los administradores, con independencia del origen de su nombramiento, se deben al interés social, su voto no es expresión de intereses.

En la medida en que los consejeros gestionan intereses ajenos (los de los accionistas o socios), que se vean obligados a abstenerse en una votación no debería afectar a la concreción del interés social, porque – a diferencia de lo que ocurre con los socios –  los consejeros restantes pueden “sustituirle” perfectamente desde el punto de vista de la concreción del interés social ya que a todos ellos mueve el mismo objetivo. Por tanto, la regla del art. 228 c) LSC dice bien cuando le prohíbe “participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto”. El conflicto que está contemplando el legislador – dado que se refiere a los administradores – es un conflicto entre su interés personal y su deber de contemplar exclusivamente el interés de la sociedad cuando adopta decisiones como administrador. Por tanto, en la medida en que todos los administradores han de contemplar exclusivamente el interés de la sociedad cuando votan, imponer al administrador un deber de abstención no le priva de ningún derecho subjetivo, (de ninguna facultad otorgada por el ordenamiento a un individuo para la defensa y protección de sus intereses, en la famosa definición de Ihering) lo que hace inocua la consecuencia jurídica: el deber de abstención.

Pero cuando se prohíbe votar a un socio en una junta, se está produciendo la privación de un derecho subjetivo que se atribuye, precisamente, porque se considera que con tal atribución se maximizan las posibilidades de que el acuerdo sea conforme con el interés social. Maior pars, melior pars.

Si se aprecia un conflicto de interés transaccional entre un socio y la sociedad y este conflicto afecta a una decisión que tiene que tomar el consejo de administración, el administrador dominical designado por el socio que es la contraparte de la sociedad sufre un “conflicto por cuenta ajena” pero no debería abstenerse. Si su voto no es decisivo, porque la participación es irrelevante. Si su voto es decisivo (cinco de los nueve consejeros han sido designados por el socio mayoritario) porque la abstención alteraría la valoración recogida en el art. 190.3 LSC ya que se estaría privando, indirectamente, al socio de participar en la concreción del interés social. Dado que, en nuestro Derecho, los socios pueden atraer hacia la junta cualquier decisión (art. 160 LSC), el socio mayoritario podría impedir la mayorización de la minoría que se produciría si, respecto de estas transacciones decide el consejo con la abstención de los consejeros designados por el socio mayoritario estableciendo la competencia de la junta para decidir respecto de las mismas, en cuyo caso, no hay duda, podría votar.

Por otro lado, la abstención del consejero dominical es contradictoria valorativamente con que se permita votar al socio que lo designó si el acuerdo se hubiera tomado en la junta. Si, como hemos dicho, el consejero dominical está sujeto a los mismos deberes que el resto de los consejeros, los conflictos que sufra por cuenta ajena no deberían “liberarle” de la obligación de participar en la formación de la voluntad social. Sólo deberían – como hace el art. 190.3 – autorizar a un escrutinio intenso del contenido de su decisión cuando su participación en la formación de la voluntad de la sociedad hubiera sido decisiva.

La iniciativa del Parlamento Europeo sobre Hungría: lecciones para Cataluña

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El Parlamento Europeo, por 448 votos a favor, 197 en contra y 48 abstenciones, recomendó este miércoles a los Estados miembros aplicar el artículo 7 de los tratados europeos y sancionar a Hungría al considerar que existe un riesgo de violación del Estado de Derecho.

EL PAIS

El Editorial Board del Financial Times ha publicado hoy un duro editorial contra Hungría y la actuación de la Comisión Europea respecto a los desafíos al Estado de Derecho – a la supremacía del Derecho que es como hay que traducir rule of law – por parte de Orban. No podemos estar más de acuerdo. Dice el FT que las conductas preocupantes de este dictadorzuelo populista de Centroeuropa equivalen a “desmantelar sistemáticamente los controles y equilibrios constitucionales, el pluralismo y la libertad de prensa”. Recuérdese que tal desmantelamiento no tiene por qué hacerse a través del Boletín Oficial del Estado. Como explica Toscano en esta columna, la eliminación de los check and balances que limitan el poder de la mayoría – el carácter liberal de las democracias – acaba por minar la legitimidad de la democracia. Y tal corrupción es inevitable una vez que el partido controla la Administración pública, la judicatura y las instituciones de la sociedad civil (instituciones intermedias). El Derecho deja de aplicarse imparcialmente por jueces independientes. La voluntad del líder sustituye al Derecho. Y el que no obedece, no come. Los ciudadanos tienen que unirse a la resistencia porque las instituciones civiles – medios de comunicación, universidades… – caen en manos del dictador mayoritario. El totalitarismo es el único futuro.

Dice el FT que Europa debería haber actuado antes porque “La pusilanimidad de la UE no ha hecho más que animar a otros países, como la vecina Polonia, a romper el Estado de Derecho” y aplaude la iniciativa de los parlamentarios europeos de iniciar el procedimiento para aplicar el art. 7 TUE. Orban, naturalmente, se ha envuelto en la bandera húngara y ha acusado a Sargentini – la diputada verde holandesa que ha dirigido la elaboración del informe que sirve de base a la iniciativa del parlamento europeo – de “condenar, no a un gobierno, sino a un país y a una nación”… “Hungría es un miembro de la familia de los pueblos cristianos de Europa”. Según se lee en este blog, el mayor susto para Orban se produjo porque Manfred Weber, el capo del Partido Popular Europeo, insinuó que el PPE podría expulsar a Fidescz y votar a favor del informe Sargentini (como de hecho ha ocurrido hoy). De hecho, la llamada “ultraderecha” austríaca del canciller Kurz (en un gesto que despierta la nostalgia por el Imperio Austro-Húngaro) ha dado instrucciones a sus diputados para que voten a favor.

El informe Sargentini concluye que “hay un riesgo de una seria y sistemática infracción de los valores europeos comunmente compartidos”. Así, en Hungría han desaparecido medios de comunicación independientes que, o han cerrado o han acabado en manos de amigos del primer ministro; el Gobierno viola la libertad académica (referencia a los padecimientos sufridos por la Central European University); se han usado indebidamente los fondos de la UE en beneficio de particulares próximos a Orbán. Así, fondos europeos financiaron “la construcción de una nostálgica línea de tren entre los dos pueblos donde Orbán creció. En una línea de seis kilómetros que se suponía que tendría 2.500 pasajeros al día, apenas viajan unos centenares”. En fin, según el Informe, Orbán estaría limitando la independencia judicial al obligar a varios jueces a jubilarse anticipadamente y colocar en su lugar a sujetos próximos al primer ministro. Tras la condena del TJUE, Hungría volvió a elevar la edad de jubilación pero los jueces pre-jubilados no volvieron a sus puestos.

Continúa el FT reconociendo que esta iniciativa del Parlamento Europeo puede acabar en ninguna parte dados los requisitos del art. 7 para que puedan imponerse sanciones eficaces a Hungría (el apoyo de Polonia, entre otros obstáculos) pero cree que la estrategia de la Comisión Europea – ir caso a caso – es insuficiente porque tal estrategia

“parece invitar a Orban a continuar con su juego y a torear a la UE durante años, dando dos pasos adelante y uno atrás en el último momento para evitar la imposición de sanciones”

Y añade:

La UE necesita mejores herramientas para tratar con los Estados caprichosos, como el acoplamiento de los fondos de desarrollo regional, que Hungría absorbe en grandes cantidades. Mientras tanto, los responsables políticos europeos tienen el deber de defender los valores democráticos y constitucionales sobre los que se construye la unión.

La sanción más eficaz nos la ha mostrado el Brexit. Pertenecer a la Unión Europea es valioso, no porque se acceda a los fondos europeos ni porque se trate de un club cuyos miembros son ricos y famosos. Todos quieren estar en el Unión Europea porque el mercado único que se ha construido en estos cuarenta años ha permitido a los nacionales de los 27 países miembros “desarrollar libremente su personalidad” en un ámbito inmensamente mayor que el marcado por sus fronteras nacionales. La libertad para comerciar, la libertad para vender y comprar a y de cualquier otro ciudadano europeo, la libertad de viajar y residir en cualquier punto de Europa, la libertad de trabajar con cualquier otro ciudadano europeo… La Unión Europea ha aumentado el “acceso” para todos los ciudadanos europeos. Y, al hacerlo, nos ha hecho a todos más ricos y tolerantes.

A Orbán hay que amenazarle con privar a su población de ese “acceso” explicando a los húngaros que tal privación es el resultado de haber elegido a un político con ínfulas autoritarias y los húngaros, como los británicos, habrán de elegir entre ese nacionalismo cruel y autodestructivo y la pertenencia al mayor club para el florecimiento de la personalidad humana que se ha fundado en el mundo en toda su Historia.

Unos argumentos semejantes deberían utilizarse para convencer a los catalanes que se han convertido al separatismo y que siguen con una fidelidad comparable a la de los húngaros con Orbán a sujetos como Torra y Puigdemont. El Gobierno debería elaborar un informe semejante al informe Sargentini respecto de las decisiones adoptadas por el gobierno catalán y los partidos que le apoyan desde el levantamiento de la aplicación del art. 155 examinando si Torra, su gobierno, el presidente del Parlament y los partidos y organizaciones que apoyan al gobierno catalán, incluyendo TV3, están poniendo en peligro la vigencia en Cataluña de los valores recogidos en el art. 2 TUE. Recordemos que estos valores son

los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.

Es evidente que España no necesita de un artículo 7 para lidiar con un Govern catalán infractor de los derechos de los ciudadanos. Pero es evidente también que el Gobierno español está dispuesto a tolerar conductas por parte de aquél que infringen claramente los derechos de los ciudadanos españoles que, en Cataluña, no apoyan a ese Govern, conductas mucho más graves que las que el informe Sargentini imputa a Orbán.

Caballero sobre la liberación de las deudas del consumidor sobreendeudado

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Guillermo Caballero ha publicado un interesante y cuidado trabajo sobre el tratamiento del sobreendeudamiento de los consumidores

a través de una extinción de sus deudas en el marco de un procedimiento concursal ad hoc (se publicará en la revista Ius et Praxis y está disponible en academia.edu). La regulación española (art. 178 bis LC) es muy poco generosa y no resuelve el problema. La explicación más clara de los fundamentos económicos del “discharge” (liberación de las deudas preexistentes del consumidor sobreendeudado) entre nosotros la ha dado Bermejo en el trabajo titulado “Volver a empezar: reflexiones sobre la liberación de deudas”, RJUAM 28(2013) pp 33-52(cuya lectura podría aprovechar, sin duda, Caballero).

Caballero empieza explicando las bondades del crédito al consumo y, a continuación, su lado oscuro, esto es, el sobreendeudamiento. A mi juicio, sería deseable restringir mucho el crédito al consumo limitándolo a las financiaciones de adquisición de bienes y servicios por parte de los vendedores (o de financiadores asociados a los vendedores de forma que, como prevé la legislación en vigor, los consumidores puedan oponer al financiador las excepciones que tuvieran contra el vendedor y prohibiendo expresamente el uso de letras de cambio en relaciones con consumidores, prohibiendo la concesión de créditos a distancia – por teléfono o a través de internet – y estableciendo una vacatio de una semana entre la celebración del contrato y la entrega del dinero, de manera que se asegure que la decisión de tomar dinero a préstamo ha sido una decisión meditada por parte del consumidor y privando de acción para recuperar el capital al prestamista que incumpla con estos requisitos, en la línea de la legislación sobre ventas fuera de establecimiento). En cuanto al crédito hipotecario, medidas como las que tiene en vigor Canadá ayudarían a evitar una nueva burbuja. El sobreendeudamiento se concentra en los hogares más pobres lo que debería, lamentablemente, contribuir a que en épocas de recesión, la pérdida de ingresos de los deciles correspondientes de la población sea aún mayor. Caballero hace referencia, además, a los problemas personales y sociales que suelen acompañar al sobreendeudamiento de las familias: problemas psicológicos, laborales y de relaciones familiares. Si en España no han sido más graves es porque las familias españolas no se han endeudado en exceso hasta la formación de la burbuja a principios del siglo y porque la enorme extensión de la red de bancos y cajas en nuestro país ha hecho que los financiadores no bancarios hayan tenido una presencia insignificante.

Analiza, a continuación,

los requisitos que se exigen en el Derecho comparado para que un deudor – consumidor – pueda ser liberado de sus deudas

cuando se encuentra en una situación de sobreendeudamiento. El primero es que se trate de un deudor “honesto pero desafortunado”, es decir, que haya administrado su patrimonio, hasta ese momento, “correctamente” de manera que la imposibilidad de pagar sus deudas se deba a “hechos… fuera del control del deudor” (enfermedad, paro). Quizá este requisito puede concretarse negativamente: que el concurso del deudor – consumidor – no pueda calificarse como “culpable”. Pero tal vez los criterios correspondientes no deban trasladarse automáticamente a los consumidores. Estos son individuos. Seres humanos con una conducta determinada por la Evolución que, como sabemos, nos hizo proclives al sobreendeudamiento y a descontar hiperbólicamente el futuro. De manera que no se debería privar de la posibilidad de discharge a los consumidores que se hubieran comportado de forma negligente incluso gravemente negligente en términos de “prudencia financiera”. O en otros términos, si el consumidor es una persona alocada, que padece alguna adicción mal controlada o que ha tomado alguna decisión grave sin la más mínima precaución, no debemos exigirle, a estos efectos, mas que la diligencia quam in suis. Por tanto, salvo los casos de mala fe – fraude de acreedores – el requisito de tratarse de un consumidor honesto no debería limitar significativamente la posibilidad de acogerse a la extinción de las deudas. Esta es, parece, la perspectiva que adopta la Ley Concursal española.

El segundo requisito es el cumplimiento de un plan de pagos. Así lo establece también el art. 178 bis LC de forma alternativa: o se paga un mínimo – muy elevado – de los créditos o se acuerda con los acreedores y se aprueba por el juez un plan de pagos. Dice Caballero que, para los NINA (“no income, no assets”), se observa “una tendencia a facilitar ¡no a impedir! el discharge a través de un procedimiento breve y simplificado, sin sujeción a un plan de pagos… denominado zero plans” (en nota se explica la regulación francesa del Code de la Consommation y los sistemas semejantes en otros Derechos).

El requisito de hacer “cursillos” de formación financiera y la limitación del número de veces que alguien puede acogerse a estos procedimientos completan los requisitos del Derecho comparado.

El discharge no afecta – se siguen debiendo – a determinadas deudas porque se considera que los acreedores correspondientes son “sujetos dignos de una tutela legal superior”. Esta justificación se entiende para las deudas de alimentos pero ¿para las “multas”, “impuestos”, responsabilidad civil derivada de delito o responsabilidad extracontractual en general? ¿Por qué esos acreedores son dignos de una “tutela legal superior” a un acreedor contractual? La razón se encuentra en que si

“el discharge tiene como finalidad permitir la reinserción de una persona natural insolvente en la actividad económica, a través de la distribución del riesgo de sobreendeudamiento entre los acreedores… pues estos´… están en mejor posición para monitorear el comportamiento de un deudor y, por consiguiente, asumir el riesgo de sobreendeudamiento… los acreedores involuntarios” no deberían colocarse en la misma posición que los voluntarios, puesto que los involuntarios no han se han convertido en acreedores por una decisión en la que hubieran podido valorar el riesgo de insolvencia de su – devenido – deudor”.

No conozco la literatura sobre el particular pero, a priori, no veo por qué, desde la perspectiva de la función económica del discharge (permitir a los deudores conservar intacto su “capital humano” y reintegrarse como sujetos productivos a la vida social) hay que tutelar especialmente a los acreedores involuntarios. Por dos razones. La primera es que tan paralizante de los incentivos del deudor para trabajar será la amenaza de que el banco que le dio el préstamo se quede con todos sus ingresos como que se quede con ellos el que fue atropellado por el deudor y sufrió lesiones que le tardaron un año en curar. La segunda es que si la insolvencia del deudor tiene su origen en acontecimientos o circunstancias ajenas a la voluntad del deudor (enfermedad, desempleo, accidente…) el riesgo moral desaparece como justificación para tratar de forma diferente al acreedor voluntario – que examinó cuidadosamente la probabilidad de que el deudor no repagara su deuda – y al involuntario. Diríamos que el atropellado por un insolvente ha tenido, simplemente, mala suerte y que para protegerlo lo que procede es un sistema de seguro obligatorio para los que realizan actividades peligrosas, no un tratamiento diferenciado en el concurso del deudor.

En cualquier caso, los garantes o fiadores y los que hubieran prestado garantía real no se benefician del discharge del consumidor.

A continuación aborda Caballero

el origen histórico de esta figura y su incorporación a las distintas regulaciones concursales

Este análisis no es muy interesante – compárese con el de Bermejo – porque, al hacerlo de esa forma, se puede decir poco más que es una institución – la del discharge – puesta en vigor para proteger a los deudores y lleva al autor a incurrir en errores sobre el objetivo del Derecho Concursal que no es, o no es sólo la tutela del crédito. En términos económicos, el objetivo es maximizar el valor del patrimonio del deudor para maximizar así el grado de satisfacción de los acreedores. Y, como ha expuesto Bermejo (y el propio Caballero reconoce y afirma como veremos inmediatamente), en este marco, una institución como la del discharge tiene una lógica eficientista evidente: salvaguardar el “capital humano” del deudor proporcionándole los incentivos adecuados para generar ingresos en el futuro en la mayor medida posible, incentivos que desaparecen si está “condenado” a trabajar para sus acreedores porque cualquier ingreso que obtenga será destinado a pagar a éstos. Cuando la cuantía de las deudas es desproporcionadamente elevada en comparación con los ingresos que puede destinar el deudor a su pago, el deudor, igual que los socios de una sociedad anónima con responsabilidad limitada sobreendeudada, no tiene incentivos para generar esos ingresos ya que no los retendrá (Caballero, en nota 55 lo reconoce). Por tanto, no es correcto afirmar que “la orientación tradicional pro creditoris del concurso pierde vigor tratándose de un consumidor”.

¿Es el discharge una suerte de seguro que asigna a los acreedores – distribuye entre éstos – el riesgo de sobreendeudamiento de su deudor común?

No sé si la perspectiva es útil. Pero, en todo caso, no parece que

“la visión del discharge como una forma de seguro (tenga)… la virtud de iluminar alguna de sus patologías, entre ellas, el riesgo moral: la exoneración legal de las deudas insolutas puede generar incentivos en ciertos deudores para endeudarse sin necesidad y por sobre sus posibilidades reales con la perspectiva de liberarse de las deudas sin pagarlas”.

Dado que el discharge no es, en ningún ordenamiento, la regla y nunca se otorga incondicionadamente, sólo alguien muy proclive al riesgo contaría con que no tendrá que pagar las deudas que contrae y estos deudores serán rápidamente identificados por los dadores de crédito que, lógicamente y salvo que sean usureros que tengan asegurada la devolución de sus préstamos por vías ilícitas, son racionales y se abstendrán de dar crédito. Es más, la legislación europea obliga a los dadores de crédito a examinar la solvencia del deudor antes de hacerlo. Por lo demás, no cabe esperar que este tipo humano (judgment-proof) tome sus decisiones de endeudarse haciendo un cálculo de las posibilidades legales de dejar de pagar sus deudas.

El resto del trabajo se ocupa de la legislación chilena al respecto.

Es sorprendentemente generosa con el deudor. Dice el art. 225 I de la Ley 20720

Efectos de la Resolución de Término. Una vez que se encuentre firme o ejecutoriada la resolución que declara el término del Procedimiento Concursal de Liquidación, se entenderán extinguidos por el solo ministerio de la ley y para todos los efectos legales los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por el Deudor con anterioridad al inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación.

Extinguidas las obligaciones conforme al inciso anterior, el Deudor se entenderá rehabilitado para todos los efectos legales, salvo que la resolución señalada en el artículo precedente establezca algo distinto.

Caballero considera que esta generosa regulación “se aleja de nuestra tradición concursal sin una justificación plausible, aumentando innecesariamente los incentivos para un comportamiento financiero descuidado por parte de los consumidores” (o, quizá, lo que provocará es una concesión de crédito mucho más cuidadosa por parte de las financieras). Y – como suele ocurrir – ha provocado que los jueces introduzcan “medidas correctivas” que consisten en exigir que en la solicitud, el deudor liste “los bienes de propiedad del solicitante… del concurso” como requisito de admisibilidad de la solicitud de declaración del concurso o que se acredite que el deudor ha sido demandado de pago, es decir, en general, se “ha rechazado la solicitud de inicio del concurso por no haberse probado la insolvencia del solicitante”. Además, la administración pública, basándose en otras normas legales, ha logrado excluir del discharge muchos de los créditos que, en el Derecho Comparado, no se extinguen (alimentos, multas etc). Caballero duda de que la Administración pública pueda dictar una norma semejante que parece claramente contraria a una norma de rango legal. Caballero concluye que en la regulación chilena del discharge hay una “laguna oculta” que obliga a corregir el tenor de la norma para excluir del discharge los créditos que ostentaran los acreedores involuntarios. Es dudoso.

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Si quieres evitar una crisis de solvencia en tu sistema bancario reduce la competencia entre los bancos

Camera obscura KangHee Kim

Los resumen los autores comparando el sistema bancario canadiense y el estadounidense. Históricamente, Canadá apenas ha sufrido crisis bancarias. Y sigue sin sufrirlas. Estos rasgos serían los siguientes

1. Elevado grado de concentración bancaria. Seis bancos copan prácticamente todo el mercado bancario en Canadá. Este reducido número de instituciones facilita la supervisión y el control por parte del regulador y supervisor canadiense.

2. Elevadas exigencias de capital; limitación del endeudamiento (“la ratio de endeudamiento tiene un máximo de 20 veces el capital” frente a 30 y 35 veces de los bancos estadounidenses y europeos) y menos operaciones fuera de balance.

3. Centralización de la supervisión. En lugar de que haya muchas autoridades con competencias en el sector financiero – como ocurre en EE.UU – en Canadá solo hay una. Eso proporciona una mayor capacidad al regulador/supervisor y, sobre todo, hace más difícil para los bancos escapar de la regulación aprovechando la división de competencias, además de que hace al regulador menos capturable. 

4. No hay distorsión fiscal de los incentivos para endeudarse en la adquisición de inmuebles: los intereses de los préstamos hipotecarios no son deducibles en Canadá, lo que ha reducido la formación de burbujas y el sobreendeudamiento. 

5. Un mercado hipotecario estrictamente regulado: los bancos no titulizan los créditos hipotecarios en gran medida en Canadá – menos de un tercio - y no dan préstamos hipotecarios si no se pone el 5 % del precio como entrada y si el pago inicial es inferior al 20 % el préstamo ha de asegurarse (por una aseguradora hipotecaria pública o por una aseguradora privada) y sólo se asegura si los pagos que ha de hacer el prestatario no superan el 40 % de sus ingresos. 

Más interesante es que parece que el “precio” que pagan los canadienses por esta mayor estabilidad es una reducción de la competencia en el sector bancario, esto es, los bancos son más estables – sufren un menor riesgo de insolvencia – pero disfrutan de barreras a la entrada que garantizan, igualmente, la estabilidad de las cuotas de mercado de los seis bancos que se reparten el mercado.

.. las restricciones de entrada y la estructura de mercado altamente concentrada permiten a los bancos canadienses generar mayores ganancias y menor variabilidad de los rendimientos de sus activos, al tiempo que las restricciones legales sobre sus actividades bancarias reducen la rentabilidad y aumentan la variabilidad de los rendimientos de los activos. Sin embargo, los beneficios que los bancos obtienen de las restricciones de entrada y de la estructura bancaria concentrada parecen contrarrestar el efecto de las restricciones de uso de activos, lo que lleva a que los bancos canadienses sean menos arriesgados como objeto de inversión. Estos resultados muestran que el menor riesgo y la estabilidad experimentados por los bancos canadienses emanan de una alta rentabilidad y una menor variabilidad de las ganancias, ambos productos de la naturaleza concentrada de la industria bancaria en Canadá, que parece enfatizar la escala en lugar de la competencia.

… restricciones de entrada más estrictas conducen a una menor asunción de riesgos. Este resultado es coherente con la hipótesis de que unas restricciones de entrada más estrictas crean una estructura bancaria concentrada y elevados beneficios para los bancos, lo que quita el incentivo para asumir mayores riesgos.

¿Qué es mejor? Dado que no hay tan grandes beneficios de una intensa competencia entre los bancos (si compiten en calidad en los servicios de pago y en prudencia en los servicios de inversión, esa competencia no tiene por qué verse afectada por medidas como las canadienses) y los estratosféricos costes sociales de una crisis bancaria, la aproximación canadiense parece razonable. Recuérdese que la crisis bancaria española se debió en alguna medida a que las cajas de ahorro entraron a competir ferozmente con los bancos concentrando su actividad en el sector hipotecario y extendiéndola a toda España, es decir, captando clientes a los que no conocían y cuya solvencia no podían valorar adecuadamente porque no tenían equipos humanos para hacerlo -

Mohsni, Sana and Otchere, Isaac K., Does Regulatory Regime Matter for Bank Risk Taking? A Comparative Analysis of US and Canada 2018

¿Son las “fichas” instrumentos financieros en el sentido del art. 2 LMV?

Los autores concluyen que sí. Y que aunque hay diferencias entre el Derecho norteamericano y el europeo, a la postre, las conclusiones al respecto no son muy diferentes en ambos ordenamientos.

Como es sabido hay tres tipos de “fichas”. Las que se emiten como medio de pago (criptomonedas); las de tipo participativo, que dan derecho a participar en los beneficios y eventualmente en el gobierno de la compañía emisora y las tipo “cupón”, esto es, que dan derecho a bienes o servicios del emisor. Todas encierran un elemento especulativo. Se calcula que mucha gente utilizará esa ficha como medio de pago en el futuro y, dado que no se emitirán muchas más, su precio, determinado en monedas de curso legal, aumentará; o se calcula que la empresa que emite las fichas aumentará de valor en el futuro de modo que la tenencia de las fichas permitirá al suscriptor participar en dicho aumento o, en fin, que el valor de esos bienes y servicios aumentará en el futuro porque habrá una demanda elevada de los mismos lo que permitirá al suscriptor participar en dicho aumento de valor.

Sobre la distinción entre valor mobiliario y valor negociable o instrumento financiero, Recalde dice lo siguiente

La Ley española utiliza el término valor mobiliario con un preciso significado que permite percibir el fin que subyace en el régimen al que hace referencia. En efecto, la categoría es referible a las acciones (y a las obligaciones) en la medida en que éstas se representen mediante títulos-valor o a través de anotaciones en cuenta. En definitiva la calificación de la acción como valor mobiliario responde a la ordenación… de las relaciones entre titulares y emisores de las acciones y, en su caso, entre quienes las transmiten y las adquieren. Los intereses que se atienden son los que surgen entre quienes se ven afectados por el ejercicio de los derechos accionariales – relaciones entre el accionista y la sociedad – o en su circulación – transmitente y adquirente. Por tanto, cuando se invoca un especial régimen de circulación y ejercicio de derechos patrimoniales – el de los títulos valor o el de las anotaciones en cuenta – nos situamos en el puro ámbito del Derecho privado

Pero la aplicación del Derecho del Mercado de valores (sobre todo, el sometimiento a la obligación de publicar un folleto que acompañe a la emisión de estas fichas) – que usa el concepto de valor negociable o instrumento financiero – no depende de la forma de representación del derecho. Depende de que se den los requisitos del art. 2 de la Ley del Mercado de Valores (que incorpora el art. 4 de la Directiva), o sea, que se trate de un instrumento financiero (concepto más amplio que el de valor negociable) y que incluye cualquier derecho de contenido patrimonial que sea transferible en un mercado anónimo. Es decir que el concepto de instrumento financiero es tan amplio (incluye cualquier derecho a recibir una cantidad de dinero de otro) como es necesario para incluir las acciones, obligaciones – títulos de deuda – los futuros, las opciones y cualquier otro derivado. Recuérdese, los mercados financieros son los lugares donde se intercambian derechos de crédito de carácter financiero, esto es, derecho a recibir de alguien una cantidad de dinero. La inmensa variedad de productos financieros se reducen a un solo contenido: derecho a recibir, en determinadas condiciones, una cantidad de dinero. Cuando ese derecho es transmisible entre partes anónimas porque existen muchas “unidades” homogéneas para ser intercambiadas, esos derechos se convierten en instrumentos financieros.

Los autores consideran que la diferencia fundamental a este respecto entre el Derecho norteamericano de valores y el Derecho Europeo estaría en que, en el primero, ha de tratarse de un producto de “inversión” para ser considerado – las fichas o tokens – como un instrumento financiero – una security –. Y dicen, que en el caso de Europa “resulta evidente del tenor literal del art. 4.1.44 de la Directiva que el término instrumento financiero está basado en la transmisión de unidades en el mercado secundario mas que en el carácter de inversión del instrumento”. Pero creo que se equivocan los autores. La Directiva – como no podía ser de otra forma – da por supuesto que se trata de derechos de crédito, esto es, derechos a recibir una cantidad de dinero en el futuro fijándose en la emisión el si, el cuánto y el cuándo de dicha cantidad. Además de tratarse de derechos a recibir una cantidad de dinero en el futuro de acuerdo con determinadas condiciones, el derecho ha de estar configurado de tal forma que sea posible su negociación en un mercado secundario, esto es, que pueda transmitirse a bajo coste. Esto se logra exigiendo que sea “transmisible” (o sea que no pese sobre el derecho una prohibición de cesión), “negociable” (que tenga tales características que permitan su transmisión, esto es, que no tenga características que obliguen a recurrir a la “sucesión” de una persona en la posición de otra) y “estandarizado”, esto es, que las características de cada uno de los derechos de crédito sean semejantes a las de los otros derechos de crédito que forman parte de la misma emisión.

¿Tienen las fichas las características de un instrumento financiero?

No hay duda de que son transmisibles. Es más, dicen los autores, toda la tecnología de cadenas de bloque (blockchain) se inventó para permitir la transmisión segura sin intervención de una entidad central (por lo que resulta irónico que Citibank haya empezado a emitir “depositary receipts” de inversiones en criptomonedas, es decir, permitir a sus clientes invertir en criptomonedas sin comprarlas directamente – solo se pueden comprar a través de blockchain –. Citi las compraría por cuenta de estos clientes a los que entregaría certificados de depósito. Decimos que resulta irónico porque la intermediación de Citi es precisamente lo que pretendía eliminar la tecnología blockchain).

En cuanto al requisito de la negociabilidad, tampoco parece haber dificultades en admitir que las fichas pueden ser negociadas en un mercado financiero. Y tampoco hay problemas con el requisito de la “estandarización” u homogeneidad.

Pero no podemos escapar – y los autores no escapan – al requisito de que se trate de instrumentos que recojan un derecho a la entrega futura y condicionada de una cantidad determinada o indeterminada pero determinable de dinero. Es este requisito – igual que en los EE.UU. me temo porque está en la naturaleza de las cosas – el relevante para aplicar el derecho del mercado de valores a estas emisiones. No la idea de “negociabilidad”. Es la idea de que el que suscribe o adquiere una de estas fichas esté adquiriendo el derecho a recibir en el futuro una cantidad de dinero. Quizá es a esto a lo que se refieren los autores con la referencia a que se trate de derechos negociables “en los mercados de capitales”

Por tanto, de los distintos tipos de fichas, no hay duda de que las dos primeras son instrumentos financieros mientras que puede haber dudas respecto de la tercera. Como dicen los autores, las “fichas” que sólo den derecho a la entrega de determinados bienes o servicios no serían instrumentos financieros. Para entenderlo, quizá sea bueno poner el ejemplo de un futuro (un contrato que da derecho a una de las partes a recibir una tonelada de trigo dentro de tres meses). Si el futuro no es liquidable por diferencias (el que lo ha contratado cobrará o pagará, dentro de tres meses, la diferencia entre el precio del trigo hoy y el de dentro de tres meses. Si la diferencia es positiva, cobrará, si la diferencia es negativa, pagará), sino que el que se ha obligado a entregar la tonelada de trigo ha de entregar la tonelada de trigo, no estamos ante un instrumento financiero (v., art. 2.2 LMV: “que puedan liquidarse en especie o en efectivo”). Pero, insisto, no porque no sean negociables, sino porque no son derechos “financieros”.

La Directiva – y el art. 2 LMV – excluyen de la consideración de instrumento financiero los “medios de pago”. Por tanto, si una empresa emite “fichas” que dan derecho a bienes o servicios de esa u otras empresas, y, por tanto, que sólo pueden ser intercambiadas por bienes o servicios, estaríamos ante un medio de pago. El concepto de “medio de pago” se entiende fácilmente. Es cualquier cosa que permite satisfacer una deuda. Si la “ficha” da derecho, por ejemplo, a usar un servicio de juegos en internet, la ficha es un medio de pago de tal servicio o bien. Lo que sucede con estas fichas es que son medios de pago pero, en la medida en que su valor viene determinado por el precio que tenga en cada momento ese bien o servicio – lo que cueste jugar a ese juego en internet – su valor no viene determinado por su nominal sino por el valor que tenga – en moneda de curso legal – el derecho subyacente (a jugar a ese juego en internet). Por tanto, dicen los autores, sólo serán medios de pago si el objetivo principal o único de su emisión es servir como pago.

A mi juicio, en efecto, no hay grandes diferencias entre el Derecho norteamericano y el Europeo. Pero las diferencias derivan, como se explica en esta entrada, del concepto de “inversión” requerido para que se pueda hablar de security en los EE.UU.

Y más sobre accionistas comunes

Liz Lawrence, The Good Part

Este trabajo niega que la presencia de los mismos accionistas institucionales en el capital de varias empresas cotizadas del mismo sector (p. ej., en las principales aerolíneas) tenga efectos anticompetitivos, esto es, que induzca a los administradores de tales aerolíneas, que son conocedores de que que sus accionistas significativos ostentan participación en el capital de sus competidoras a “suavizar” la competencia, esto es, a no ser agresivos en reducir precios, para no reducir los beneficios del sector en su conjunto (que se trasladarían, por efecto de la competencia, a los consumidores) porque maximizar los beneficios del sector ees lo que interesa a un accionista que tiene participación en las principales empresas del mismo. Para un repaso de los estudios previos v., esta entrada y las entradas relacionadas que figuran al final.)

Los autores revisan el análisis del mercado de las líneas aéreas de Azar y otros y concluyen que, si se varían los datos tenidos en cuenta, “el efecto de la presencia de accionistas comunes sobre los precios medios – que Azar y otros habían encontrado que aumentaban – es debido, en su mayor parte, a los mercados que están en el 5 % superior en la distribución por número de viajeros”. O sea, que el aumento de precios sólo se produce en algunos mercados. Además, llaman la atención sobre una circunstancia muy curiosa que afecta al estudio de Azar y otros y es esta que, durante el período de tiempo tenido en cuenta por Azar y otros para extraer sus datos, varias de la líneas aéreas norteamericanas estaban en concurso y seguían operando controladas por lo que sería, entre nosotros, un administrador concursal, de modo que los deberes fiduciarios de los administradores concursales se ostentan frente a los acreedores y tienen por objetivo maximizar la recuperación de sus créditos. Pues bien, “el efecto de la existencia de accionistas comunes sobre los precios desaparece prácticamente una vez que se tiene en cuenta que, mientras la sociedad esté en concurso, los accionistas carecen de cualquier capacidad de control sobre la empresa social”. Además, parece que Azar y otros habrían sobreestimado el volumen de acciones con voto controladas por estos accionistas comunes. Y si se tienen en cuenta exclusivamente los precios de los billetes “individuales” (esto es billetes para trayectos sin escalas y excluyendo business o primera) “no hay pruebas de una correlación positiva entre el precio de los billetes y la presencia de accionistas comunes”

Dennis, Patrick J. and Gerardi, Kristopher and Schenone, Carola, Common Ownership Does Not Have Anti-Competitive Effects in the Airline Industry  2018

¿Dónde está el Irving Fisher chino?

Irving Fisher. Foto: Yale

“The duty of making money seems to me the most direct and imperative of all human obligations, though it be the most natural”

En este breve trabajo, Eli Cook presenta a Irving Fisher como el economista que perfeccionó el modelo neoclásico, que redujo la conducta humana a la maximización de la utilidad y que midió tal utilidad recurriendo a los precios de mercado que los individuos estaban dispuestos a pagar por los productos. La suposición es que “Each person acts as he desires” y, por lo tanto, su disposición a pagar el precio de mercado de un producto nos informa de la utilidad que extrae esa persona de ese producto.

Pero el autor nos cuenta que, cuando Fisher se puso a medir cuánto valía un bebé norteamericano – 90 dólares – tuvo que aclarar que, naturalmente, la vida humana “no tiene precio” pero que él lo estaba haciendo capitalizando los ingresos futuros de ese bebé y eso, naturalmente, sí que podía calcularse. Y esta aproximación tenía una clara intencionalidad política: convencer a los políticos de que era eficiente – de que aumentaba la riqueza del país y el bienestar de la Sociedad más allá de las cuitas con la distribución de esa riqueza – que los trabajadores dispusieran de un seguro sanitario o que se hicieran campañas para erradicar la tuberculosis.

Fisher estaba dispuesto a admitir abiertamente que una vida humana no puede valorarse. Sin embargo, decidió empaquetar su agenda reformista en un lenguaje de coste-beneficio, de eficiencia de precios, tratando a la gente como capital y a la sociedad como una inversión, porque esto es lo que él creía que convencería a las élites estadounidenses, ya fueran los creadores de opinión pública (periódicos"), los empresarios (filántropo") o el Estado ("legisladores").

Lo que resulta intrigante es por qué creería Fisher que las élites aceptarían de mejor grado organizar un seguro de salud si se les presentaba como un proyecto eficiente que si se presentaba como un proyecto exigido por la justicia. Dice Cook que “el progresismo de la fijación de precios por parte de Fisher era, en parte, producto de la sociedad capitalista corporativa que se estaba desarrollando a su alrededor”. Esta forma de argumentar era muy eficaz para convencer a las grandes corporaciones para que apoyaran la reforma correspondiente lo que facilitaba enormemente su aprobación. El entusiasmo de Roosevelt por las propuestas de Fisher es bien conocido hasta el punto de que explica la prohibición del comercio del alcohol (la ley seca) en razones de eficiencia.

En todo caso, la historia de Fisher es reveladora de la mentalidad norteamericana en el momento en el que se produce el ascenso de los Estados Unidos a la hegemonía mundial. Los americanos superan a los europeos en su racionalidad económica y en su individualismo. Aún hoy, holandeses y estadounidenses superan al resto de los países en las encuestas sobre valores que miden el individualismo o colectivismo de su población. Y Fisher – como luego diría Friedman sobre el deber de las empresas de maximizar los beneficios – “creía que maximizar la eficiencia económica y la productividad debería ser el objetivo último de la vida”.

Si muchos norteamericanos de la época creían tal cosa, quizá, el indicio inequívoco de que China sustituirá a Estados Unidos más pronto que tarde como potencia hegemónica mundial se encuentre en la mentalidad de los chinos y, sobre todo, su organización social, que, según parece, responde en mayor medida al modelo neoclásico del homo oeconomicus que la de los norteamericanos a lo largo del siglo XX. Por eso, quizá Cook esté equivocado. Irving Fisher no está dictando el pensamiento de las Ciencias Sociales en el siglo XXI ni el neoliberalismo es el fundamento de las Sociedades del siglo XXI. Fue Gary Becker el que extendió el análisis económico (coste-beneficio) fuera de las relaciones de mercado y ese “paradigma” parece agotado. Más bien, los planteamientos de Fisher serían aprobados por la socialdemocracia y el ordoliberalismo como una forma de cohonestar el recurso a los mercados y el mantenimiento, pues, del capitalismo (mercados de los factores de la producción) con la intervención estatal racional y sistemática para asegurar el continuo crecimiento de la productividad.

Seguimos esperando al Irving Fisher chino, pero quizá no exista porque no sea un individuo sino un grupo de chinos que trabaja en algún Ministerio o en alguna de las enormes corporaciones chinas de Shenzhen.

Druso, Sánchez y la Lex Caecilia Didia

Livio Druso fue un tribuno de la plebe que ocupó tal magistratura en el año 91 antes de Cristo.

“Para ganar apoyo popular para su ley sobre jurados (que devolvía el control sobre la formación de los jurados al Senado), Druso presentó una ley de tierras que revivía los planes para crear nuevas colonias (asentamientos) para los ciudadanos romanos en Italia y Sicilia y que incluían redistribución de las tierras que pertenecían al Estado (ager publicus)… Y hay alguna fuente que dice que también propuso una ley de grano (una ley que garantizaba a cada ciudadano el derecho a comprar trigo a un precio fijado, lo que era valioso en tiempos de escasez y carestía porque implicaba una subvención a costa del tesoro público). Estas dos o tres piezas legislativas eran coherentes y conformaban un programa con el objetivo de aumentar el poder del Senado a través de una reforma de los tribunales y el apoyo popular a través de redistribuciones de tierras” (Catherine Steel, The end of the Roman Republic 146 to 44 BC)

Pero el programa de Druso fue invalidado sobre la base de que infringía la Lex Caecilia Didia, una ley que obligaba a respetar una vacatio entre la proposición de una ley por el tribuno y la aprobación por el pueblo y, por otro lado, prohibía las – hoy diríamos – leyes escoba, esto es, las que tuvieran un contenido heterogéneo o acumularan en su texto regulaciones no relacionadas entre sí. Por tanto, si Druso – como Sánchez – quería hacer aprobar su Ley con ese contenido dispar, tenía que haber derogado previamente la lex Caecilia. Impresionante Roma. ¿Cuál era la lógica de la Lex Caecilia? Evitar que un tribuno popular en los dos sentidos de la palabra pudiera realizar cambios constitucionales o económicos demasiado rápido aprovechando la inflamación del pueblo.

Las empresas estelares

foto: @thefromthetree

En los últimos años, los economistas han tratado de explicar por qué algunas pocas empresas de enorme tamaño (empresas estelares) obtienen beneficios en proporciones muy superiores a las demás empresas. Son estas las que están en el 10 % superior del ranking por ROIC (que suelen ser bastante estables). En el numerador están los beneficios antes de impuestos y en el denominador el capital, los beneficios reinvertidos y la deuda contraída para financiar las inversiones de la empresa)

Según los autores – en los EE.UU. – ha habido un crecimiento en el ROIC  de las empresas situadas en el 10 % superior del ranking, un crecimiento que está separándolas progresivamente del resto.

Es importante destacar que las empresas estrella cuyos rendimientos difieren del resto de las empresas se encuentran en industrias que requieren altas habilidades cognitivas y que en estas industrias los rendimientos medios son más altos. En las industrias en las que las tareas implican habilidades manuales rutinarias y que obtienen una puntuación baja en habilidades cognitivas no rutinarias y habilidades complejas de resolución de problemas, vemos rendimientos más bajos y no vemos que las firmas estelares se alejen del resto.

(tareas no rutinarias son las que requieren capacidad para resolver problemas y de persuasión, intuición y creatividad. Los estadísticos y los economistas han formado bases de datos que permiten determinar si, en una empresa, las tareas que desempeñan sus empleados son rutinarias o no rutinarias de acuerdo con esos parámetros)

Se han preguntado si eso se debe a la suerte, a un fallo de mercado, o al acierto en la elección de la estrategia para crecer. Naturalmente, lo malo sería que estos beneficios aparentemente supracompetitivos se debieran a que son empresas con posición de dominio en su sector de actividad y, por tanto, que los logren a costa de los consumidores, de los trabajadores o del Estado al levantamiento de cuyas cargas no estarían contribuyendo en la medida en que deberían. Los signos de que una explicación desagradable podría estar detrás de estos enormes beneficios son el aumento en la concentración económica (cada vez menos empresas con cuotas de mercado más elevadas se reparten más mercados); el aumento de los márgenes o las características de los mercados en los que estas empresas operan. Se trata de mercados donde el coste marginal de producir una unidad adicional del bien o servicio es cero, donde hay enormes efectos de red, que pueden extenderse geográficamente con facilidad a todo el mundo y donde una sola empresa puede cubrir, instantáneamente, toda la demanda. Con esos rasgos del mercado, no es extraño que el ganador en la competición por el mercado acabe convertido en un monopolista o un cuasimonopolista y que la esperanza para el proceso competitivo resida en que sea sustituido por otro monopolista más eficiente que, por otro lado, solo puede destronar al incumbente sustituyendo el producto o servicio, esto es, mediante lo que se conoce como una innovación disruptiva. Algunos economistas dicen que este resultado no se habría producido si se hubiese aplicado más vigorosamente el Derecho de la Competencia. Otros afirman que “el aumento del poder de mercado explica tanto los altos beneficios como la baja inversión” (las empresas superestrella no necesitan invertir más para mantener el nivel de beneficios) y otros temen que el dominio por este tipo de empresas de cada vez más mercados reduzca el dinamismo económico, la productividad y los salarios para los trabajadores (ya se sabe, el monopolista adora “la vida tranquila”).

En este estudio, los autores tratan de desentrañar las causas de este aumento de los beneficios. Para ello miran en qué sectores económicos prevalecen estas empresas superestrellas y ensayan tres explicaciones: el papel del capital intangible; el nivel de concentración en el mercado y el poder de mercado de la empresa más grande del sector.

Según los autores, el problema con el ROIC y otras medidas de la rentabilidad de las empresas es que no “capitalizan el desarrollo y la investigación, el capital que representa la marca y otras formas de capital organizacional” y concluyen que si se tiene en cuenta tales métricas y su reflejo en la contabilidad, los beneficios extraordinarios (los elevados márgenes entre coste de producción y precio de venta) desaparecen:

Mientras que De Loecker y Eeckhout[2017] muestran que hay un aumento dramático en el poder de mercado de las empresas en los EE.UU. utilizando el Costo de los Productos Vendidos (COGS) como medida del costo variable, Traina[2018] argumenta que una vez que incluimos los Gastos de Venta, Generales y Administrativos (GAV), que son una parte cada vez más vital de los costos variables para las empresas, no hay aumento en los márgenes de beneficio. Para abordar estos temas, ajustamos las medidas convencionales de ROIC, las medidas de capital social, así como los costes variables y las medidas de poder de fijación de precios de De Loecker y Eeckhout[2017] y Traina[2018] para tener en cuenta la inversión en capital intangible.

O sea que las diferencias entre las empresas estelares y el resto se explican porque no se contabiliza adecuadamente el capital intangible (y, en consecuencia, infraestiman especialmente a las empresas presentes en sectores industriales que requieren trabajo altamente cualificado, esto es, tareas no rutinarias) y que, aunque los márgenes han aumentado a lo largo del tiempo (las empresas estelares tienen más capacidad para fijar los precios, esto es, tienen más poder de mercado), las empresas estelares no invierten menos ni reducen la producción (recuérdese que un monopolista puede hacer dos cosas, o subir los precios o reducir la producción, para realizar las rentas monopolísticas). En fin, en lo que se refiere a las cinco “grandes”, los autores concluyen que

Un número muy pequeño de empresas son citadas a menudo en la prensa como disruptoras de los modelos de negocio convencionales, Amazon, Facebook, Google, Apple y Microsoft (AFGAM), y vemos que estas empresas (especialmente Apple) tienen rendimientos extraordinariamente altos al capital. Sin embargo, sus márgenes de beneficio no son necesariamente mucho mayores que los de la empresa del percentil 90 durante el período de la muestra..., estas empresas pueden tener más poder de mercado del que se evidencia incluso en sus márgenes de beneficio.

Pero, curiosamente, no están ejerciendo tal poder de mercado porque

pueden estar siguiendo estrategias que enfatizan no aumentar los márgenes de beneficio y mantener las ganancias por debajo de sus valores óptimos a corto plazo para crecer rápidamente y, en el largo plazo, convertirse en dominantes

Ayyagari, Meghana and Demirgüç-Kunt, Asli and Maksimovic, Vojislav, Who are America's Star Firms?  2018