El deudor-consumidor que sólo tenía un acreedor pero que quería acogerse al perdón de las deudas

Dibujos de la luna hechos por Galileo Galilei

Sobre la pluralidad de acreedores como presupuesto del concurso, puede verse esta entrada. Y sobre este Auto, v., el comentario de Aurora Martínez en el Almacén de Derecho

La Audiencia Provincial de Barcelona, en este Auto de 28 de septiembre de 2018  se enfrenta al problema del concurso del consumidor y su derecho a que, si cumple los requisitos, se produzca un fresh start con una remisión condicional de las deudas. ¿Qué pasa si sólo tiene un acreedor y, por tanto, no puede ser declarado en concurso?

…con carácter general…  no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Concursal , no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo. Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, hemos de presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad..., que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que nos permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que es preciso que la administración concursal verifique.

Indemnización de daños causados por abuso de posición de dominio

Ilustración para el nuevo disco del grupo EL KAMIÓN DE LA BASURA Surcos - a la venta el 16 de octubre – de @VazquezEva

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2018 ECLI: ES:APB:2018:9065 es un excelente ejemplo de lo que ahora se llama “private enforcement” del Derecho de la Competencia: una reclamación de daños sobre la base de que el tort cometido por el demandado – la conducta causante de los daños que el demandante no tiene por qué soportar – constituye un abuso de posición dominante en el sentido del art. 102 TFUE y art. 2 LDC.

De este tipo de casos nos hemos ocupado en algunas ocasiones en el blog.

Las reclamaciones contra distribuidoras eléctricas por no dar acceso a sus redes son casos típicos porque los distribuidores eléctricos disfrutan de un monopolio natural (no tiene sentido que haya dos redes de distribución eléctrica en la misma zona), de manera que el que se compromete frente a los clientes finales a suministrar electricidad, ha de poder tener acceso a la red del distribuidor de la zona para cumplir con sus contratos. Lo interesante del caso es que se plantean problemas de solidaridad activa (una de las dos comercializadoras perjudicadas reclama para repartir la indemnización después con la otra) y de prescripción (el Tribunal considera que el plazo empieza a correr cuando son firmes las resoluciones administrativas dictadas, bien por las autoridades de competencia – si el demandante denunció a la demandada por abuso de posición dominante -  o bien por las autoridades sectoriales – si se planteó un conflicto de acceso con la demandada al negarse ésta a dar acceso a su red a la demandante -

Las actoras Electra del Llobregat Energía SA (en adelante ELLE) y Electra Caldense SA (en adelante EC), que son dos compañías dedicadas a la comercialización de electricidad, presentaron demanda en fecha 19 de noviembre de 2015 contra Endesa Distribución Eléctrica SLU (en adelante EDE). En ella reclaman una indemnización de 3.291.070,19 euros por los daños y perjuicios ocasionados a consecuencia de su abuso de posición de dominio al negarse a permitir la conexión de EC a la red de distribución eléctrica Sallent-Calders, de la que era titular la demanda, con la finalidad de que EC pudiera a su vez suministrar electricidad en Sallent. La demandada se opuso a la demanda, pero el juez de primera instancia estimó íntegramente sus pretensiones y condeno a la EDE a pagar la indemnización reclamada.EDE interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, recurso contra el que se opuso la demandada.

Previamente a esta demanda, EC presentó un conflicto de acceso que se resolvió por las administraciones competentes a su favor. EC se había comprometido a suministrar electricidad a un polígono industrial y necesitaba conectarse a una línea de EDE. Por discrepancias sobre la conexión, ésta solo se produjo en 2009 a pesar de que EC venía obligada a suministrar electricidad al polígono desde 2007: "Desde el 23 de septiembre de 2007 al 22 de septiembre de 2009 EC tuvo que suministrar energía eléctrica a sus clientes del polígono señalado mediante grupos electrógenos autónomos”

La Audiencia decide, en primer lugar, sobre la solidaridad activa (EC demandaba la indemnización en su propio nombre pero para ella y para ELLE, a la que había vendido los contratos con los clientes, y ya se repartirían ésta entre las dos). EDE dice que hay que “individualizar” los daños.

Como podemos ver la jurisprudencia solo ha reconocido la solidaridad en el lado pasivo de la obligación que nace de un ilícito extracontractual, pero no en el lado activo, que es lo que pretenden los actores. Por lo tanto, hay que reconocer la dificultad que plantea la cuestión. Según el planteamiento de las actoras, éstas han soportado sucesivamente los daños derivados del presunto ilícito proceder de la demandada. Así pues, estaríamos ante cotitulares de un mismo crédito, es decir, el derecho a ser indemnizados por los daños derivados de dicho ilícito. Esta cotitularidad deriva de las relaciones contractuales de las partes, ya que ELLE adquirió las instalaciones de distribución del polígono industrial de Plans de la Sala y se obligó a distribuir la electricidad entre los clientes de EC, pero la efectividad de dichas obligaciones quedó condicionada a la obtención de las oportunas autorizaciones administrativas. Cuando un crédito corresponde a dos o más cotitulares, hay que diferenciar las relaciones internas, entre los cotitulares, de la relación externa con el deudor. En este caso, la demanda identifica perfectamente los daños y perjuicios que reclama frente al demandado, lo que hace es dejar fuera del proceso la relación interna derivada de dicha cotitularidad, es decir, los criterios por los que los actores ha acordado repartirse la indemnización que reclaman, con la intención de simplificar la demanda. Esa forma de plantear la reclamación no resulta contraria a las normas que obligan a individualizar los daños, ya que estos están individualizados frente al deudor, lo que no se han concretado son las reglas internas para repartir dicha indemnización entre sus cotitulares, reglas que están amparadas por el principio de autonomía de la voluntad. En consecuencia, hemos de desestimar las excepción de falta de individualización de los daños tal y como ha sido planteada.

Aborda, a continuación, la excepción de prescripción de la acción.

tanto si está sujeta al plazo de prescripción de un año previsto en el art. 1968 del Código Civil (CC ), argumento que sostiene de manera principal la demandada, como al de tres años previsto en el art. 121.21 Código Civil de Catalunya (CCC)..

la primera de las partidas de la indemnización (298.321 euros) se corresponde al sobrecoste de las obras de conexión ejecutadas por EDE, que según la demandada EDE impuso a EC abusando de su posición de dominio en el mercado relevante. Esa cantidad se abonó el 22 de enero de 2009, por lo que -siguiendo el argumento de EDE- desde esa fecha hasta la presentación de la demanda (19 de noviembre de 2015) habrían transcurrido más de seis años, con lo que la reclamación estaría prescrita, cualquiera que fuera el plazo que aplicásemos.

La segunda de las partidas se refiere sobrecoste de haber tenido que producir energía eléctrica para sus clientes mediante grupos electrógenos (2.348.210 euros) hasta la conexión a la red de EDE. En este caso, la demandada inicia el cómputo del plazo de prescripción en la fecha en la que se materializó dicha conexión el 22 de septiembre de 2009, por lo que habrían transcurrido casi tres años desde esa fecha hasta que las actoras formulan la primera reclamación extrajudicial el 30 de agosto de 2012. Si el plazo de prescripción fuese de un año, la acción estaría igualmente prescrita. Si el plazo fuese de tres años -sostiene la demandada- la reclamación habría de limitarse a los costes causados dentro en los 22 días del mes de septiembre de 2009. Para justificar esta concreta alegación la demandada se ve en la necesidad de retrasar la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción y desplazarla al 23 de enero de 2007, fecha en la que comienza al suministro eléctrico con los mencionados grupos electrógenos.

La acción no había prescrito porque el abuso de posición de dominio no se consumó en 2007 sino cuando las resoluciones administrativas devinieron firmes

El conflicto entre las partes se basa en un presunto abuso de posición de dominio cometido por EDE contra las actoras, estas mantienen que dicho abuso deriva de dos conductas diferentes, aunque estrechamente relacionadas. Primero, en imponer a EC que fuera EDE quien ejecutar directamente las obras de conexión de la nueva red a la línea de 110 kv, por el precio fijado por esta, precio que -según las actoras- excedía los costes de mercado. Segundo, en obligar a EC a ceder la propiedad de las instalaciones de conexión, obra que habría sufragado EC. Ambas cuestiones han dado lugar a pronunciamientos de las autoridades administrativas competentes. En primer lugar, EC, como hemos dicho, denunció el día 22 de diciembre de 2006 a EDE ante la Dirección General de Defensa de la Competencia por prácticas restrictivas de la competencia y el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, en fecha 5 de noviembre de 2008, sancionó a EDE como responsable de una infracción del art. 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, por haber realizado una práctica restrictiva de la competencia consistente en impedir, dificultar o retrasar su acceso a su red eléctrica de distribución durante el periodo que va del 21 de marzo de 2003 al 22 de diciembre de2006. La resolución fue confirmada por sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de septiembre de 2011.

Mientras dicha denuncia seguía su curso judicial, nuevamente la actora ELLE tuvo que instar a la DGEM para que se pronunciara sobre la titularidad de las instalaciones de conexión, de acuerdo con lo convenido con la demandada, lo que dio lugar a la primera resolución de 27 de mayo de 2010, posteriormente confirmada en alzada y de forma definitiva en vía jurisdiccional el 4 de mayo de 2015.

Por lo tanto, a nuestro juicio, el plazo de prescripción no puede empezar a computarse hasta el momento en el que el último de los hechos consecuencia del supuesto abuso de EDE, la cesión obligatoria de la propiedad de las instalaciones, fue resuelto judicialmente. Solo en ese momento, cuando judicialmente se le reconoce propietario de dichas instalaciones, pueden las actoras saber cuál es el efectivo daño que se les ha causado. Es indudable que no se podría calificar de abusiva la conducta de la actora si en vía jurisdiccional se hubiera revocado la decisión de la Administración y se hubiera reconocido a EDE la propiedad de las instalaciones discutidas. Por lo tanto, hasta que esta cuestión no fue resuelta, no puede empezar a computarse el plazo de prescripción, y dado que desde la fecha en se dictó sentencia firme 4 de mayo de 2015 y la fecha en la que se presentó la demanda, el 19 de noviembre de 2015, no transcurrió ni un año la excepción de prescripción ha de ser desestimada.

La presunción de la persistencia del abuso

El Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, en fecha 5 de noviembre de 2008, sancionó a EDE como responsable de una infracción del art. 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , por haber realizado una práctica restrictiva de la competencia consistente en impedir, dificultar o retrasar su acceso a su red eléctrica de distribución durante el periodo que va del 21 de marzo de 2003 al 22 de diciembre de 2006. Hay que tener presente que el Tribunal analiza únicamente el periodo señalado y en esas fechas todavía no se habían materializado por los perjuicios ahora reclamados,como claramente reconoce la actora en su demanda (pág. 33 último párrafo). Por eso la demandada sostiene que sin una declaración de abuso por hechos posteriores no se pueden relacionar los daños producidos desde el 23 de enero de 2007 al 22 de septiembre de 2009. Como dicha declaración no se ha pedido por la demandada, -concluye su argumento- no se puede establecer una relación de causalidad entre el abuso sancionado y los daños reclamados.

No podemos compartir esa argumentación… los efectos de dicha conducta, en principio, se extienden hasta que se materializa la conexión en el 22 de septiembre de 2009, salvo que la demandada hubiera probado que el retraso en la conexión no se debió a las condiciones que impuso a EC y que esta tuvo que aceptar. Es decir, salvo que la demandada hubiera dejado de abusar de su posición de dominio cuando se produjeron esos daños. Realmente la discusión se centra en averiguar a quien es imputable aquel retraso, si a EC, que se negó a aceptar las condiciones de EDE que califica de razonables, o, por el contrario, a EDE, que impuso condiciones que son el resultado de un abuso declarado.

El Tribunal considera que la resolución administrativa vincula al tribunal civil en cuanto a que la conducta de EDE constituyó un abuso de posición dominante. No obstante, analiza la conducta de EDE y concluye

Es cierto, como bien dice la demandada, que su posición de dominio no le impide defender una interpretación jurídica determinada (de las normas sobre el acceso y la realización y costeo de las obras necesarias), que le hubiera atribuido la propiedad de las instalaciones, pero esa interpretación lo que no le podía llevar a dificultar o condicionar, como hizo, el ejercicio del derecho de acceso que la Ley y la Administración habían reconocido a EC, al hacerlo se estaba prevaliendo de su posición de dominio.

En fin, la sentencia acepta los criterios de la demandante para calcular la indemnización: el sobrecoste que sufrió al tener que suministrar la electricidad produciéndola con un grupo electrógeno con combustible de gasoil en lugar de la que le habría suministrado el mercado a través de la red de EDE.

Cláusula multidivisa: no es transparente su incorporación al contrato si no consta en autos de qué modo informó el banco al consumidor sobre dicha cláusula

Instantáneas antes de los obuses 1935, Techo del Teatro Capitol Gran Vía Madrid. Foto Salgado. Coloreada

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2018, tras un repaso por la jurisprudencia nacional y europea sobre los contratos de préstamo con cláusula multidivisa, termina considerando que la misma se incorporó al contrato de forma no transparente ante la ausencia de pruebas de que el Banco hubiera informado específicamente al consumidor sobre los riesgos que entrañaba obtener un préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual en yenes.

Lamentablemente, la sentencia no permite saber si el prestatario podía cambiar de divisa durante la vigencia del contrato y en qué términos podía hacerlo. Por otro lado, los jueces no parecen tener problema alguno en sustituir la cláusula de divisa extranjera (más que multidivisa) por euribor más un diferencial. La sentencia de instancia dijo que ese era el nuevo tipo de interés “tal y como consta en la escritura de préstamo. Por último, en la primera instancia, se estima la demanda por considerar el juez que concurrió un vicio del consentimiento del prestatario. La Audiencia prefiere abordar la cuestión como una de transparencia de la cláusula. Si tenemos razón Pantaleón y yo, lo primero tiene más sentido que lo segundo, tanto desde el punto de vista de la protección de los intereses legítimos como de los remedios disponibles para tal protección a favor del consumidor.

Dice la sentencia:

BBVA indica como tercer motivo de apelación el error en la valoración de la prueba, por cuanto afirma que el prestatario era plenamente consciente de que suscribía un préstamo en divisa extranjera, concretamente en yenes, y que ésa era su voluntad, conociendo y asumiendo todas las consecuencias de esa decisión. Pese a invocar este motivo, lo hace de modo muy sucinto, sin indicar qué pruebas se habrían valorado incorrectamente.

No hay ninguna prueba que directa o indirectamente permita constatar que el actor tomó la iniciativa en el contrato. No hay prueba alguna de la información previa a la suscripción del contrato. De hecho no acudió el empleado del banco que atendió a los demandantes, por lo que la única prueba de la información precontractual sería la documental, constatando que no hay documentación específica que acredite el modo en el que fue informado el Sr. Pedro Antonio.

La intervención de notario no convalida actuaciones previas de la entidad, ni sirve para entender que la información recibida permitía al prestatario ser efectivamente consciente de las obligaciones que conllevaba suscribir un préstamo en divisas que no se correspondían con la moneda en la que el actor percibía sus ingresos.

… Ante tal ausencia de información estimamos que la voluntad del solicitante del préstamo no se conformó adecuadamente y que, si hubiera sido debidamente informado de los riesgos que generaba esta modalidad de préstamo, muy probablemente su decisión habría sido distinta

No se libran de las costas

La demandante interpuso demanda de nulidad de la cláusula que establece un límite a la variabilidad del tipo de intereses (cláusula suelo) inserta en el contrato de préstamo suscrito con la entidad demandada, acción a la que acumuló una acción de reclamación de cantidad derivada de la anterior.

La demandada se allanó a las peticiones principales de la actora de nulidad y devolución de cantidades desde el primer momento en el que fue de aplicación la misma, más el interés correspondiente, interesando que no se impusieran las costas al producirse el allanamiento antes de la contestación a la demanda.

Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Sant Feliu de Llobregat dictó sentencia estimando las pretensiones de la parte demandante y sin imposición de costas a la parte demandada al haberse allanado antes de contestar a la demanda.

Dice la Audiencia

El artículo 395.1 de la LEC establece: "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación".

En el presente caso consta en las actuaciones como documento número 7 un requerimiento extrajudicial fehaciente dirigido a la parte demandada consistente en una carta sellada por la demandada a fecha 13 de diciembre de 2016, por lo que la parte demandada no se vio sorprendida por la interposición de la demanda, al ser conocedora de la voluntad de la parte actora de reclamar la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

Además el conocido pronunciamiento del TJUE sobre el alcance de los efectos retroactivos de una sentencia estimatoria de la acción de declarativa de la nulidad de la cláusula limitativa de la variabilidad de los tipos de interés, tuvo lugar poco después de dicha reclamación extrajudicial, en concreto el 21 de diciembre de 2016, por lo que la conducta de la parte demandada pudo acomodarse a dicha doctrina con anterioridad a la presentación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones el 3 de marzo de 2017.

Por todo ello debe estimarse el recurso interpuesto imponiendo en primera instancia las costas a la parte demandada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de octubre de 2018, ECLI: ES:APB:2018:9414

Matt Levine nos propone un caso para determinar por qué se prohíbe el insider trading

Imagina que eres el mejor amigo de Jeff Bezos, o su terapeuta, o su compañero de golf. En el curso de las muchas conversaciones confidenciales íntimas, que mantienes con él, deja caer que Amazon.com Inc. está a punto de anunciar la adquisición de una compañía cotizada llamada XYZ Inc. Si, con esa información, compras acciones de XYZ, puedes conseguir una ganancia rápida y fácil cuando se haga pública la adquisición. Pero no lo harás, porque eso es un clásico y obvio uso de información privilegiada, y si lo haces te pillarán y te pondrán una multa o, incluso, irás a la cárcel. Pero, ¿y si en vez de contarte eso deja escapar que Amazon va a anunciar la ubicación de su segunda sede principal en los Estados Unidos y que dicha sede será la ciudad de Pittsburgh? ¿Incurrirías en algún ilícito si compras terrenos en Pittsburgh?

La cuestión es interesante porque es posible que los norteamericanos y los europeos manejemos un concepto y una ratio de la prohibición del insider trading o tráfico con información privilegiada diferente. Dice Levine que se prohíbe porque alguien se aprovecha de un bien – una información – que no le pertenece. O sea, que se enriquece a costa de otro (el titular de la información), de manera que habría una acción de enriquecimiento injusto. Dice Levine que “no existe una prohibición de… utilizar información confidencial y relevante para comprar o vender acciones en bolsa”. Al revés, la eficiencia de los mercados de valores se basa en que la gente busca continuamente información que pueda afectar a la cotización y que no sea pública – porque si es pública ya estará incorporada al precio de cotización – para comprar (si la noticia es buena) o vender (si la noticia es mala) antes de que se haga pública.

La prohibición de comprar o vender acciones con información privilegiada se basa en que se trata realmente de una apropiación indebida de información no pública que pertenece a otra persona: un director general de una empresa que compra o vende acciones de ésta sobre la base de ese tipo de información está utilizando información que pertenece a los accionistas; un terapeuta utiliza información que pertenece a su cliente

No se trata, pues, dice Levine de un problema de garantizar que todos juegan bajo las mismas reglas (level-playing field). La tesis de Matt Levine tiene un problema: si el cliente quiere hacerle un “regalo” a su terapeuta y le revela la información a sabiendas – o sin poder dejar de saber – que el terapeuta la utilizará para comprar o vender acciones ¿cómo puede decirse que hay un aprovechamiento indebido de la información por parte del terapeuta?

Pero, ¿por qué la ratio de la prohibición del insider trading no es extensible a la localización de la sede de Amazon? (Al margen de que, si la noticia correspondiente puede afectar al valor de Amazon en Bolsa, también sería insider trading).

Matt Levine, Front-Running Amazon With Buildings

Apoderarse de la empresa en la que trabajas como acto de competencia desleal (acto de expolio art. 4 LCD)

(La) sociedad demandada, constituida en el año 2011 por el socio y administrador de la actora y sus dos hijos, factura a nombre propio los dos clientes más importantes de la sociedad actora, representando la facturación de esos clientes el 100% de la facturación de la sociedad demandada de los años 2012 y 2013 y casi la totalidad de la facturación de los años 2014 y 2015, señalando que el incremento de la facturación de la sociedad demandada es paralelo a la pérdida de facturación de la actora que la ha abocado al concurso voluntario de la sociedad actora, solicitado en agosto de 2015. Destaca que la sociedad demandada carece de instalaciones y personal para el desarrollo de su objeto social (la reparación de vehículos de motor) y que es esa falta de medios lo que, a su juicio, evidencia la captación de forma desleal de los clientes de la actora ya que hace uso de la infraestructura (taller mecánico) de la actora para llevar a cabo su actividad.

La sociedad demandada factura a su nombre clientes atendidos haciendo uso de la infraestructura y personal de la actora, a la que tiene acceso a través del demandado  Jorge , socio y ex administrador de ambas sociedades litigantes.

Los codemandados, en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, oponen la excepción de prescripción de la acción ejercitada, por haber transcurrido el plazo de un año desde que la actora conoció el acto desleal y tuvo conocimiento de la persona que lo llevó a cabo.

Ambas codemandadas, en coincidentes escritos de contestación a la demanda, alegan que la sociedad demandada no captó deslealmente los clientes de la actora sino que absorbió los excesos de trabajo de aquélla, que no podía ejecutar por carencia de personal suficiente, y niega que la sociedad demandada ejecutara las reparaciones en las instalaciones de la actora. Sostiene que la sociedad demandada realizaba los trabajos de reparación en las empresas de los clientes y, en ocasiones, recurriendo a la subcontratación de empresas y que no se ha producido expolio u obstaculización de la actividad de la actora, ya que la actora continuó facturando -y en mayor volumen- a los dos clientes, que se denuncia han sido captados deslealmente, los encargos de trabajo efectuados por estos dos clientes a la actora desde su inicio lo han sido a través de Cipriano, trabajador de la actora hasta que fue despedido y, después, socio de la sociedad demandada.

La sentencia, recurrida por la demandada, estima la demanda por concluir que la sociedad demandada hacía uso fraudulento de la infraestructura de la sociedad actora para llevar a cabo su objeto social y que el demandado Jorge puso a disposición de la sociedad demandada, de forma opaca y gratuita, la infraestructura de la actora para el desarrollo de la actividad

El Juzgado estimó la demanda y condenó a la demandada y a Jorge a indemnizar a la demandante. La Audiencia aborda primero la cuestión de la prescripción. Y dice que el dies a quo para el cómputo del plazo no es el de la constitución de la sociedad a través de la cual el demandado facturó a los clientes del demandante.

La actuación desleal concluyó en los meses de mayo y junio de 2015, después de desvincularse el demandado Jorge de su condición de trabajador y administrador de la sociedad actora, y no hay constancia de que la sociedad actora tuviera conocimiento de la realización de las conductas desleales con anterioridad. Por lo que presentada la demanda con fecha 28 abril de 2016 y dados los términos en que se ha alegado la prescripción, debemos confirmar el pronunciamiento recurrido de que el plazo de prescripción de las acciones ejercitadas no ha prescrito.

En cuanto a la captación de los clientes, la deslealtad deriva de que el demandado se había prevalido de su condición de administrador de la demandante para apoderarse de los clientes de ésta utilizando, además, los medios de propiedad de ésta para atenderlos.

En el caso concurren las circunstancias para apreciar el ilícito concurrencial alegado por la recurrente, esto es, la captación de la clientela de la actora, por medios ilícitos, a costa de la sociedad actora, que podemos concretar en las siguientes circunstancias acreditadas que vician de desleal la captación de clientela:

El demandado Jorge era trabajador -hasta su jubilación en 2015-, administrador solidario y socio de la sociedad actora, y durante la vigencia de esos vínculos con la sociedad actora (2011-2015), pone a disposición de la sociedad demandada el taller mecánico de la actora (infraestructura, materiales, trabajadores) para que aquélla pueda reparar los vehículos de motor. Esto es, la sociedad demandada presta el servicio contratado por sus clientes (principalmente por los clientes Urbaser, S.A. y Newrest Servair, S.L.) en las instalaciones de la sociedad actora, salvo algunas reparaciones menores y de carácter electrónico para las que no hacía falta materiales ni infraestructura y que eran desarrollados directamente en la empresa de los clientes por  Diego -socio de la demandada-… La sociedad demandada factura esos servicios a sus clientes sin retribución alguna a la sociedad actora, sin que ello fuera conocido, ni consentido, por la sociedad actora (ni por la junta general ni por el administrador solidario Augusto)… y no consta en autos documento ni factura alguna que evidencie la contratación y/o retribución de los servicios y/o infraestructura de la actora, resultando, por el contrario, acreditado que la facturación correspondiente a los referidos clientes durante el período 2012-2015 disminuyó considerablemente y, en particular, con relación al cliente Urbaser, S.A. se concretó que el volumen de facturación quedó reducido a más de la mitad... Tampoco consta documento alguno que pruebe que la sociedad demandada, que carecía de infraestructura y trabajadores, subcontrataba servicios de taller de otras empresas para prestar su actividad. Todo ello, nos lleva a concluir que la conducta denunciada constituye un acto de expolio subsumible en el artículo 4 de la LCD imputable al codemandado Jorge, porque en su condición de trabajador, administrador y socio de la sociedad actora ha posibilitado el desvío de clientes a la sociedad demandada. Los medios ilícitos empleados se concretan en facilitar el uso del taller mecánico de la actora (toda su infraestructura material y personal) para el desarrollo de la actividad de la sociedad demandada, a quien también resulta imputable el ilícito desleal por desarrollar su actividad mediante ese aprovechamiento ilícito y lucrándose la sociedad demandada -participada en un 25% por el demandado Jorge del lucro derivado del expolio con la colaboración de Jorge.

En cuanto al cálculo de la indemnización de daños, confirma el criterio de cálculo del juzgado pero la Audiencia discrepa respecto de que sea necesario un juicio declarativo para determinar la cuantía de la condena pues

cabe su determinación en el presente procedimiento con la documentación aportada a autos tras el requerimiento formulado por la actora en las diligencias preliminares y en la demanda

En la demanda se fija el volumen de ventas total de la sociedad demandada en la cantidad de 431.884,94 euros, que resulta del histórico de facturas emitidas por ésta en el período relevante, esto es, 2011 a 2015, aportado por la demandada en las diligencias preliminares a solicitud de la actora (documentos nºs 10 a 13 acompañados a la demanda). También consta el histórico de gastos soportados en nombre de la sociedad demandada en parte del periodo relevante, en concreto en los años 2011 (sin actividad), 2012 (a excepción del primer trimestre), 2013 y 2014 (a excepción del cuarto trimestre), aportado en las diligencias preliminares (documentos nºs. 14 a 16 de la demanda). Con base en ellos, en la demanda se fija el 25% de los gastos soportados por la sociedad demandada en la cantidad de 33.000 euros. Esos gastos se corresponden, por tanto, a 10 trimestres de la totalidad de los 16 trimestres que comprende el período relevante con actividad de la demandada. Los datos acreditados conforme a la documentación referida y la falta de documentación sobre los gastos soportados por la demandada en una parte del período relevante (6 trimestres), que no ha sido aportada por la demandada, tras ser requerida y teniendo la facilidad probatoria para ello, nos permite hacer una estimación de la cantidad total de los gastos soportados en el total periodo relevante, que fijamos en 60.000 euros. De tal suerte, la cantidad indemnizatoria, conforme a los criterios fijados, debe establecerse en 371.884,94 euros (resultado de restar al volumen de ventas total -431.884,94 euros -el 25% de los gastos soportados -60.000 euros –)

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2018 ECLI: ES:APB:2018:9413

Es un defecto relevante de una junta no permitir a un socio participar en ella alegando vicios en el poder de representación

André Brasilier

Cuando uno lee estos hechos

Azucena, (en adelante la señora Estrella) ejercitaba una acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados durante la junta general extraordinaria de socios celebrada el día 14 de diciembre de 2016, relativos a la disolución de la compañía por concurrir la causa legal del art. 363.1 letra c) LSC y a la conversión de la administradora única en liquidadora. Los motivos de dicha impugnación son los siguientes:

a) Vicios o defectos de constitución, pues la presidenta de la junta impidió ilegítimamente asistir y votar durante la misma al representante de la actora, el letrado Valeriano, a pesar de que el poder otorgado por la actora a favor del señor Valeriano cumplía los requisitos del art. 24 de los estatutos.

b) Por no estar incursa la sociedad Martpich en la causa de disolución del art. 363.1 letra c) LSC a la vista del examen de la cuenta de resultados de la compañía y al hecho de que no existe una paralización de los órganos sociales que pudiera impedir a la compañía cumplir el fin social, pues una de las socias es titular de un 60%de las participaciones sociales y ostenta el cargo de administradora única. Frente a ello la demandada solicita la desestimación de la demanda alegando, sucintamente, que la decisión adoptada por la presidenta de la junta fue correcta ya que el poder de representación que aportó el abogado Sr. Valeriano , en nombre de la Sra. Estrella, no tenía la firma legitimada y no se hacía constar en el poder que la delegación abarcaba la totalidad de las participaciones sociales. Asimismo, reitera que la sociedad Martpich sí que estaba incursa en causa legal de disolución, pues, en diciembre de 2016, no podía cumplir su fin social tras haber renunciado a su trabajo los dos técnicos que tenía la compañía, Silvio y Carlos Antonio, los cuales eran de difícil sustitución por su alta cualificación.

augura uno que la demanda será estimada porque el comportamiento de la sociedad negando a la socia la participación en la junta a través de su abogado no tiene un pase. Roza el abuso de derecho ampararse en el cumplimiento de requisitos formales para denegar la participación de un socio en la junta. Además, los requisitos establecidos para la representación en la sociedad limitada en el art. 183 LSC son tan restrictivos que obligan a interpretarlos de tal forma que no impidan el ejercicio del derecho de los socios a participar en la sociedad mediante representante aunque se preserve la voluntad de la ley de asegurar la “intimidad” de la junta.  En el caso, parece que nos han hecho caso, y los estatutos sociales eliminaban el requisito – brutal – de que el poder de representación se conceda por el socio – cuando el representante no sea un pariente – a alguien dotado de un poder otorgado en documento público para administrar todos los bienes del socio en el territorio nacional. Lo deducimos del hecho de que la sociedad, en su contestación a la demanda, no hace referencia a este requisito.

El Juez de lo Mercantil dio la razón a la demandante, reprochando a la sociedad que no admitiera la representación de la señora Estrella por su abogado Don Valeriano. La Audiencia confirma la sentencia del juzgado con la siguiente argumentación. Primero señala que el art. 183 LSC solo exige que el poder sea escrito, no que las firmas estén legitimadas. Segundo, critica a la sociedad por actuar de forma contradictoria (validando uno de los dos poderes de representación y rechazando el otro).

…el poder escrito puede constar en documento público o privado y que en el caso del poder en documento privado la Ley no exige nada más, ni siquiera la legitimación notarial de la firma. Por tanto, no podemos exigir, como solicita la apelante, que la firma de la señora Estrella tuviera que estar legitimada por alguno de los medios previstos en derecho, máxime cuando el día 14 de diciembre de 2016 se celebraron dos juntas (una a las 10.30 y otra a las 11.30), emitiendo la Sra. Estrella dos poderes por escrito de representación a favor del Sr. Valeriano idénticos (obrantes como documento 10) y al primero no se le opuso la objeción de la firma legitimada y al segundo sí.

En cuanto al requisito de que la representación comprenda todas las participaciones sociales, la Audiencia dice que la socia no tiene que probar que otorgó el poder para que el representante votara con todas sus participaciones. Que eso se deduce ya del art. 183.3 LSC. En realidad, la Audiencia va más allá de lo necesario y se mete en el problema de la admisibilidad de la “representación parcial” o voto divergente, esto es, si un socio puede dar la representación a un tercero para que participe en la junta en relación con una parte de sus participaciones y a otro (o a sí mismo) para que participe en la junta en relación con el resto de sus participaciones. De la cuestión nos hemos ocupado en otro lugar y no vemos inconveniente para admitir la representación parcial. La Audiencia resuelve correctamente pero la argumentación es discutible:

La segunda cuestión controvertida en esta apelación es la concerniente a que en el poder de representación no se concretaba si la representación se otorgaba para todas las participaciones sociales de las que era titular la socia (Sra. Estrella) o para un número determinado de ellas…

Recordemos que el art. 183 del TRLSC lo que indica es la "representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado " y no que en la representación se indique que dicha representación tiene por objeto una o varias de las participaciones sociales de las que es titular el representado, a modo de representación parcial. Ello se debe a que la posición y condición de socio en una sociedad de responsabilidad limitada es única respecto de la indicada entidad dada, precisamente, las características propias de este tipo de sociedad.

En el mismo sentido, también, se pronuncia el art. 186.4 del Reglamento del Registro Mercantil… Asimismo, la doctrina científica indica que el apartado 3 del artículo 183 obliga a que la representación se extienda a la totalidad de las participaciones sociales del socio y que, por tanto, no cabe la representación parcial en cuanto referida a una parte de las participaciones configurándose como una norma imperativa

De modo que no entra a examinar si concurría la causa de disolución: el acuerdo de disolución y el nombramiento de la liquidadora quedan sin efecto, pues

el defecto cometido en el momento de constituirse la junta impugnada debe ser calificado de grave y relevante a los efectos del art. 204 del TRLSC, lo que comporta la falta de eficacia y de validez de los acuerdos posteriormente adoptados durante la misma.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de octubre de 2018 ECLI: ES:APB:2018:9432

¿Cómo se reduce el riesgo de la maldición del ganador cuando la decisión se toma en grupo?

Schwerin Schloss

¿Por qué los grupos superan a los individuos cuando se trata de tomar decisiones que implican riesgo e incertidumbre como la de decidir si comprar y qué precio pagar por una empresa?

Según los autores, tomando como prueba de la mayor calidad de la decisión el hecho de que el grupo incurra en menos ocasiones en la maldición del ganador, hay tres posibles explicaciones de las cuales ellos descartan una. La que descartan es la de que en el grupo se produzca una agregación de la actitud ante el riesgo. Las otras dos son la reducción de las posibilidades de que, cuando se decide en grupo, se sufra la maldición del ganador y el aprendizaje de los miembros del grupo gracias a la comunicación y la discusión (no a la imitación)

La primera es la agregación de la actitud ante el riesgo de los participantes, que los autores descartan porque no se compadece con los resultados de su experimento ya que los resultados de las decisiones individuales reflejan un exceso de “maldición del ganador”, esto es, de ofertas excesivas mientras que el volumen de individuos proclives al riesgo es bajo. Pero puede ocurrir que los individuos se comporten de forma menos arriesgada cuando deciden en grupo.

Tampoco parece que los resultados del experimento confirmen esta modificación en la actitud frente al riesgo. Tampoco parece que unos individuos aprendan de otros, es decir, no mejoran sus decisiones cuando pueden observar las ofertas emitidas por otros.

“La razón de la superioridad de los grupos sobre los individuos radica en la forma en que las opiniones individuales se agregan en una decisión grupal… cuando hay desacuerdo el 75 % de las decisiones del grupo coinciden con la opinión del miembro mediano… cuando se trata de emitir juicios… la psicología predice que el grupo generará unos resultados semejantes a los del miembro del grupo que ocupe la posición mediana… por el contrario, cuando se trata de tareas cognitivas o intelectivas, como la adquisición de una empresa… lo que dice la doctrina tradicional es que cabe esperar… que el grupo tenga un desempeño equivalente al del miembro más brillante del grupo…

lo que, como hemos visto, no ocurre en el experimento de los autores:

“si dos individuos no llegan a la solución correcta, añadir un tipo inteligente al grupo no será bastante, en media para cambiar la decisión del grupo”.

Cuando hay discrepancias entre los miembros del grupo sobre la oferta de adquisición de la empresa, la propuesta mediana (la que tiene el mismo número de propuestas por arriba y por abajo) prevaleció en el 75% de los casos. Las ofertas finales del grupo fueron mejores que la propuesta mediana en el 7% de los casos y peores que la propuesta mediana en el 17% de los casos. Los grupos no rindieron lo suficiente con respecto a un punto de referencia de "la verdad gana". Pero si se tiene en cuenta que cada miembro del grupo tiene poder de veto, la superioridad de las decisiones grupales sobre las individuales puede explicarse:

(Aunque…) un uso racional del poder de veto podría reducir sustancialmente la fracción de las ofertas que sufren de la maldición del ganador (son demasiado altas). Pero los participantes no emplean el veto lo suficiente. Nuestra conjetura es que esto se debe a la presión para conformar la propia conducta a la del grupo. Por lo tanto, una regla de agregación mediana en la decisión del grupo explicaría el mejor desempeño de los grupos en comparación con los individuos con respecto al volumen de ofertas que sufren de la maldición del ganador. Aunque los grupos no se ajusten a la norma de "la verdad gana", tomar la decisión en grupo sigue siendo una herramienta valiosa para adoptar decisiones como la de adquirir una empresa. El papel del grupo consiste en reducir la frecuencia de las ofertas demasiado altas o demasiado bajas que entran en el mercado… el grupo produce mejores resultados cuando una mayoría de los individuos que lo forman están en condiciones de no caer en la maldición del ganador

Por lo demás, el volumen ligeramente superior de ofertas óptimas en grupo respecto de las realizadas individualmente indica que hay aprendizaje en el seno de los grupos, de manera que el aprendizaje también explicaría en alguna medida por qué los grupos toman decisiones mejores que los individuos. El aprendizaje no proviene “simplemente de la exposición a una mayor diversidad de opiniones, sino de entablar comunicación con otros y negociar en la búsqueda de un consenso. De hecho, la licitación individual no es significativamente diferente si un sujeto puede observar e imitar las ofertas de otros dos sujetos sin la posibilidad de comunicarse con ellos o sin la necesidad de llegar a un consenso sobre una oferta”

Marco Casari, Jingjing Zhang and Christine Jackson, When Do Groups Perform Better Than Individuals? A Company Takeover Experiment

Cuando el modelo elimina lo interesante

Fotomontaje realizado por el fotógrafo Diego González Ragel en 1931 con la maqueta del proyecto presentado por los arquitectos E. Paramés y J. Rodríguez Cano para el concurso del edificio Carrió

Si usted asume que lo único que importa en un vino es (1) el contenido de alcohol y (2) precio (es decir, se ignora el clima, el terruño, la viticultura, la variedad, la marca, diseño de botellas y etiquetas), sólo quedan dos ideas que puedes tener para mejorar su vino: hacerlo más barato y/o añadirle un poco de grado alcohólico. Si asumes que la toma de decisiones humanas consiste en una serie de cosas perfectamente objetivas, individualista, independiente, no dependiente del camino, libre de contexto, libre de estatus, opciones de maximización de servicios en un entorno ergódico de perfecta confianza y la información perfecta, entonces cada una de estas suposiciones cierra un potencial para entender el comportamiento, y mucho menos para cambiarlo. (y entonces)… los únicos modos de cambiar el comportamiento disponibles son los incentivos racionales… los economistas definen así los problemas de tal forma que se quedan con el monopolio de su resolución…

En este modelo no hay lugar para el marketing o la publicidad, por ejemplo; de hecho, yéndose al extremo, no hay lugar para plantear un problema en otros términos, para establecer un precio que sirva de referencia, para las garantías contractuales, para inducir a superar la inercia, para las señales, para la satisfacción suficiente por oposición a optimización, para la vergüenza, para la existencia de normas sociales, para la psicofísica, la arquitectura de la decisión… o para cualquier herramienta que se apoye en la percepción o que intente persuadir, herramientas que tienen un efecto decisivo en cómo piensan, deciden y actúan las personas…. Nuestros cerebros no han evolucionado para tomar decisiones en ese mundo.. nos importa la adaptación al medio, no la exactitud en nuestras percepciones… detectamos contrastes, no absolutos… somos especies sociales… no razonamos para tomar decisiones, sino para defenderlas y justificarlas. No somos organismos racionales somo animales post-racionalizadores…

Muy pocos utilizan la lógica económica cuando toman decisiones de consumo en su vida privada. Los contables, por ejemplo, no analizan costes y beneficios de su operación cuando compran un coche… La principal preocupación de los consumidores es asegurarnos de que estaremos contentos después con la decisión que hemos tomado… y que haya una probabilidad baja de que se produzca un resultado desastroso. .

En el ámbito de los negocios, o en las decisiones políticas, esto es, siempre que la decisión se toma en un marco institucional y a menos que uno sea un extraordinario emprendedor, nuestro objetivo inconsciente es distinto: lo que nos preocupa, más que tomar la decisión correcta o de “calidad”, es poder defender nuestra decisión ante los demás y, en ese sentido, la calidad del razonamiento es más importante que la calidad de la decisión, especialmente, si hay un riesgo de que todo salga mal. Una decisión bien razonada es fácil de defender, no importa lo mal que salgan las cosas… Las ideas imaginativas siempre requieren más justificación que los enfoques racionales convencionales

Rory Sutherland, Policy-making under uncertainty, 2018

Amazon Marketplace

foto: Elena Alfaro

Netscape y Real Netwoks fabricaban un producto (navegador en un caso y un visor para video en el otro) que complementaba a Microsoft, esto es, que podía utilizarse en la plataforma Windows. Microsoft, que no era un competidor (no estaba presente en el mercado de los navegadores ni en el de los visores de video), acabó expulsando del mercado a aquellas dos empresas cuando lanzó su propio navegador – Internet Explorer – y su propio visor de video – Windows Media Player –. Pudo hacerlo porque era titular de la plataforma en la que los productos de Netscape y Real Networks funcionaban. En términos de la Economía Industrial, Microsoft no era competidor efectivo de ambas empresas pero sí era competidor potencial y era el competidor potencial más próximo porque era el que, entre todos los potenciales competidores, tenía los mayores y mejores incentivos y las mayores y mejores posibilidades de sustituir los productos de Netscape y Real Networks por los propios gracias a su control de la plataforma en la que esos productos podían usarse.

Al mismo tiempo, si los futuros Netscape o Real Networks saben que acabarán siendo destruidos por el dueño de la plataforma, simplemente, no aparecerán o construirán o se desplazarán hacia una plataforma rival lo que puede perjudicar al titular de la plataforma si esos productos son atractivos para los consumidores que abandonarían así la plataforma, de modo que Microsoft debería tener, a la vez, incentivos para atraer a los fabricantes de productos que puedan mejorar el atractivo de su plataforma prometiéndoles que no hará con ellos lo que hizo con Netscape y Real Networks. Al parecer Intel hace algo así con los que mejoran sus microprocesadores. Además, cuando estos complementarios son “malos” (sus productos tienen defectos y los consumidores no quedan satisfechos), los titulares de las plataformas que quieran preservar el atractivo de ésta entrarán en dichos mercados con más probabilidad sustituyendo a esos complementarios con sus propios productos. 

En el caso de plataformas como la de Amazon, en las que ésta no tiene que hacer inversiones específicas significativas para “acoger” los productos fabricados por terceros (vendedores en el “market” que es Amazon) porque se trata de vender en la plataforma un producto que se está vendiendo ya fuera de ella y, al revés, donde los fabricantes tampoco tienen que hacer inversiones específicas a su relación con Amazon, Amazon se verá más tentada de competir puesto que, no habiendo inversiones específicas, no pierde gran cosa si se termina la relación entre la plataforma y este vendedor y puede incluso aumentar el atractivo de la plataforma para los consumidores si el producto de marca blanca, esto es, de marca “Amazon” es mejor que el original del vendedor – tercero. Por tanto, el “contrato” entre este vendedor y Amazon será un contrato de corta duración y durará en tanto ambas partes obtengan un beneficio (más ventas de su producto para el vendedor gracias a los clientes que usan habitualmente la plataforma de Amazon y más atractivo de la plataforma para los clientes de Amazon por la posibilidad de comprar ese producto en ella), en función de las características del producto y de las inversiones que ambas partes tengan que hacer para vender el producto a través de la plataforma.

Si las inversiones específicas de ambas partes son elevadas, Amazon no tendrá incentivos para suplantar al complementario con sus propios productos. En general, pues, los incentivos de Amazon son semejantes a los de un distribuidor (una gran superficie, un hipermercado) que ha de decidir si compite o no (a través de marcas blancas) con sus proveedores (los fabricantes de marca). A diferencia de las grandes superficies, sin embargo, Amazon es más un “El Corte Inglés” que una “Mercadona” en el sentido de que pretende quedarse con una fracción lo más grande posible de la “cartera del consumidor”, esto es, idealmente, ser el proveedor exclusivo de cualquier bien o servicio que el consumidor pueda necesitar. Por el contrario, las grandes superficies se concentran en lo que llamaríamos “la cesta de la compra” en cuya composición el grado de homogeneidad o sustituibilidad de los productos (no hay competencia monopolística) es mucho mayor que en el caso de los productos que se adquieren en Amazon. Digamos que los productos que se venden on-line son “productos de marca” porque la forma de adquisición (a distancia y sin contacto físico del comprador con la mercancía o con el vendedor) exige una elevada reputación del vendedor para generar confianza suficiente en los compradores. Sería interesante saber en qué medida, participar en el marketplace de Amazon proporciona reputación al fabricante, de manera que Amazon podría cobrar por ello o si lo que proporciona Amazon a los fabricantes es, simplemente, su enorme volumen de clientes habituados a comprar en la plataforma.

Los autores analizan “qué espacios de productos intentarán ocupar los titulares de las plataformas” y “cómo se ven afectadas estas decisiones por las inversiones específicas que realiza el titular de la plataforma” examinando el caso de Amazon y concluyen que

… Amazon entra en el tres por ciento de los espacios de productos de los complementarios en un período de diez meses, y es más probable que entre en los espacios de productos con mayores ventas y mejores críticas y que no utilizan el servicio de entrega (ejecución) de Amazon. También encontramos que Amazon tiene menos probabilidades de entrar en espacios de productos que requieren un mayor esfuerzo por parte de los vendedores para crecer.

Estos resultados se explican porque, como en cualquier relación, los humanos cooperan para “crear valor” – aumentar las ganancias de la cooperación – pero compiten por apropiarse del valor creado – repartirse las ganancias del intercambio entre ambas partes –

Imitar productos exitosos es una de las estrategias que emplean los propietarios de plataformas para captar valor o limitar el poder de negociación de los complementarios… integrar en la plataforma complementos populares puede aumentar el atractivo de una plataforma para sus usuarios y, por lo tanto, aumentar su poder de mercado.

Otro resultado interesante es que el hecho de que un mercado de productos concreto sea muy competitivo – con márgenes bajos – no disuade a las plataformas de entrar en él, esto es, Amazon no toma esa decisión en función de cuán intensa sea la competencia entre los fabricantes de ese producto. La razón se encuentra quizá en que muchos clientes de Amazon compran el producto a ésta aun cuando Amazon les advierte que puede haber otros oferentes del mismo producto en la plataforma con precios más bajos. La explicación, dicen los autores, es que, en cualquier caso, Amazon no es distribuidor exclusivo de esos productos, de manera que los clientes pueden irse a la página web del fabricante para encontrarlo.

En cuanto a las “lecciones” para los fabricantes, los autores extraen algunas evidentes: que los fabricantes de productos de éxito necesitan innovar constantemente para que la copia por parte de Amazon no les prive de su ventaja competitiva a ojos de los clientes. En la medida en que los precios los fija el vendedor y no Amazon, la utilización de los precios estratégicamente puede ser también útil. Y concluyen que

aunque la entrada de Amazon puede perjudicar a los complementarios y podría reducir el número de productos innovadores que los consumidores pueden encontrar en el sitio, los consumidores se benefician de los eficientes sistemas de distribución de Amazon por lo que es más probable que compren el producto. El bienestar de los consumidores puede, por tanto, aumentar. Nuestros resultados empíricos sugieren que Amazon se comporta coherentemente con su objetivo de ser un competidor con precios bajos.

En definitiva, una vez más, los aparatos analíticos que nos permiten comprender el mundo real, el de las calles y plazas también nos permite comprender el mundo de internet. El análisis de los conflictos y la cooperación entre fabricantes y distribuidores en las tiendas a pie de calle es útil también para analizar las relaciones entre Amazon y los fabricantes en el mundo de internet

Feng Zhu/Qihong Liu, Competing with complementors: An empirical look at Amazon.com, 2018

Dimisión que evita responsabilidad por deudas ex art. 367 LSC

Foto: Manuel Ibarz

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio de 2018 ECLI: ES:APM:2018:12240

En el marco del ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas (art. 367 LSC), la AP analiza el efecto de la dimisión del administrador. El Juzgado Mercantil había estimado la demanda condenando al administrador al pago de la deuda generada por las facturas emitidas con anterioridad a la fecha de su dimisión (enero de 2014). La causa de disolución se presume porque la sociedad deudora no había depositado cuentas desde el 2011.

El administrador recurre señalando que las últimas cuentas depositadas corresponden al ejercicio 2012 (no al 2011) y alegando que no se le puede imputar la falta de formulación y depósito de las cuentas del ejercicio 2013 y siguientes, ya que cesó en el cargo de administrador en enero de 2014, esto es, antes de que hubiera transcurrido el plazo para su formulación. Acreditado el hecho de que el demandado había formulado las cuentas de 2012, la AP estima el recurso revocando la condena al administrador:

“Considerando que el demandado cesó el día 8 de enero de 2014, ninguna responsabilidad cabe atribuirle por el hecho de que no se formularan y, en su caso, no se depositaran las cuentas de los ejercicios posteriores, por lo que no puede fundamentarse en este hecho la prueba de la concurrencia de la causa de disolución al tiempo del cese del demandado”.

Acción individual de responsabilidad ejercida por acreedor

Kent, England

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de julio de 2018 ECLI: ES:APM:2018:12198. Un acreedor ejercita la acción individual de responsabilidad por daños (art. 241 LSC) contra los administradores de la sociedad deudora por cierre de facto de la sociedad. En primera instancia se desestima íntegramente la demanda y el acreedor recurre.

La AP recuerda que el cierre de facto de la sociedad supone un comportamiento negligente de los administradores y que es posible establecer el nexo causal entre tal conducta y el daño causado (la frustración del derecho de crédito) si se deduce que dicho daño no se habría producido o hubiera sido menos, de haberse procedido a la ordenada liquidación de la sociedad. Reitera la doctrina sentada recientemente por el TS (sentencia del TS de 18 de abril de 2016 y sentencia del TS de 13 de julio de 2016) según la cual basta con que acreedor demandante lleve a cabo un “mínimo esfuerzo argumentativo” del que se deduzca que la sociedad disponía de bienes antes del cierre de facto, recayendo en el administrador la carga de la prueba sobre la inexistencia de dichos bienes o el uso de los mismos:

“la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante”.

En este caso, aunque la AP reconoce que el demandante no ha llevado a cabo dicho mínimo esfuerzo argumentativo, considera “que fueron los propios demandados quienes le liberaron de dicha carga alegatoria” al reconocer en la propia contestación a la demanda que la sociedad era titular de diversos derechos de crédito cuyo cobro se estaba gestionando. Así pues, acreditada la existencia de bienes, deduce que el cierre de facto ha contribuido causalmente a la frustración del derecho de crédito del acreedor. Por tanto, estima el recurso condenado a los administradores al pago de la deuda. 

Acción individual de responsabilidad contra el administrador por liquidación desordenada de la sociedad

Nuestra Señora del Rosario, Filipinas

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de junio de 2018 ECLI: ES:APM:2018:11470

Para poder ejercitar la acción individual de responsabilidad por daños (art. 241 LSC) es necesario que se haya producido un daño directo en el patrimonio del acreedor. La AP recuerda que en el caso de insolvencia de la sociedad el daño para los acreedores es indirecto, como consecuencia del daño sufrido por el patrimonio de la sociedad que repercute en los socios o acreedores. En estos casos, la acción que puede ejercitarse no es por regla general la individual, sino la social daños (art. 240 LSC), que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad.

Para que la imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores se considere un daño directo imputable a los administradores sociales es preciso que concurran circunstancias muy excepcionales y cualificadas, citando como ejemplos:

“sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.” (en este sentido, Sentencia del TS de 2 de marzo de 2017).

En este caso, la Audiencia concluye que hay indicios suficientes de que se produjo una despatrimonialización de la sociedad deudora y el desvío fraudulento de su actividad a otras sociedades del grupo dirigido por el administrador demandado. Por tanto, estima la acción individual condenando al administrador.

Disolución por paralización de la junta a pesar del correcto funcionamiento del órgano de administración

Por Marta Soto-Yarruti

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:11424

Es una sociedad con dos socios al 50%, uno de ellos solicita la disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales (art. 363.1 LSC). El Juzgado de lo Mercantil estima la demanda con base en el conflicto existente entre los dos socios que ha hecho imposible la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2010, 2011 y 2012 por falta de acuerdo. El otro socio recurre alegando que: (i) a pesar de la paralización de la junta, el órgano de administración integrado por un administrador único (la esposa de dicho socio) funciona con normalidad y la sociedad sigue operativa; (ii) es el socio demandante el responsable de la situación de bloqueo; y (ii) la acción de disolución supone un abuso de derecho, al ser ejercitada como medida de presión (en relación con la venta de su participación) y va en contra de los intereses de la sociedad, del otro socio y de terceros (trabajadores y acreedores). La AP desestima el recurso. A pesar de la dicción literal de la norma, que se refiere a los órganos sociales en plural, la AP recuerda que no es necesario que la paralización se dé conjuntamente en ambos órganos sociales, el de administración y la junta de socios, “basta con que se paralice cualquiera de ellos” (ver en este sentido, STS de 15 de junio de 2010); señalando además que como regla general será la paralización de la junta la causante de la disolución, ya que el bloqueo del órgano de administración normalmente puede ser resuelto por la actuación de la junta (cambiando el régimen de administración o cesando a los administradores y nombrando a otros). Señala además que la atribución de culpas respecto al enfrentamiento causante de la paralización es irrelevante, ya que para declarar la disolución sólo es necesario que se constate dicha paralización. En línea con esto, advierte que tampoco resulta relevante el interés o la finalidad perseguida por la parte demandante, ya que la acción se dirige a constatar o no la concurrencia de una causa legal de disolución social; sin perjuicio de las posibles acciones que pudieran iniciarse frente al socio promotor de la disolución. En cualquier caso, añade que no ha quedado acreditado el abuso de derecho.

El pacto de aplazamiento del precio es semejante a un préstamo a efectos de subordinación concursal

Eastman. Forestparkforever

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio de 2018 ECLI: ES:APM:2018:12250

Un socio – con un 30% del capital social - vende a la sociedad una serie de inmuebles, dejando aplazado la mayor parte del precio de la compraventa. La sociedad entra en concurso y el crédito del socio por la venta de los inmuebles se califica como subordinado, por ser persona especialmente relacionada con la concursada (art. 92.5 LCen relación con el art. 93.2.1 LC). El socio interpone demanda incidental solicitando que se modifique la lista de acreedores y se califique su crédito como privilegiado especial. Argumenta que el aplazamiento del precio en una compraventa no se puede considerar como un acto de finalidad análoga a un préstamo y, por lo tanto, no encaja con la literalidad de la norma, que subordina “los créditos que provienen de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios” (art. 92.5 LC).  La sentencia de primera instancia da la razón a la administración concursal y el socio recurre en apelación. La AP, sin cuestionar que el negocio jurídico subyacente era una compraventa con pago aplazado, dice que el pacto de aplazamiento del precio en una compraventa y el préstamo cumplen similar función económica: “en relación con esa parte del valor del bien [la que corresponde a la fracción aplazada del precio] el vendedor se comporta como un financiador del comprador y desempeña respecto a él una función afín a la que lleva a cabo el prestamista.”

Y, aunque la redacción del art. 93.2 LC no es del todo afortunada, parece claro que la intención del legislador fue incluir los “actos jurídicos económicamente equivalentes” al préstamo, como lo es el aplazamiento de pago en una compraventa:

“Como ya hemos adelantado, la reforma operada en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre optó por circunscribir el régimen de subordinación de los créditos de los socios (titulares de la participación definida en el Art. 93.2.1 º) a aquellos créditos que provinieran de préstamos o de actos con análoga finalidad a la de los préstamos. Y lo hizo siguiendo el mismo criterio que había seguido la legislación alemana cuando, al acometer la reforma de la "Insolvenzordnung", vino a establecer que la subordinación automática de los créditos de los socios que ostentasen un determinado porcentaje de capital solo se produciría respecto de los provenientes de préstamos o de "actos jurídicos económicamente equivalentes" (énfasis añadido). La terminología por la que optó el legislador español ("actos con análoga finalidad ") difiere ligeramente de la alemana, pero no consideramos que se trate de una diferencia relevante. En efecto, de lo que se predica la analogía no es de la naturaleza jurídica de los respectivos negocios (en nuestro caso el préstamo y el pacto de aplazamiento del precio en una compraventa) sino de la "finalidad" perseguida por uno y otro. Lo exigible es que la analogía resulte apreciable en relación con la función económica que desempeñan por más que puedan concurrir diferencias -incluso diferencias insalvables- en lo relativo a la naturaleza de los actos o negocios que son objeto de la comparación analógica. ”         

En vista de lo anterior, la AP desestima el recurso de apelación y confirma la declaración del crédito como subordinado. No hay pronunciamiento en costas por ser un tema jurídicamente dudoso y no resuelto jurisprudencialmente(el art. 93.2 LC fue reformado por la Ley 38/2011).