viernes, 31 de enero de 2020

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho Peter Gregson – Bach Recomposed: Cello Suite No. 6 in D Major, BWV 1007: VI. Gigue


Ángel Sánchez de la Torre, in memoriam

Ene 17, 2020 | Antonio Jiménez-Blanco
  Por Antonio Jiménez-Blanco   El bueno de Ángel, ya con 90 cumplidos, llevaba una mala temporada. A los achaques de la edad sumaba un cáncer nada sencillo. El 23 de diciembre nos llegó la noticia que temíamos pero nunca nos hubiese gustado escuchar. Yo le...
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El pago de la prima en el contrato de seguro

Ene 12, 2020 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones, Sentencias
  Por Jesús Alfaro Águila-Real A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019  ECLI: ES:TS:2019:4187   El elemento real del contrato de seguro es la prima, contraprestación del riesgo asumido por el asegurador que paga el tomador...

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El interés social como límite a la discrecionalidad: la parábola del administrador infiel y la regla de la mayoría

Ene 11, 2020 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Legislación
  Por Jesús Alfaro Águila-Real   La cuestión del interés social se torna interesante cuando los órganos de la sociedad actúan discrecionalmente, esto es, cuando la conducta no está predeterminada por la Ley (como ocurre con decisiones como repartir o no...
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Más correspondencia sobre Cataluña: carta de respuesta a Alfonso Ruiz Miguel

Ene 11, 2020 | Teoría del derecho
  Por José Juan Moreso   Barcelona, a 11 de enero de 2020   Querido Alfonso, Dado que has tenido la amabilidad de replicar a mis breves comentarios a tu anterior post en Almacén de Derecho y, también, la amabilidad de acoger esta respuesta mía por parte...
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Más correspondencia sobre Cataluña: carta a J. J. Moreso

Ene 11, 2020 | Alfonso Ruiz-Miguel, Teoría del derecho
  Por Alfonso Ruiz-Miguel   Querido José Juan,   Tu comentario a mi escrito Luigi Ferrajoli y Catalaluña: una correspondencia, publicado en este mismo Almacén de Derecho, me anima a continuar la reflexión tratando de aportar alguna idea “nueva”, al...
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Clase práctica sobre el contrato de seguro

Ene 9, 2020 | Derecho Mercantil, Habilidades, Jesús Alfaro, Materiales, Pruebas
  Por Jesús Alfaro Águila-Real   Una estudiante de este curso escribe en su autoevaluación, lo siguiente ... me llamó la atención el modo de impartir los seminarios. En Moodle teníamos una serie de preguntas que debíamos contestar para cada seminario, pero...
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La responsabilidad civil de las personas con discapacidad: reformas pendientes

Ene 9, 2020 | Derecho Civil, Derecho Penal, Legislación
  Por Marta Pantaleón Díaz   Por la supresión de la regulación penal paralela de la responsabilidad civil ex delicto   Una de las tareas de las Cortes Generales que los procesos electorales del último año dejaron pendientes fue la tramitación...
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El complemento de convocatoria y el derecho de propuesta de los socios

Ene 9, 2020 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones
  Por Jesús Alfaro Águila-Real   Los accionistas reunidos en junta deciden sobre asuntos determinados previamente en el orden del día. De forma que no podrán tomar un acuerdo válido (aunque sí podrán discutirlas) sobre materias que no consten en el orden del...
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Muerte de trabajadores en el McDonald’s de Lima: ¿solo homicidio imprudente?

Ene 9, 2020 | Casos, Derecho Penal
  Por Patricia Gallo   El hecho   Dos jóvenes trabajadores peruanos, un muchacho y una chica de 18 años, fallecieron la madrugada del domingo 15 de diciembre pasado, en un local de McDonald's, en el distrito limeño de Pueblo Libre (Perú). La muerte de ambos se...
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La comunidad en mano común y las sociedades de personas

Sobre la sentencia por agresión sexual de los jugadores de la Arandina

Ene 3, 2020 | Derecho Penal, Juan Antonio García Amado, Sentencias
  Por Juan Antonio García Amado   Voy a hacer algunos comentarios sobre la sentencia 379/2019 de la Audiencia Provincial de Burgos. Sección 1, de fecha 11 de diciembre de 2019, en el caso conocido como de los jugadores de la Arandina, pues los tres acusados...
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Sociología normativa à la Pistor


Foto: @thefromthetree

Estoy recopilando textos sobre “sociología normativa”, es decir, la actividad de muchos académicos consistente en hacer conjeturas sobre las posibles causas de un fenómeno (la violencia doméstica, la crisis financiera, la alta temporalidad laboral o el elevadísimo paro juvenil en España, el incremento de la desigualdad en España tras el estallido de la crisis financiera…) y elegir la que mejor se adapta a las preferencias morales del estudioso para escribir un libro recopilando todas las posibles “evidencias anecdóticas” que apoyarían la existencia de una relación causal entre el fenómeno y la causa preferida del autor del libro. O, parafraseando a Tooze, el derecho a la sociología normativa es el derecho fundamental de todos los académicos dedicados a las Ciencias Sociales y a las Humanidades  a convertir nuestro objeto de especialización en una herramienta para contar la historia como nos parezca más atractiva. Que esa historia explique causalmente – científicamente – el fenómeno que se narra, es otra historia, valga la redundancia.

Pero el problema es más profundo. Los que, en la academia, se dedican a las ciencias “blandas” y a las humanidades sólo pueden abrirse un hueco en el escaparate mundial si escriben un libro que proporcione una “nueva” explicación de algún fenómeno importante. Nadie se hizo famoso nunca por hacernos entender el gran avance que supuso que las deudas pudieran heredarse  (“Así, en el concepto romano, la obligatio vinculaba realmente a la persona física, antes que a los bienes, el patrimonio solo notaba los efectos de la obligatio como <<accesión>> de la persona; las deudas se extinguían con la muerte de la persona que las había contraído. La supervivencia hereditaria de las deudas es ya la señal de que, más o menos conscientemente, la subjetividad se reconoce al patrimonio”) o el significado de la regla de las Doce Tablas, “Tertis nundinis partes secanto: si plus minusve secuerunt, se fraude esto”).

Pero, naturalmente, cuando un modesto jurista o politólogo, o historiador, o filósofo emprende el proyecto de proporcionar una “nueva” explicación de algún fenómeno importante, se enfrenta a una competencia feroz: la de los que usan métodos científicos (cuantitativos) para explicar ese fenómeno y no meramente su inteligencia, un lápiz y un papel. ¡Qué lucha más desigual! No obstante, si uno es posmoderno y cree que todo son construcciones sociales, nada le impedirá iniciar la empresa y tratar de explicar la desigualdad en el mundo sobre la base del Derecho Concursal o el Derecho de la Propiedad Intelectual.

Eso es lo que, me temo, ocurre con el último libro de Katharina Pistor, The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality. No lo he leído y no lo voy a leer (porque, como decía Schopenhauer, la vida es corta). Y no lo voy a leer porque Adam Tooze nos ha hecho el favor de leerlo  y contárnoslo.

La recensión de Adam Tooze está en The New York Review of Books y, esta sí, les recomiendo que se la lean.

Tooze nos cuenta que Pistor nos cuenta que los juristas del common law en la Inglaterra de la Edad Moderna se dedicaron a proteger la propiedad de los terratenientes utilizando – y distorsionando – las reglas legales, en particular, un concepto moderno – por oposición a feudal – de la propiedad individual que liberaba a los fundos de las restricciones a la alienabilidad. Esas restricciones protegían el mantenimiento de la propiedad en el seno de las familias (mayorazgo). Pistor, parece, dice que primero protegieron a las familias ricas impidiendo a sus acreedores hacerse con las tierras y luego a los acreedores – comerciantes – de los nobles. Y de ahí, según cuenta Tooze, pasa al siglo XXI donde los financieros han conseguido distorsionar el Derecho Privado, especialmente, el Derecho Concursal para beneficiar a los banqueros de inversión. En esto tiene razón Pistor: el régimen de los derivados en el concurso es ignominiosamente beneficioso para los acreedores financieros y ha sido denunciado muy a menudo. Los derivados son – recuerden – armas de destrucción masiva y nunca debieron permitirse sino como seguro (y, por tanto, emitidos por una compañía de seguros) o como una apuesta sobre la solvencia de un deudor o sobre la evolución de los tipos de interés o de la relación de cambio entre divisas pero, en tal caso, aplicándole el régimen jurídico de los juegos de azar. En definitiva, el régimen jurídico privado de las Finanzas se ha modificado en los últimos cuarenta años en beneficio del sector, que es uno de los que más gasta en lobby en los EE.UU con el resultado terrible para la Sociedad de que la porción de los recursos sociales que los empleados de las compañías financieras se llevan (no tanto los accionistas) es desproporcionadamente elevada. Es dudoso que ninguna de las innovaciones financieras hayan contribuido a mejorar el bienestar social.

Pero Pistor, según cuenta Tooze, va mucho más allá y pretende atribuir a esta reordenación de los derechos reales y de las preferencias de los acreedores financieros sobre los activos y, sobre todo, de la “cosificación” de los créditos (mediante su incorporación a títulos-valor o su registro como valores negociables) o su aportación a sociedades (“sociedades carguero” las he llamado en otro lugar) unos efectos decisivos sobre el capitalismo del siglo XXI. En realidad, como se verá inmediatamente, Pistor está haciendo referencia simplemente a la distinción entre derechos reales y derechos de crédito y la tendencia, tan antigua como el Derecho, a “cosificar” los derechos de crédito para poder atribuir a éstos las características de los bienes muebles y aplicar su régimen jurídico que se basa en la protección erga omnes que disfrutan los derechos reales, su mayor valor como garantía y las ventajas asociadas a la “posesión” como medio de hacer pública la titularidad además de, en fin, su resistencia al concurso del deudor en cuya posesión pueda encontrarse el bien propiedad de un tercero (derecho de separación en el concurso). Como la propiedad se hereda (las deudas no, si se acepta la herencia a beneficio de inventario, pero los créditos sí se heredan. Los romanos “inventaron” que las deudas podían heredarse y gracias a eso facilitaron enormemente la acumulación de la riqueza y, por tanto, que pudieran emprenderse proyectos de enorme envergadura).

Así lo resume Tooze
A lo largo de este reino de normas hecho a base de retazos, las mismas herramientas (que Pistor llama "módulos") se emplean una y otra vez para "codificar" la propiedad y los activos, de manera que se asegure su protección como fuentes de riqueza privada e ingresos futuros. Los cuatro principios del procedimiento de codificación que Pistor identifica son la prioridad, la durabilidad, la universalidad y la convertibilidad. La prioridad de las reclamaciones reguladas por la ley es lo que en última instancia confiere la propiedad: la prioridad de mi reclamación de un activo me permite retirar un activo del pool común y privatizarlo. La durabilidad da a los activos una vida que puede extenderse más allá de la vida biológica de sus propietarios. Los trusts y las corporaciones son modos clásicos de asegurar la longevidad legal. La universalidad establece que los contratos entre dos partes son reconocidos por erga omnes, es decir, todos los demás. Se trata de una reivindicación que presupone un tercero garante en caso de litigios sobre el acuerdo; en última instancia, el Estado puede obligar a las partes a atenerse al contrato. Por último, la convertibilidad es el eslabón más atractivo de una cadena que comienza con la transferibilidad de la propiedad. Si puede ser comprada y vendida entre particulares, la propiedad puede circular. Una vez que circula lo suficiente, puede servir como medio de pago. Pero el último medio de pago es el dinero en efectivo emitido por el Estado. La convertibilidad es el privilegio de ciertas clases de activos financieros preferidos -como las deudas de alta calificación- que garantiza que puedan ser intercambiados por dinero en efectivo a un valor cercano al nominal.
Pistor acusa – dice Tooze – a los grandes despachos de abogados anglosajones de haber puesto el Derecho al servicio de las finanzas. Y es una acusación realista. De nuevo, sin el concurso de los juristas, los financieros no habrían podido extraer tantos beneficios del sistema económico y apropiarse de ellos. Pero esa acusación no se sostiene ni de lejos para el resto del sistema económico que ha servido bien a los intereses de la Humanidad.

El análisis de la deuda de Pistor – según resume Tooze – es poco convincente y recuerda la de Graeber y, si me apuran, la de la Iglesia Católica de Tomás de Aquino. Convertir los créditos – las deudas – en “cosas” vía su “codificación” y convertibilidad en dinero emitido por el Estado ha protegido la riqueza de los financieros. Sus créditos, su poder para exigir a los deudores el pago de una cantidad se ha hecho equiparable a tener la propiedad sobre un bien
La deuda, el dinero privado que ha alimentado el capitalismo desde su creación, está codificada en la ley y, en última instancia, depende del Estado para respaldarla", por medio de los tribunales en circunstancias normales y mediante rescates si un deudor es demasiado grande para quebrar: Por lo tanto, la historia de la financiación de la deuda puede volver a contarse como una historia sobre cómo las reclamaciones de pagos futuros han sido codificadas en la ley para garantizar su convertibilidad en dinero del Estado a demanda, sin sufrir graves pérdidas... Al vestir la deuda privada en los módulos del código legal del capital, es posible enmascarar el riesgo de liquidez por un tiempo, pero no para siempre.
Y ¿qué ocurre cuando la solvencia del deudor empeora? Que los acreedores financieros son preferentes para cobrar
Cuando los inversores se dan cuenta de que, en contra de sus expectativas, tal vez no puedan convertir sus activos de deuda en dinero en efectivo, se dirigen a la salida; y si muchos lo hacen simultáneamente, esto precipitará una crisis financiera.
Pistor se refiere, una vez más, a los derivados y a las titulizaciones y cómo han servido para crear “activos seguros” a partir de créditos de dudoso cobro. La titulización (“la incorporación”) de los créditos a valores negociables ha permitido crear “cosas” a partir de derechos obligatorios. A un jurista continental, sin embargo, lo que le sorprende es que este fenómeno sorprenda a alguien.

Tooze, tras la exposición cuidadosa de la tesis de Pistor, la destroza en dos párrafos: ¿por qué Pistor no dedica ni una sola palabra a la “producción, al factor trabajo y a la acumulación capitalista” ¿Cómo puede montarse una enmienda a la totalidad del capitalismo del siglo XXI sin ocuparse extensamente de la acumulación, del reparto de las rentas entre el capital y el trabajo y del sector productivo de la Economía?
Antes, para contestar a la pregunta acerca de cómo el Derecho contribuía a la creación de riqueza o fomentaba la desigualdad, la atención se centraba en las relaciones laborales y en cómo el Estado y los tribunales favorecían sistemáticamente al empleador sobre el empleado. Pero la única mención que el Derecho del Trabajo recibe en el libro es una breve discusión del papel de las cláusulas de no competencia en la distorsión de la competencia en Silicon Valley"
Naturalmente, Pistor sabe de eso y no sabe de Economía y Derecho del Trabajo. Y como no sabe de eso, lo desprecia en su búsqueda de las causas que explican la desigualdad. Es “sociología normativa” at its best. "Voy a buscar las llaves bajo la farola porque donde se me cayeron no hay luz". Dice Tooze 
“Si uno basa y limita su análisis a cuestiones como la regulación de los derivados y la propiedad intelectual, es poco probable que las clases sociales desempeñen un papel importante”. 
Y añade que en los temas que estudia Pistor – porque son los que conoce bien – de lo que se trata no es de la producción de riqueza, sino de la distribución de la riqueza generada (en la producción manufacturera, agrícola, ganadera y de servicios) “dentro de la clases capitalista”. Los fabricantes y sus empleados pierden, las empresas financieras y sus empleados ganan. Y es obvio – continúa Tooze – que esta pelea por repartirse el excedente puede generar enormes pérdidas a toda la Sociedad como quedó demostrado en la crisis financiera de 2008. Pero pretender que, examinando estas cuestiones podemos explicar por qué hay ricos y pobres es altamente implausible. La desigualdad de hoy hay que buscarla en la globalización y el traslado de la producción a Asia. Atribuir semejante importancia a un fenómeno que tuvo lugar en Inglaterra (enclosures) hace siglos y a una concepción de la propiedad y de los derechos reales propia del common law manipulada convenientemente por los “clérigos” de la clase terrateniente y financiera (en la regulación de los derivados, de la titulización y de la propiedad intelectual) es desorbitado. En relación con la propiedad intelectual – los acuerdos TRIPS que favorecen a los países occidentales – Tooze añade que
lo que crea la oportunidad de obtener beneficios en este caso no es ni la apropiación de las tierras comunales ancestrales ni un artificio legal del tipo que se exhibe en el diseño de derivados y de la titulización. Lo que crea la oportunidad de obtener beneficios es una innovación científica importante, respaldada por la infraestructura industrial de laboratorios y hospitales que generan valor al fabricar y vender los productos que incorporan la innovación.
La financiación pública de la investigación no se “privatiza” como pretende Pistor – continúa Tooze – porque se patenten inventos que se basan en la investigación básica pagada con fondos públicos
Pistor destaca… la financiación pública a ambos lados del Atlántico ayudó a mantener el genoma humano en el dominio público. Pero precisamente porque el objetivo de esta investigación no era el lucro sino el descubrimiento científico, el genoma humano no es un caso típico de investigación y desarrollo. Especialmente dado el declive de la ciencia financiada con fondos públicos, la mayor parte de la investigación se realiza ahora en universidades y empresas y se dirige desde el principio a la generación de beneficios, para lo cual es esencial la protección jurídica de las patentes o el velo del secreto comercial… cuando uno trata las patentes biotecnológicas como equivalentes al enclosure (cierre de fincas) isabelino y equipara las finanzas modernas a la alquimia, y cuando uno le da un lugar de honor a éstas en oposición a la acumulación y el trabajo como modos de producir y distribuir la riqueza, lo que se está haciendo es contando su propio cuento.
Tooze acaba acusando a Pistor de populista
Si..., como Pistor, tratamos de explicar la producción y distribución de la riqueza a una combinación de robo legalizado y un elaborado esquema ponzi que mueve el dinero sin crear nada de valor real, estamos ciertamente hablando el lenguaje de la izquierda, pero es un lenguaje con un matiz claramente populista… El populismo de izquierdas, por otro lado, está disfrutando de una gran aceptación tanto en Europa como en América. Y tal vez la mejor manera de interpretar el libro de Pistor es como un programa altamente sofisticado para un populismo económico de izquierdas.
Y la justificación del populismo de izquierdas que se propone es tramposa. Concluye Tooze que defender estas posiciones por parte de la izquierda sobre la base de que es la mejor forma de contrarrestar el populismo de derechas à la Trump o Brexit, es muy peligroso porque implica que la izquierda está llamando a resucitar la idea de la “soberanía popular”, es decir, llamando a acabar con el Estado de Derecho y sustituir las leyes por la voluntad popular que es la que debe determinar su contenido y no, como hasta ahora, las empresas de Wall Street y sus aparatos de lobby. Como dice Tooze ¿y el Estado? ¿el Estado legislador y garante del cumplimiento de la ley no tiene nada que ver en esta lucha entre grandes empresas y el pueblo?

Adam Tooze, How ‘Big Law’ Makes Big Money, The New York Review of Books, 2020

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