Operaciones vinculadas y grupos de sociedades

Foto: Manuel María de Miguel

Introducción

Cándido Paz-Ares dictó una conferencia con ese título en la Academia Matritense del Notariado en el curso 2019/2020. En los próximos meses saldrá publicado el volumen que las recogerá y, gracias a la feliz iniciativa de José Aristónico García, los volúmenes de los Anales están en libre acceso. En lo que sigue, hago un resumen del texto de Paz-Ares de próxima publicación (también se publicará en el libro Homenaje a José María de Eizaguirre). He de advertir que hay muchas frases que son transcripción literal de las que emplea Paz-Ares en su texto, es decir, que no hay ningún intento de apropiación. Con carácter general, me parece que – una vez más – Paz-Ares nos ha brindado una comprensión sistemáticamente coherente y sustantivamente afortunada del tratamiento legislativo de las operaciones intragrupo. Mis discrepancias son, pues, inexistentes. Paso a resumir el texto de Paz-Ares.

Operaciones vinculadas y transacciones intragrupo

Dice el catedrático de la Autónoma que el estudio de las operaciones vinculadas desde la perspectiva del Derecho de Grupos de sociedades permite contraponer los dos grandes modelos de regulación de las operaciones vinculadas que existen en el Derecho comparado: el modelo general, basado en la regla de propiedad, y el modelo especial, basado en la regla de responsabilidad (recuerden la famosísima distinción que debemos a Calabresi/Melamed). “Nuestra hipótesis es, grosso modo, que el primero resulta aplicable a la generalidad de los supuestos de operaciones vinculadas mientras que el segundo es el aplicable a las operaciones vinculadas que se realizan en el seno de un grupo de sociedades” (en adelante, transacciones intragrupo). Es decir, que según Paz-Ares, las transacciones intragrupo configuran un grupo de casos dentro de las operaciones entre partes vinculadas en el que está justificado sustituir la regla de la propiedad por la regla de la responsabilidad.

Operaciones vinculadas son operaciones realizadas por la sociedad con sujetos que tienen capacidad de influir sobre sus decisiones, básicamente, los accionistas significativos y los administradores (y asimilados tales como sus familiares próximos o entidades controladas por ellos v. art. 231 LSC). Lo que caracteriza a las operaciones vinculadas es, pues, la inherencia del conflicto de interés que resulta siempre que una parte de una transacción tiene influencia sobre la formación de la voluntad de la contraparte con el riesgo de que la utilice para avanzar el interés propio en lugar de promover – como debería – el ajeno. Es semejante a la autocontratación o a la doble representación: alguien decide estando a ambos lados de la mesa de negociación. Obviamente, cuando la matriz es titular del 100 % del capital de la filial – filiales íntegramente participadas – el conflicto de interés desaparece porque en rigor no hay dos partes, solo una desdoblada: las operaciones en grupos planos, las que medien entre ellas no son a estos efectos operaciones vinculadas. El conflicto de interés en los grupos piramidales (esto es, los grupos en los que la matriz ostenta una participación mayoritaria en las filiales, pero éstas no están íntegramente participadas por la matriz) lo es entre el interés de los accionistas de la matriz y el interés de los accionistas externos de la filial (los socios minoritarios de la filial, v., art. 529-vicies.2. a) LSC en la redacción dada por el Proyecto).

En los grupos de sociedades, hay una transacción intragrupo cuando se celebra una entre la matriz – o cualquier sociedad del grupo – y una filial. Por ejemplo, si la matriz compra un inmueble a la filial tendrá interés en pagarle el precio más bajo posible, lo que colisiona con el interés de la filial en recibir el más alto posible. Dado que la matriz influye en la voluntad de la filial, el “siniestro” para la filial (que reciba un precio inferior al que habría recibido si el comprador del inmueble fuera un tercero sin capacidad de influir sobre la voluntad de la filial) es incontrolable para la filial y la transacción se convierte en el instrumento de la matriz para “extraer” valor de la filial.

La influencia de la matriz en la formación de la voluntad de la filial se materializa a través de la adopción de acuerdos en los órganos de la filial donde la matriz tiene, por definición, una influencia decisiva directa (mayoría de los votos en la Junta, si ésta es la que decide sobre la transacción intragrupo ) o indirecta (poder para nombrar y destituir al administrador único o a la mayoría de los consejeros que forman el consejo de administración de la filial). Es indirecta cuando la matriz no puede adoptar directamente la decisión “por sus propios medios” en la filial pero dispone de una influencia decisiva sobre los llamados administradores dominicales de la filial cuyo incentivo natural es favorecer al dominus. El administrador dominical – el designado por la matriz – está contaminado por el conflicto de interés de su dominus (v., para las sociedades cotizadas art. 529 ter h LSC) porque el legislador califica de conflicto de interés tanto el que se tiene por cuenta propia como el que se tiene por cuenta ajena (v. art. 228 e in fine LSC). El futuro artículo 231.1 LSC elimina cualquier duda al respecto al calificar como personas vinculadas al administrador a «los socios representados por el administrador en el órgano de administración».

Regla de la abstención y regla de la inversión

¿Debe aplicarse a las transacciones intragrupo el modelo regulativo de la autocontratación y de la doble representación? Este consiste, como se sabe, en la prohibición de intervenir, en el deber de abstención. La regla es simple: la sociedad matriz o los administradores dominicales que la representan en la filial han de inhibirse de participar en la junta de la filial o en su órgano de administración respectivamente en relación a cualquier decisión que tenga por objeto la aprobación de operaciones vinculadas intragrupo (v. arts 228 c) y e) y 529 ter h LSC, 190.1 LSC interpretada por la STS 26-XII-2012, art. 9 quater. 4 III de la Directiva 2017/828). La decisión correspondería, en el consejo de la filial a los administradores no dominicales y en la junta a los accionistas externos. Sería, por tanto, la minoría y no la mayoría la llamada a decidir (regla de la mayoría de la minoría MdM). Dos reglas adicionales son relevantes: la de reserva de competencia que impide que las operaciones vinculadas puedan ser aprobadas por instancias inferiores de la organización (ej., por el consejero-delegado o directivos o apoderados de la sociedad) o que se trate de operaciones que, por hacerse en condiciones predeterminadas y en las que no puede influir la sociedad, no presentan conflicto de interés (arts. 229.1 a) y 529-ter.1 h) LSC).

No es nada claro que la regla de la abstención ofrezca una solución sensata para las transacciones intragrupo porque éstas se realizan con carácter recurrente o “estructural”, es decir, su realización forma parte de la dinámica ordinaria de la empresa policorporativa. Desde esta perspectiva, se comprende que si no se permitiera al grupo realizar transacciones intragrupo de forma recurrente bajo la dirección de la matriz, la eficiencia de esta forma de gobernanza empresarial se resentiría en comparación tanto con la empresa unicorporativa como con la empresa descentralizada que recurre al mercado porque se estaría trasladando, en la práctica la dirección de la empresa a los accionistas externos y a los administradores no dominicales de la filial que carecen de la información y de los incentivos para maximizar el valor de la empresa.

Interés del grupo y ventajas compensatorias

Pero la estrategia para desactivarla no puede ser la de apelar al reconocimiento legal del interés del grupo que prevalecería sobre el interés social de la filial y eliminaría, por tanto, el conflicto de interés en cada transacción singular para proyectarlo, con carácter general con la “política” general de la matriz respecto de las filiales. Bastaría, según la famosa tesis de las ventajas compensatorias, con que el balance conjunto de todas esas transacciones y decisiones de los administradores de la matriz sobre las filiales fuera “equitativo” para éstas. Se dice por estos autores que como la regla de la abstención se basa en una aproximación individual a cada decisión sobre cada transacción intragrupo, su aplicación queda descartada. Se añade que el instrumento a disposición de los administradores de la matriz para ejecutar la política del grupo serían las instrucciones a los administradores dominicales de la matriz en cada una de las filiales y dado que el administrador de la filial obraría en cumplimiento de instrucciones vinculantes, su conducta sería debida, no discrecional de forma que no habría lugar para el conflicto de intereses.

Pero como Paz-Ares ha explicado largo y tendido en otro lugar,

• no hay reconocimiento legal del interés del grupo;
• el control de las transacciones intragrupo debe hacerse individualmente y
• están prohibidas las instrucciones imperativas por parte del dominus a los administradores dominicales.

Por tanto, la tesis de las ventajas compensatorias salva la gobernanza contractual de los grupos al coste de sabotear la gobernanza corporativa cuya misión es proteger los intereses de los accionistas externos frente al riesgo de desviación de valor hacia la matriz. Este riesgo solo puede conjurarse analizando individualmente cada transacción y asegurando, en tal escrutinio que no resulta de cada una de ellas una extracción de valor de la filial hacia la matriz. Es decir, poniendo en vigor una protección de los intereses de los minoritarios equivalente a la que se desactiva al dejar de aplicar la regla de la abstención. Sin ese escrutinio, los socios externos de la filial quedan al pairo de la bondad del socio mayoritario, esto es, de la matriz. Los minoritarios no tendrían forma de obtener justicia frente a los abusos ya que los minoritarios tendrían sobre sí la carga de impugnar por contraria al interés social cada transacción intragrupo y la carga de probar la extracción de valor por parte de la matriz ya que, tratándose de decisiones “estratégicas o de negocio”, la matriz estaría protegida por la business judgment rule. Todo un regalo para los insiders que, de este modo ven ampliado injustificadamente su margen de inmunidad o impunidad.

La sustitución de la regla de la abstención por la regla de la inversión

Por eso Paz-Ares encuentra una solución mejor en la que pasa por transformar la regla de la propiedad en una regla de responsabilidad. Esto es, sustituir la regla de la abstención – que es una regla de propiedad porque requiere el consentimiento de la minoría para que pueda llevarse a cabo la transacción intragrupo MdM – por una regla de la inversión. Con ello se logra reprimir las transacciones intragrupo redistributivas permitiendo, sin embargo, las productivas.

La regla de la inversión permite a la matriz imponer la transacción a la filial (usando el voto de sus administradores dominicales o sus votos como socio mayoritario de la filial) pero estableciendo los términos de la transacción con carácter claudicante, esto es, adquiriendo carácter definitivo sólo si, ante la protesta de los minoritarios, la matriz consigue probar ante un juez la equidad o justicia intrínseca de la transacción para con la filial. Es el conocido como entire fairness test de la jurisprudencia norteamericana recogido en nuestro derecho por el art. 190.3 LSC.

La sustitución de la regla está justificada por la productividad de las transacciones intragrupo a la que se ha hecho referencia más arriba y la necesidad, por tal productividad, de reprimir los comportamientos oportunistas de la minoría.

La aplicación de la regla de la abstención y de la regla de la mayoría de la minoría (MdM) pone en manos de la minoría una herramienta poderosísima de chantaje (oportunismo) cuando ésta tiene todos los incentivos para usarla. En términos tradicionales, los costes (estratégicos) de efectuar estas transacciones intragrupo se elevan extraordinariamente porque la aplicación de la regla de propiedad permite a la minoría – cuyo consentimiento es necesario – extraer a la mayoría toda la ganancia de la transacción (hold-up). Además de los costes administrativos (convocar a los órganos y celebrar las reuniones) y de información (estudiar los materiales, adoptar posición, defenderla y votar). Estos costes son mayores o menores en función de la frecuencia de las transacciones y de la calidad esperada de las mismas.

Aplicación a las transacciones estructurales, a las ordinarias y a las extraordinarias: plasmación legislativa

Es fácil de argumentar que, en el caso de las transacciones estructurales (las de gran envergadura – más del 10 % de los activos sociales - o las que implican un conflicto de interés cuya aprobación está atribuida a la junta de socios – art. 160 f y art. 230.3 II LSC – ), los costes estratégicos son prohibitivos. Dada la envergadura de la operación o el deber de abstención del mayoritario, el minoritario tiene todos los incentivos para chantajear al mayoritario haciéndose comprar su voto favorable a la misma. Del lado de la matriz, sin embargo, estas operaciones son necesarias como mecanismo de renegociación o recontratación del grupo como empresa policorporativa para asegurar que se persigue la maximización del valor de ésta. Ante la tesitura de ser chantajeada por los minoritarios, la matriz se abstendrá de llevar a cabo estas transacciones productivas.

El régimen legal de las transacciones intragrupo estructurales se encuentra en el art. 190 LSC. Concretamente, en el art. 190.3 que consagra legalmente la regla de la inversión. El art. 190.1 e) – que obliga a la abstención cuando se trate de “dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230” – es sólo aplicable al socio-administrador (STS 2-II-2017) y el art. 9 quater.4 III de la Directiva 828/2017 aplicable a sociedades cotizadas no es un obstáculo insoslayable si el acuerdo de la junta viene “aprobado” por la mayoría de los consejeros independientes. Y si esta aprobación no ha existido, el tenor del art. 9 – quater 6 a) de la Directiva legitima la aplicación de nuestro art. 190.3 LSC.

En cuanto a las transacciones ordinarias (las que en sociedades de cierta envergadura lleva a cabo el consejero delegado y el equipo de dirección y no el consejo de administración en pleno v., arts. 249 bis b y 529 ter 1 a) y f LSC a contrario) el problema reside en que son el pan nuestro de cada día pero, en las filiales, si se trata de transacciones intragrupo, debería atribuirse la competencia para su aprobación al consejo porque el consejero-delegado estaría conflictuado – por cuenta ajena – ya que, normalmente, habrá sido designado por la matriz. Aquí, los costes de transacción relevantes son los administrativos y de información dada la frecuencia de estas transacciones. Simétricamente, el riesgo de que sean transacciones extractivas es reducido por lo que la “derogación” de la regla de la abstención es asumible y, en fin, la regla de la abstención no se ajusta a las transacciones que han de efectuarse de forma continua. Lo que conduce a reducir teleológicamente la norma que reserva al consejo la competencia sobre las operaciones vinculadas (art. 230.2 III LSC y 529-ter 1 h LSC) permitiendo que el consejero delegado acometa las transacciones intragrupo necesarias o convenientes para la gestión ordinaria de los negocios sin perjuicio de obligaciones de reporte al consejo de carácter periódico y de supervisión general de éste sobre dichas transacciones (art. 9-quater 5 de la Directiva).

En fin, en cuanto a las transacciones extraordinarias (las que articulan las competencias indelegables del consejo porque concretan la gestión estratégica de la empresa, esto es, las operaciones que, por su cuantía significativa o su naturaleza cualitativa tengan un impacto relevante en la estrategia general de la empresa), los costes relevantes son los costes estratégicos, como en las estructurales y los que pueden tener incentivos para chantajear son los administradores designados por la minoría. La regla de la inversión supone aplicar analógicamente el art. 190.3 LSC al Consejo reduciendo teleológicamente – para el caso de las transacciones intragrupo – los arts. 228 c), 230.2 y 529 ter 1 h LSC. “En estos casos – ha dicho Latorre con buen criterio – parecería coherente que, dado que los administradores sufren el conflicto de interés por cuenta del socio, la regla aplicable a esos conflictos fuera la que resuelve los conflictos que sufren los socios y no la que resuelve los conflictos que sufran los administradores”. Este argumento es especialmente aplicable al caso de los grupos. Sin perjuicio de que el consejo siempre podría deferir la decisión a la Junta en cuya votación el socio mayoritario podría participar con los límites del art. 190.3 LSC.

Cándido Paz-Ares, Operaciones vinculadas y grupos de sociedades, Anales de la Academia Matritense del Notariado, 2019/2020, en prensa, 2020

Cláusulas estatutarias con sistemas de retribución alternativos para consejeros ejecutivos

foto: JJBose

A través de la siempre interesante “Actualidad Jurídica” de Cuatrecasas, tengo noticia de la Resolución de la Dirección General de la cosa y de otras cosas de 4 de junio de 2020 según la cual, pueden inscribirse las clausulas estatutarias que prevean sistemas alternativos de retribución para los consejeros ejecutivos. El art. 217 LSC sólo exige que se determine estatutariamente el sistema de retribución y que la junta apruebe la cuantía máxima de la retribución de los administradores en su conjunto y el art. 249 LSC recoge la obligación de celebrar un contrato con el consejero-ejecutivo.

La DG – indebidamente a nuestro juicio, porque la sentencia del TS de 26 de febrero de 2018 es errónea y no “complementa” el ordenamiento porque se trata de un pronunciamiento aislado – dice que “la retribución de los consejeros ejecutivos además de en su contrato (ex art. 249.3 y 4 LSC) debe fijarse en los estatutos y su cuantía ser aprobada por la junta general (ex art. 217 LSC), pero en la línea de flexibilidad que patrocinaba el TS en su sentencia afirma que «debe admitirse que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos».

La resolución proporciona seguridad jurídica pero lo hace, una vez más, a base de engordar la redacción de los estatutos sin ganancia para nadie. Lo que harán las sociedades es incluir en la cláusula estatutaria sobre la retribución de los administradores un párrafo como el que fue objeto de la Resolución:

La remuneración de los consejeros ejecutivos podrá consistir en: una retribución fija, sistemas de previsión social, planes de ahorro, retribución en especie (utilización de vivienda habitual, de vehículo, suscripción de seguros), indemnizaciones por cese conforme a las causas previstas en sus contratos y pactos de exclusividad, de no competencia post-contractual o de permanencia.

Más ideología hipotecarista en el Registro Mercantil: aplicación al depósito de cuentas

foto: jjbose

Basta con transcribir los pasos más relevantes de la Resolución de la Dirección General de la cosa y de las otras cosas de 4 de junio de 2020 para darse cuenta de la aplicación indiscriminada de los principios hipotecarios – los aplicables al registro de la propiedad de bienes inmuebles – al registro mercantil, un registro “civil” de los actos de los titulares de patrimonios no individuales.

Se pretende efectuar un depósito de cuentas. Se deniega el depósito porque falta el informe de auditoría. Se alega por la sociedad que la solicitud correspondiente (y la resolución del Registro mercantil) por parte de un socio minoritario se encuentra recurrida administrativamente. La DG dice que da igual. Que no se pueden depositar las cuentas hasta que no haya una resolución administrativa firme de la DG sobre el nombramiento de auditor. Es ridículo porque la DG está equiparando el depósito de cuentas a una inscripción en el Registro de la Propiedad cuando las diferencias entre el sentido, los efectos y el valor del depósito de cuentas con las inscripciones de derechos reales sobre inmuebles en el Registro de la Propiedad son abismales.

Es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado (vid. Resoluciones de 28 de febrero de 2018 y 20 de marzo de 2019), que ante una situación de indeterminación sobre el estado del Registro cuando se solicita una designación de auditor, el registrador mercantil debe esperar a que la misma adquiera firmeza. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de proceder a la designación de un auditor a instancia de la minoría con las consecuencias que de ello se derivan en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 272 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital). En los supuestos normales, pendiente la decisión del registrador sobre la procedencia de designación de un auditor a instancia de la minoría habrá que esperar a que se finalice el oportuno expediente con la resolución estimatoria o desestimatoria. Hasta ese momento la situación registral no resultará definitiva y no podrá el registrador decidir sobre el resto de solicitudes de asiento que estén presentadas en el Registro Mercantil.

Si la resolución del registrador, estimatoria o desestimatoria, ha sido impugnada ante esta Dirección General, la indeterminación sobre si definitivamente procederá o no el nombramiento afecta al contenido del Registro por lo que la decisión sobre si procede o no la designación de auditor previsto en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital deberá demorarse hasta que quede resuelta en vía administrativa. Esta doctrina es plenamente coherente con la regulación de nuestro ordenamiento jurídico que prevé que el registrador de la propiedad no emita calificación hasta que la situación del contenido del Registro sea definitiva (vid. artículo 18 de la Ley Hipotecaria). Este mismo esquema de cosas se reproduce en el ámbito del Registro Mercantil sin que la particular existencia de más de un Libro Diario altere el principio general del artículo 18.4 del Código de Comercio dada la coordinación prevista en el ordenamiento (vid. artículos 23, 29, 80 y 358.2 del Reglamento del Registro Mercantil)

Luego, reconoce que la situación es kafkiana – impide a la sociedad cumplir con una obligación legal cuyo incumplimiento puede tener consecuencias perjudiciales – pero viene a decir que se fastidie por haber recurrido la resolución del Registrador mercantil nombrando auditor

Ciertamente la dilación del procedimiento conlleva una situación de incertidumbre de la que pueden resultar situaciones no deseadas, pero ello es consecuencia de la aplicación de las normas de salvaguarda de nuestro ordenamiento y de la necesidad de que los pronunciamientos del Registro se fundamenten en situaciones ciertas habida cuenta de los fuertes efectos que de los mismos se derivan (artículo 20 del Código de Comercio). La sociedad no puede alegar indefensión porque es el ejercicio de su derecho de oposición a la designación de auditor (artículo 354 del Reglamento del Registro Mercantil), el que impide a la registradora pronunciarse sobre la procedencia o no de la designación de auditor a instancia de la minoría. En cualquier caso, no es esta la cuestión que se dilucida en el presente expediente.

Cómo lidiar con el descontento social extremo

Foto: JJBOSE

¿Por qué todos los animales sociales persiguen mejorar su status, esto es, su posición en la jerarquía que organiza los grupos? Porque una posición más elevada en la jerarquía significa más y mejor acceso a los recursos disponibles o producidos por el grupo tanto en términos de compañeros sexuales – y, por tanto, descendencia – como en términos de supervivencia – acceso a los alimentos –.

Los seres humanos son los únicos que establecen jerarquías “productivas”, no “extractivas”, en las que la posición de cada individuo en la jerarquía la determinan sus conocimientos o su capacidad para liderar la actividad en común que exige la organización del grupo jerárquicamente.  En las demás especies, las jerarquías son extractivas: el macho alfa absorbe buena parte de los recursos reproductivos y alimenticios del grupo.

En el trabajo que resumo a continuación, que se suma a otros publicados recientemente sobre el “zoon politikon” desde la perspectiva de la evolución, los autores utilizan las categorías de jerarquías basadas en el "prestigio” y jerarquías basadas en la “dominación” en función de los medios que permiten a alguien escalar en estatus dentro del grupo.

Así las cosas, una buena definición del "estatus social” de un individuo es la que lo califica como “un metarecurso” que determina quién y cuánto accede cada uno de los individuos de un grupo a los recursos cuando estos son escasos y hay competencia por ellos.

Entre los animales no humanos, la fuerza física determina, a menudo, el estatus social. Entre los humanos no, porque inventamos tempranamente armas letales lo que redujo a la insignificancia la diferencia – en todo caso no muy grande – de fuerza física de unos individuos u otros. Los autores consideran, sin embargo, que la capacidad de formar coaliciones es el criterio decisivo para determinar el status de cada individuo en la jerarquía. Es cierto el poderosísimo instinto coalicional de los humanos y que, en la competencia intergrupal, suponiendo una fuerza física comparable entre ambos y un número de individuos también comparables, deben salir vencedores aquellos grupos que se coordinen-cooperen mejor entre sí (que tengan menos desertores, por ejemplo) pero los autores atribuyen más influencia a la capacidad de movilizar a otros a su favor que tendría el individuo que goza de un estatus social superior

“el estatus social implica influencia social y los individuos con un estatus más alto pueden dirigir más fácilmente el curso de acción que toman los demás. Esto permite movilizar a los demás en favor de uno mismo y desmovilizar a los posibles adversarios. Esencialmente, el estatus social es un recurso que permite ganar competiciones sin tener que luchar”

En función de los “recursos” que un individuo tenga, empleará una (prestigio) u otra (dominación) estrategia para ascender en la escala social. Los fuertes físicamente la dominación, los más inteligentes, el prestigio. Por las razones que Gintis y otros explican en este trabajo, las sociedades humanas primitivas – las de prácticamente toda nuestra historia evolutiva como especie – se organizaron en torno a jerarquías productivas lo que, a su vez, se tradujo en una organización social muy igualitaristas.

Pero lo que interesa a los autores es explicar las “formas actuales de descontento político extremo” a partir de la psicología humana producto de la evolución. El punto de partida es muy simple: en principio, los más descontentos políticamente en una Sociedad lo mostrarán recurriendo a la agresión física o verbal, esto es, a través de una estrategia de dominación. La razón es simple: la estrategia alternativa no está a su disposición (“las vías de acceso al estatus basadas en el prestigio tienen, al menos en su propia percepción, pocas probabilidades de éxito”) porque se trata de individuos con poco capital humano o poca capacidad de influencia en los centros de decisión o poca “dotación” de otros recursos que podrían hacerlos ascender en la escala social vía persuasión. De manera que recurrirán directamente al enfrentamiento físico – uso de la violencia – mediante el empleo de amenazas – ataques a sedes del grupo rival – y mediante el uso de la propaganda. La agresión “indirecta” es más interesante

suele consistir en chismorrear con el objetivo de disminuir el valor del otro grupo a los ojos de la audiencia, pero la agresión indirecta también puede adoptar la forma de intentos de movilizar a otros para que se unan a la agresión dirigida contra los adversarios. La movilización es un proceso extraordinariamente difícil, ya que no sólo requiere la alineación de las preferencias ("necesitamos hacer X...") sino también la alineación de la atención ("... ¡y la necesitamos ahora!") Además, la movilización para la agresión intergrupal es aún más difícil, ya que el nivel de movilización necesario siempre es relativo al enemigo: se necesita que el grupo no sólo esté bien coordinado sino que esté mejor coordinado que el grupo rival.

Los instrumentos para movilizar a los demás contra el adversario consisten en moralizar la cuestión – calificando de inmoral la conducta o posición del adversario, lo que apela a un instinto muy arraigado en la psicología humana dada la extraordinaria importancia de la conformidad a las reglas del grupo para la supervivencia individual en el caso de los humanos –; el chismorreo – la forma más “barata” de comunicación social en grupos no demasiado grandes que, gracias a los medios de comunicación se ha hecho mucho más barata en las sociedades modernas y que es, por ello, muy eficaz para movilizar a los propios partidarios en un conflicto y la movilización de los propios seguidores, esto es, de los que están dispuestos, a priori, a creer en la verdad de lo que dice el líder y a coordinar su conducta con la de éste. Los “seguidores” no son los afiliados de base al grupo del líder, sino los que son capaces, a su vez, de movilizar a afiliados en la causa del lider:

“las personas que invierten en movilizar a otros para proyectos agresivos pueden elegir estratégicamente seguir a los líderes que creen que intensificarán los conflictos y apoyarán las soluciones agresivas… los líderes fuertes y dominantes responden a tales motivaciones y los estudios psicológicos muestran que la proximidad o probabilidad de que se abra un conflicto intergrupal aumenta la motivación para seguir a líderes dominantes

Sobre la base de este análisis, los autores concluyen que es la aspiración a ascender en la escala social – el ansia de estatus y, en particular, de estatus social basado en la dominación y no en el prestigio o la persuasión – lo que explica el avance de los líderes extremistas– polarizadores - y su éxito en ambientes de extrema insatisfacción o descontento político que conduce a la exacerbación del conflicto y, eventualmente, al empleo de la violencia, a la agresividad y la mentira en la comunicación pública, a la excesiva moralización y a la promoción de los líderes más agresivos frente a los moderados. Recuérdese que es una “ley de hierro” en todas las organizaciones que los más extremistas acaben haciéndose con el poder. 

Pero los autores consideran que este análisis no es aplicable directamente a los movimientos populistas que han proliferado en los últimos años aunque “hay cierta superposición entre el apoyo populista y las motivaciones de búsqueda de estatus”, pero consideran que hay otras motivaciones que lo explican mejor como sería el “autoritarismo… el tradicionalismo y la necesidad de ajustarse a la propia identidad, como se refleja en el hecho de que el nacionalismo forme parte de muchos programas populistas de derechas”. Pero los movimientos populistas suelen ser “igualitaristas y apoyan políticas redistributivas” de manera que se orientan más hacia la “conformidad” con las reglas sociales y con la idea de igualdad y no con la motivación de dominio que está detrás del activismo de los que buscan mejorar su estatus en el grupo de los descontentos políticos por lo que concluyen que

Si bien muchas formas extremas de descontento político están temporalmente correlacionadas con la aparición del populismo en las democracias occidentales (y, potencialmente, están vinculadas a las mismas causas estructurales subyacentes), parece que el populismo y el descontento político extremo son, no obstante, fenómenos psicológicamente distintos.

Y, más interesante, es la relación entre la búsqueda de status de los descontentos políticos y la desigualdad. La desigualdad económica – recuérdese que somos psicológicamente muy igualitarios porque hemos vivido en grupos muy igualitarios durante la mayor parte del tiempo en el que se formó nuestra psicología – genera aversión no sólo de los más pobres respecto de los más ricos, sino en todos los – digámoslo así – deciles de renta o riqueza respecto de los que están mejor económicamente: “Esencialmente, la desigualdad "estira" la jerarquía y, por lo tanto, aumenta la competencia por el estatus para todos”, cuanto más intensamente se perciba la desigualdad, más se intensificarán las motivaciones dirigidas a mejorar nuestro estatus relativo en la jerarquía social. Como la lucha por el estatus relativo – la posición en la jerarquía social – es un juego de suma cero, un incremento de la desigualdad puede generar una intensificación del conflicto entre élites (entendiendo por éstas los que tienen seguidores en cada uno de los niveles de la jerarquía social), es decir, una intensificación de la competencia por estatus y, consiguientemente, mayor inestabilidad social. Y, añaden los autores, el discurso político abandona la racionalidad y se desplaza hacia la dominación porque, para los que están abajo en la jerarquía social, es imposible acceder a las posiciones más elevadas vía persuasión o “capital humano” ya que carecen de las cualidades necesarias (si las tuvieran estarían en esas posiciones en primer lugar). Además, la competición deja de ser entre individuos para ejecutarse entre grupos lo que lleva a subrayar y “esencializar” las diferencias entre grupos (además de moralizarlas) y elimina cualquier posibilidad de intercambio racional de argumentos. Obsérvese – creo que esto es lo más interesante – que esta dinámica convierte a lo que era un grupo (cuyos miembros están condicionados evolutivamente para cooperar entre sí) en dos grupos, con lo que las relaciones entre los miembros de uno y otro grupo serán ya, no de cooperación, sino de competencia. No de juegos de suma positiva, sino de juegos de suma negativa: sólo puedo elevar mi estatus individual elevando el estatus del grupo al que pertenezco y como el estatus es siempre relativo, sólo puedo elevar éste degradando el estatus de los miembros del – ahora – grupo rival.

Lo que lleva a los autores a sugerir que es fundamental subrayar la igualdad esencial de los seres humanos y a no sobrevalorar las diferencias identitarias. (Justo lo contrario de lo que hacen nuestros nacionalistas periféricos incluyendo a los más moderados). Esta aproximación (la de no equiparar el “tratamiento” del descontento político extremo y del populismo) permite no ceder en lo que no se debe ceder:

Un enfoque exclusivo en el populismo podría llevar a la expectativa de que las raíces del descontento se basan en los valores. Por ejemplo, el auge del populismo de derecha puede sugerir que las frustraciones tienen su origen en un respeto cada vez menor por la autoridad y las formas de vida tradicionales. Si ése fuera realmente el caso, sólo se podría llegar a una sociedad despolarizada si los no populistas estuvieran dispuestos a transigir con importantes valores políticos y abrazar en mayor medida la tradición y la autoridad. En cambio, los argumentos y resultados actuales sugieren que las verdaderas raíces de las formas más extremas de descontento se basan menos en un conflicto de valores políticos abstractos y más en la falta de condición y reconocimiento social.

Si es así, el camino hacia la despolarización radica en una mayor inclusión y una mayor igualdad, por ejemplo, basada en una afirmación de la doctrina liberal clásica sobre la importancia del intercambio abierto y no dominante de argumentos…. La inclusión puede facilitarse económicamente invirtiendo en el acceso universal a la educación pública…. la inversión en educación genera oportunidades para los marginados… Siempre será difícil llegar a los que tienen puntos de vista extremos y esto es especialmente cierto en un entorno de intensa polarización política. En esencia, el principal desafío de nuestro tiempo es reconocer las frustraciones de los extremistas y hacerlo de manera que no se hagan concesiones en lo que se refiere a los principios democráticos.

Michael Bang Petersen, Mathias Osmundsen y Alexander Bor, Beyond Populism: The Psychology of Status-Seeking and Extreme Political Discontent, 2020

Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios: el Tribunal Supremo confirma su doctrina sobre la distribución de los gastos entre prestatario y prestamista

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2020. El Supremo comienza recordando qué es lo que dijo en sus sentencias de 23 de enero de 2019: que la cláusula que asigna todos los gastos al prestatario-consumidor es abusiva y que para demostrarlo basta comparar la asignación de gastos que resulta de ella de la que resultaría de no existir la cláusula por lo que la “estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad”. Una vez eliminada la cláusula abusiva, “y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.)” hay que determinar cómo deben distribuirse tales gastos “no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente”.

A continuación, el Supremo relata que la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 ha confirmado la aproximación del Supremo a las consecuencias de la cláusula como se dijo en esta entrada. Tras reproducir los párrafos relevantes de la sentencia del TJUE, el Supremo concluye

Es por ello que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. En este caso, el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y los gastos notariales y registrales.

Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la sentencia 48/2019, de 23 de enero, recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, según la cual: «En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: »a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. »b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. »c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario […]. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. »d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales».

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.

6. Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como «la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo- , como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento».

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad (341,83 euros).

7. Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos: «desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario». Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto.

8.- En conclusión, la jurisprudencia de esta sala distinguió, en cuanto a los gastos que son objeto de este procedimiento, entre aquellos gastos cuyo pago, conforme a las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula, correspondía al consumidor y aquellos cuyo pago correspondía al banco, y condenó al banco a pagar estos últimos al consumidor. Doctrina cuya corrección ha resultado plenamente confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

¿El lenguaje verbal tuvo un origen gestual?

 Foto: JJBose

Karen Emmorey… argumenta que la existencia misma de los sistemas de signos - que son… tan completa y complejamente lingüísticos como los sistemas hablados - socava la idea de un origen gestual del lenguaje. Argumenta que si el lenguaje se hubiera localizado primariamente en nuestras manos, no habría tenido ninguna razón para desplazarse a nuestros órganos vocales. Por lo tanto, el lenguaje debe haber sido hablado desde el principio. El psicolingüista holandés Pim Levelt ha llegado a una conclusión similar…  entender que los humanos pasen por una etapa gestual… sería como "construir un coche construyendo primero un barco y luego quitar la vela, ponerlo sobre ruedas y añadir un motor de combustión".

Y tras descartar pretendidas ventajas del lenguaje verbal sobre el gestual, el autor nos dice que hay una diferencia que puede ser clave para que la evolución hiciera adaptativo el lenguaje verbal y nos llevara a abandonar el gestual: el coste energético.

… Los estudios que miden el gasto calórico que implica hablar informan que son esencialmente insignificantes. Esto se debe tanto a que los movimientos involucrados son muy pequeños, como a que las palabras habladas a menudo dificultan la salida de la respiración. (Se puede pensar en el habla como una forma de reciclar un abundante producto de desecho - el aire - al salir del cuerpo). Esto no quiere decir que hacer gestos o señas sea un esfuerzo especialmente atlético o extenuante, pero ciertamente es más costoso que hablar, al menos en un orden de magnitud, según estima Fitch.

Y la minimización del consumo de energía parece una potente presión adaptativa. Se pregunta a continuación el autor ¿cómo habría pasado la comunicación humana de los gestos al habla?

Una posible explicación comienza con una curiosidad anatómica: en los seres humanos, la mano y la boca están íntimamente unidas… En el útero, los bebés a menudo se chupan los pulgares. Poco después de nacer, hasta alrededor de los cinco meses, exhiben lo que se llama el "reflejo de Babkin": si se les presionan las palmas de las manos, sacan la lengua. Otras pruebas provienen del cerebro. Se sabe desde hace tiempo que las áreas neuronales que controlan los movimientos de la boca están extrañamente muy cerca de las que controlan los movimientos de las manos, lo que lleva a algunos a proponer un circuito de mando compartido para ambas. Evidencias recientes sugieren que estas áreas no sólo están cerca sino que, de hecho, están integradas… Darwin observó que "los niños, cuando aprenden a escribir, a menudo tuercen la lengua al mover los dedos, de forma ridícula"… La estrella de baloncesto de EE.UU. Michael Jordan era conocido por sacar la lengua mientras regateaba o mojaba el balón… Los chimpancés también muestran simpatía entre las manos y la boca, lo que sugiere que este "puente invisible" probablemente ya estaba presente en nuestro último antepasado común… la mayoría de los estudiosos están de acuerdo en que el paso de la mano a la boca habría sido muy lento. Y muchos ahora enfatizan que la transición no fue de un sistema de sólo gestos a un sistema de sólo habla…. hoy los hablantes hacen gestos con las manos cuando hablan… Más bien… los gestos servían como el canal comunicativo primario y la vocalización era un canal secundario - como vemos en los chimpancés modernos – ¿cómo se impuso el habla?

Richard Paget sugirió.. en 1944 que el lenguaje comenzó como un gesto manual pero pudo cambiar al habla porque la boca inconscientemente actuaba como un eco de la mano… cuando «los actores principales (las manos) se retiraron del escenario ... sus suplentes - la lengua, los labios y la mandíbula - ya eran competentes en el arte pantomímico».

Kensy Cooperrider, Hand to mouth, Aeon 2020, julio

Antonio Manuel Morales sobre Covid y Derecho de Contratos: ni la fuerza mayor ni la rebus son de mucha ayuda

Foto: JJBose

Extracto, a continuación, algunos párrafos del artículo-editorial publicado por Antonio Manuel Morales en el último número del Anuario de Derecho Civil.

Nos hallamos ante una de las grandes crisis que le ha tocado vivir a la Humanidad a lo largo de su historia. Esta crisis también está provocando problemas en el ámbito de la contratación. Creo que es importante plantearse si, ante esta situación, son adecuados los instrumentos jurídicos ordinarios del derecho de contratos. En las líneas que siguen trataré de demostrar que no, porque están fundados en criterios de justicia conmutativa y, en las circunstancias actuales, hace falta aplicar a los contratos soluciones excepcionales inspiradas en criterios de justicia distributiva. Defenderé, además, que estos criterios los debe concretar el legislador, ponderando adecuadamente todos los intereses en juego.

El derecho de contratos cuenta con dos instrumentos jurídicos que, a primera vista, podrían considerarse oportunos en la situación actual. Son, la cláusula rebus sic stantibus y la fuerza mayor. La fuerza mayor nos sitúa ante el impacto sobre el cumplimiento del contrato de sucesos que no pueden ser controlados por el deudor. Permite repartir ese riesgo extraordinario que aparece en la ejecución del contrato. La cláusula rebus sic stantibus trata de resolver los problemas que sobre la vida del contrato provoca una grave alteración sobrevenida de las circunstancias, imprevisible en el momento de contratar, que provoca una ruptura del equilibrio contractual inicialmente pactado.

Creo que ninguno de estos instrumentos, aplicados con el debido rigor, sirve para lo que exige esta situación, que es distribuir adecuadamente el impacto extraordinario de la pandemia en el conjunto de la sociedad, a través del entramado de relaciones contractuales existentes en ella…

… El concepto de fuerza mayor (como el concepto próximo de caso fortuito, que en ocasiones se considera equivalente), está conectado al incumplimiento de un contrato. Lo justifica en la medida en que el impedimento que lo provoca no puede ser controlado por el deudor. Consecuentemente, la fuerza mayor excluye normalmente la responsabilidad contractual (el deber de indemnizar)…. Pero… no impide… la resolución por incumplimiento del contrato, que en el derecho actual no se basa en la culpa del deudor.

La resolución de los contratos (máxime si se produce en cadena) … Privaría al sistema económico del entramado de contratos sobre los que el mismo se desenvuelve, cuya conservación facilitará la futura reactivación de la actividad económica. … la resolución del contrato por incumplimiento, medida de estricta justicia conmutativa diseñada para situaciones ordinarias, es inadecuada en las actuales circunstancias en las que hay que preservar la supervivencia de los contratos.

… La otra limitación de la fuerza mayor proviene de que la exoneración del incumplimiento que tiene su causa en ella es difícil de aplicar a las obligaciones pecuniarias. En ellas, el cumplimiento rara vez se puede considerar, en sí mismo, imposible. Por lo que el problema se sitúa en la incapacidad económica del deudor para cumplir, por falta de liquidez o solvencia. Problema que, ordinariamente, tiene su tratamiento en el derecho concursal.

La cláusula rebus sic stantibus… puede ser un instrumento jurídico adecuado para repartir entre los contratantes el riesgo de una alteración sobrevenida de las circunstancias sobre las que el negocio se fundamenta, grave, extraordinaria e imprevisible en el momento de contratar. Pero en la situación actual, en la que la alteración es sistémica y de una magnitud desorbitada, la cláusula rebus no aporta soluciones de utilidad.

Primero, porque está inspirada en criterios de justicia conmutativa (está pensada para cada contrato y no para el conjunto del tejido contractual). Segundo, porque su aplicación es lenta, costosa y puede provocar una gran diversidad de soluciones (según la apreciación de cada juez).

… Sin duda el cambio de circunstancias del momento presente cumple los requisitos de imprevisiblidad y gravedad de la rebus. Pero (no es) alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato, establecido al celebrarlo… la alteración de la capacidad económica o de la liquidez del contratante para cumplir, o su vulnerabilidad….  (Además)… el contratante sigue obligado a cumplir el contrato hasta que culmine el procedimiento que abre la invocación de la cláusula.

… el legislador quien debe adoptar las medidas necesarias para distribuir los riesgos de esta pandemia y mitigar sus efectos desastrosos. Debe hacerlo con criterios de justicia distributiva, respetando los principios constitucionales sobre los que se asienta la contratación. La actuación del legislador debe estar orientada por dos principios: la conservación de los contratos y la protección de la parte vulnerable. La conservación del «conjunto del entramado contractual»

Cuando la DG no sabe lo que es un contrato y no sabe que las partes de un contrato son “señores” del contrato y, por tanto, pueden derogarlo a placer

“La experiencia habla… decisivamente a favor de entender que tal uso prolongadamente aplicado en el tiempo ha pasado a formar parte del contrato”

Karsten Schmidt

Es la Resolución de la Dirección General de la cosa y las otras cosas de 20 de marzo de 2020. Los que tuvieran esperanza en que las cosas cambiarían en el caserón de Parcent pueden abandonarla. Se siguen diciendo las mismas tonterías que en el pasado. No les cuento los hechos del caso porque son tan complicados que no seguirían leyendo la entrada. Están narrados en la Resolución. La cuestión es que, cuando se llevan a inscribir los acuerdos adoptados en una junta polémica, el registrador no los inscribe porque dice que la junta estuvo mal convocada. Digo yo que eso lo debería decidir un juez, no un funcionario del ministerio de Justicia.

La DG dice una sarta de lugares comunes erróneos en relación con los estatutos sociales. Recuérdese que no ha mucho dijo, correctamente, que los estatutos solo obligan a los socios y que no tienen eficacia erga omnes. Y digo yo que si los estatutos los aprueban los socios y solo les obligan a ellos es porque los estatutos son un pacto contractual y digo yo también que si son un pacto contractual, los socios – todos de común acuerdo – podrán modificarlos o “derogarlos singularmente”, esto es, decidir que no se apliquen en un punto concreto en una concreta ocasión.

Al parecer, las juntas de la sociedad no se convocaron nunca según lo que disponían los estatutos. Lógico. Eran tres socios y se convocaban recíprocamente y, normalmente, celebrarían juntas universales.

Pero, no sé por qué, el caso es que solicitada la convocatoria de una junta por el socio 3, los socios 1 y 2, presidente y secretario del consejo de administración (manda narices que una sociedad de tres socios tenga un consejo de administración, digo yo que ¿para qué quiere en tal caso la sociedad tener una junta de socios?) se dan por notificados y comunican ¡por burofax! a 3 la celebración de la junta en una notaría. Al llegar 3 a la notaría, se ecuentra con que, de los otros dos, sólo está 1 que se va de la notaría. Luego, no sé cómo, 3 adopta los acuerdos previstos en el orden del día y otros pocos más y lleva los acuerdos adoptados a inscribir al Registro.

La verdad es que la escritura presentada a inscripción era un cristo y el registrador se hartó de sacar defectos en la calificación. Pero el socio 3 insiste y recurre ante la DG. Y esta dice

Para resolver la cuestión central que se plantea en el presente recurso debe decidirse si es o no fundada la calificación negativa de la Registradora mercantil por la que considera que la forma de convocatoria de la Junta general que ha adoptado los acuerdos formalizados en la escritura calificada (convocatoria que, según se expresa en la certificación de tales acuerdos sociales, se realizó en determinada reunión del consejo de administración que consta en acta notarial que se cita) no se ajusta a lo establecido los Estatutos sociales (anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia). Añade la Registradora que en dicha certificación de acuerdos sociales se alude también a una ampliación del orden del día solicitada con base en el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital, que, según se manifiesta, fue aceptada y confirmada mediante correo electrónico enviado por el Presidente, sistema de notificación no recogido en Estatutos y sin que se aporte justificación alguna de la publicación del referido complemento de la convocatoria.

Y, a partir de aquí, la DG coge carrerilla y suelta todos los lugares comunes imaginables sobre la convocatoria de la junta y los estatutos sociales:

… existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de Junta dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio … incluida por tanto la convocatoria judicial o registral.

Ni por un momento se le pasa por la cabeza a la DG que estamos ante cláusulas contractuales. Y tampoco que las normas sobre convocatoria son instrumentales, cuyo cumplimiento no puede ser un fin en sí mismo, de manera que si se ha logrado el fin para el que se disponen (que los socios sepan que han sido llamados a una reunión para discutir y votar sobre determinados asuntos) exigir el cumplimiento ¡como requisito de validez de los acuerdos! es concebir el derecho privado español como si fuera el de Corea del Norte o la Unión Soviética de los tiempos de Stalin.

Luego están las afirmaciones que mueven a la sonrisa y que uno deja pasar cuando las encuentra en un TFG

Con tales requisitos se pretende garantizar al socio una publicidad que le permita conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el sentido del voto por emitir.

¿No debería el registro negar la inscripción de los acuerdos si los socios no le demuestran suficientemente a la Registradora que reflexionaron “detenidamente sobre el sentido del voto”? ¿No nota la DG la ridiculez de este tipo de afirmaciones en una resolución administrativa?

Lo siguiente es una afirmación grandilocuente y vacía de sentido en el marco de lo que se discute en la Resolución

Estas afirmaciones se apoyan en el hecho de que los Estatutos son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad. En este sentido se ha dicho que los Estatutos son la «carta magna» o régimen constitucional y de funcionamiento de la sociedad (vid. Resolución de 16 de febrero de 2013).

¡La repanocha! los estatutos son “la carta magna”, “la constitución” de la sociedad. Y los pobres profesores de Mercantil explicando que la sociedad es un contrato celebrado entre varias personas para lograr un fin común para cuya mejor consecución los socios forman un patrimonio y se dotan de unas reglas – los estatutos – sobre cómo adoptarán decisiones sobre ese patrimonio sin apercibirnos de que esas reglas – contractuales – producto de la autonomía privada son nada menos que la “carta magna” de la sociedad.

Lo más grave es que al hablar así de los estatutos sociales, al no darse cuenta que no son más que pactos contractuales entre los socios a los que se someten – al entrar en la sociedad – los nuevos socios, la DG olvida, por ejemplo, que los socios pueden desarrollar usos en el gobierno de la sociedad que les vincularán o, al menos, tendrán la protección de la doctrina de los actos propios. En el caso, al parecer, nunca jamás habían convocado la junta de Tembleque SA a través de un anuncio en el BOE y en los periódicos. Siempre se habían convocado mediante notificaciones personales. Si se repasa la jurisprudencia sobre las “juntas clandestinas” no puede sino estarse muy en desacuerdo con esta Resolución.

Luego hacen decir al Supremo lo que el supremo no dice. El Supremo nunca ha dicho que los estatutos sociales no sean cláusulas contractuales, producto de la autonomía privada y a los que se aplican, con algunas especialidades derivadas de su carácter organizativo, las reglas legales aplicadas a cualquier pacto contractual.

En el presente caso es indudable que no se acredita que tanto la convocatoria de la Junta general con el correspondiente orden del día como el complemento de dicha convocatoria se haya realizado con observancia de los requisitos estatutarios (anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia).

… La falta de acreditación de la convocatoria de la Junta general conforme a Estatutos a uno de los tres socios –que, además manifiesta su oposición a que se celebre la Junta con carácter de Junta universal– hace imposible la aplicación de esta doctrina por la evidente lesión de los derechos individuales del socio que aquella falta comporta. Cuestión distinta es que, atendiendo a las circunstancias, pudiera entenderse que existiera abuso de derecho en las actuaciones de alguno los interesados, pero se trata de una cuestión ajena al estrecho marco del procedimiento registral y su valoración corresponde a los tribunales en el procedimiento judicial correspondiente.

Digo yo, en fin, también, que si los 3 socios se enteraron de la celebración de la reunión y los 3 socios acudieron, aunque luego 1 abandonara la reunión, el incumplimiento de las reglas de convocatoria deviene irrelevante porque su función – como he dicho – avisar a los socios de que se va a celebrar la reunión en la que se van a discutir y aprobar determinados acuerdos – se habría cumplido, de manera que no debería poder alegarse su incumplimiento para provocar la nulidad de los acuerdos.

Se trata de una prueba más de que hay que reformar el art. 18.2 del Código de Comercio y reducir la calificación registral mercantil a la comprobación de que los documentos presentados son los que exige la ley y que los acuerdos que se pretende inscribir no son contrarios al orden público, esto es, nulos de pleno derecho.

Madre mía

 

Foto JJBOse 

Según me dicen (gracias Verónica del Carpio), el texto que reproduzco a continuación, no ha sido aprobado por el Congreso. Es una propuesta de enmienda. Lo que ha sido aprobado es, simplemente, una instrucción al Gobierno para que publique un estudio respecto a la posible incorporación de la regla rebus sic stantibus al Derecho de Obligaciones y Contratos español en el marco de la tramitación como proyecto de ley del Real Decreto-Ley 20/2020

El Congreso (a través de la Comisión de Justicia con competencia legislativa plena) aprobó una enmienda al Proyecto de Ley de medidas procesales urgentes por el COVID-19, que se incorpora al texto que ahora ha de aprobar el Senado. La enmienda supone una modificación del artículo 1258 del Código Civil que pasaría a tener el siguiente tenor:
"1. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
2. Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma significativa e imprevisible durante su ejecución, de manera que esta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya alterado significativamente la base económica del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de los riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto a la inalterabilidad de dicho contrato, podrá solicitar, por el cauce de la jurisdicción voluntaria, a través del Letrado de la Administración de Justicia, la renegociación del contrato con base en la incidencia de la alteración de las circunstancias operadas y de cara a la conservación o mantenimiento del contrato.
3. El Letrado de la Administración de Justicia, conforme a la naturaleza y complejidad del caso, concederá un plazo razonable y prudente para que las partes puedan renegociar el contrato. Igualmente, la parte afectada por el cambio extraordinario de circunstancias podrá solicitar que, mientras dure el período de renegociación, se suspenda provisionalmente el cumplimiento del contrato o, en su caso, se fije un cumplimiento mínimo que resulte razonable para los intereses de las partes. Dicha solicitud se elevará al Juez que resolverá lo procedente, con audiencia de las partes.
4. Si las partes alcanzasen un acuerdo sobre la adecuación del contrato, deberán comunicarlo al Letrado de la Administración de Justicia, que ratificará la modificación acordada mediante el oportuno Decreto. En caso contrario, la parte afectada por la alteración de las circunstancias estará legitimada para solicitar judicialmente, mediante el correspondiente juicio declarativo, bien la modificación del contrato, o bien su resolución. En este último supuesto, la solicitud de resolución del contrato podrá ir acompañada, en su caso, de la reclamación de daños y perjuicios, cuando la negativa de la otra parte a la renegociación pueda ser calificada de arbitraria, contraría a las prácticas o usos del sector, o carente de justificación en atención a la naturaleza y circunstancias específicas del contrato.
5 La modificación del contrato será provisional, mientras duren las contingencias derivadas del cambio extraordinario de las circunstancias.
6. En todo caso, la parte que se haya visto afectada por dicho cambio extraordinario de circunstancias, no estará sujeta al pago de indemnización alguna por la resolución del contrato."

La internalización de las normas desde una perspectiva evolutiva: la existencia de un mecanismo genético que nos dispone a internalizarlas, no de un mecanismo genético que nos lleva a obedecerlas

 

Las sociedades exitosas tienden a fomentar normas que mejoran la adaptación del individuo, como la capacidad de aplazar la gratificación, la buena higiene personal, los hábitos de trabajo positivos y el control de las emociones, así como normas altruistas que subordinan las necesidades del individuo al bienestar del grupo, fomentando comportamientos como la valentía, la honestidad, la justicia, la voluntad de cooperar y la empatía por los demás. La gente valora las normas por sí mismas, además de, o a pesar de, los efectos que el comportamiento que las normas sugieren tienen sobre el bienestar percibido.

Por ejemplo, un individuo que ha interiorizado el valor de ser sincero, dirá la verdad incluso en las ocasiones en las que el resultado neto de decir la verdad sea negativo.

De ello se desprende que cuando la gente interioriza una norma, la frecuencia de esta en la población será mayor que si la gente sigue la norma sólo instrumentalmente; esto significa que... los genes para la internalización de normas se convierten en exitosos desde el punto de vista evolutivo... (y puede desarrollarse) una tendencia en casi todas las sociedades exitosas a que las instituciones culturales promuevan las normas prosociales y eviten las antisociales.

La explicación más razonable del predominio de las normas prosociales... es la selección coevolutiva genes-cultura: las sociedades que promueven normas prosociales tienen tasas de supervivencia más altas que las que no lo hacen. Nótese que los argumentos habituales contra la plausibilidad de la selección genética de grupo no se aplican a nuestro modelo. Esto se debe a que el altruismo es (a) fenotípico, y (b) "viaja en autostop" en la norma fenotípica de mejora de la aptitud. Debido a que el altruismo es fenotípico, y porque se puede mantener un alto grado de uniformidad cultural dentro de los grupos, se mantiene fácilmente una alta proporción de varianza intragrupo y entre grupos en el rasgo fenotípico, y por lo tanto los grupos con resultados elevados en términos de bienestar – más adaptados - superan rápidamente a los de peores resultados. Debido a que el altruismo hace autostop, el mecanismo que generalmente socava la selección de grupos, esto es, la existencia de una alta tasa de migración intergrupal, no socava la internalización, siempre y cuando los individuos altruistas adopten las normas de los grupos a los que emigran.

Una segunda objeción a nuestro modelo de altruismo es que hemos asumido más que proporciona una explicación de por qué la internalización de las normas, que tiene una función objetiva programable, eleva la adaptación del individuo. ¿Qué gana un agente de ver alterada su función objetiva cuando tiene a sus disposición siempre la opción de obedecer la norma cuando le convenga y violarla cuando no le convenga cumplirla? La respuesta es que los agentes no maximizan la adaptación, sino una función objetiva que, a su vez, está sometida a la selección natural.

En un entorno estable, esta función objetiva se corresponderá milimétricamente con lo que sea adaptativo. En un entorno inestable o cambiante, la selección natural es demasiado lenta, de manera que la función objetiva no coincidirá con lo que es adaptativo. La transmisión cultural y el consiguiente incremento en complejidad social es lo que genera ese entorno rápidamente cambiante en los grupos humanos. La imitación no corrige este fallo porque los agentes copian las estrategias que son exitosas desde el punto de vista de la función objetiva, no desde el punto de vista de la adaptación. En esta situación hay grandes beneficios en términos de adaptación en desarrollar un mecanismo no genético para alterar la función objetiva del individuo, junto a un mecanismo genético para hacer que el individuo sea susceptible de sufrir tal alteración. La internalización de normas, que puede ser una elaboración de los mecanismos de marcado e imitación en los animales no humanos, surgió, sin duda por su capacidad para alterar la función objetiva humana en una dirección que conducía a una mayor adaptación. No hay pruebas de que haya internalización… en los animales no humanos… hay razones obvias para dudar que, en cualquier caso, sea importante porque la transmisión cultural en animales no humanos es relativamente rudimentaria.

Sería un error muy grave concluir que el proceso de socialización en humanos es suficientemente poderoso como para permitir que cualquier patrón normativo se «ponga en vigor» vía internalización.

Por ejemplo, muchos han sugerido que sería mejor si la gente actuara sobre la base del principio «de cada cual según sus capacidades, a cada cual según sus necesidades». Sea la que sea el valor moral de tal máxima, ninguna sociedad ha durado mucho tiempo cuando los incentivos de los individuos se basaban en él. Nuestro modelo sugiere que una razón por la que tal principio falla es… simplemente (que) los beneficios que obtienen los que incumplen la norma son demasiado elevados como para impedir que la vigencia del principio se erosione (es decir, que la evolución no garantiza la prevalencia vía internalización de cualquier norma de comportamiento altruista, solo de aquellas que no imponen costes excesivamente elevados a los individuos y, a la vez, los benefician lo suficiente indirectamente a través del aumento del bienestar del grupo)

Puede haber otros criterios que determinen qué tipo de normas altruistas emergerán con mayor probabilidad del proceso de coevolución genes-cultura… por ejemplo, conductas altruistas pero que son muy similares a las que incrementan la adaptación individual pueden ser fáciles de internalizar. Así, dado que decir la verdad cuando se habla es adaptativo, puede ser fácil desplazar la decisión de hablar sinceramente del ámbito del cálculo instrumental al ámbito de lo que está bien y lo que está mal moralmente. Del mismo modo, el castigo altruista puede extenderse porque es prudente, en general, desarrollar una reputación de castigar al que nos hace daño y hace falta poco para convertir esta prudencia en un principio moral

Herbert Gintis,

Individuality and Entanglement. The Moral and Material Bases of Social Life

2017, capítulo 10

¿Hay control de transparencia de cláusulas predispuestas en el marco de una acción colectiva? Respuesta: no, o al menos, no mucho

Foto: JJBose

En alguna ocasión he dicho que corremos el riesgo de que todo el derecho privado de los contratos con consumidores quede absorbido por el agujero negro de la transparencia. El TJUE está contribuyendo peligrosamente a este siniestro al excavar un día sí y otro también en el art. 4.2 de la Directiva y convertir el requisito de que las cláusulas predispuestas que regulen el objeto principal del contrato sean legibles y transparentes en los cimientos de un pretendido derecho de los contratos con consumidores arrasando a su paso las normas nacionales que regulan los requisitos de validez de los contratos, singularmente, el consentimiento y, dentro de esta regulación con la de los vicios del consentimiento y sus consecuencias en punto a la nulidad o anulabilidad.

El TJUE ha de practicar un poco más de “autocontención” y recordar que el Derecho Privado sigue siendo competencia de los Estados; que su interpretación corresponde a los tribunales nacionales y que apenas hay algunas islas europeas en ese océano nacional. Hablar, por ejemplo, de que la validez de una cláusula predispuesta depende de que el consumidor haya dado su “consentimiento libre e informado” es una aberración.

Al extravasar así el ámbito de aplicación de la Directiva 13/93, el TJUE corre el riesgo de distorsionar no sólo los derechos nacionales sino el propio Derecho europeo. La sentencia que reseño a continuación así lo advierte al llamar la atención sobre el hecho de que el control de transparencia en los contratos sobre productos financieros, esto es, asegurarse de que los consumidores de tales productos financieros “comprenden el alcance” de lo que están contratando no está asignado al art. 4.2 de la Directiva de cláusulas abusivas aunque se hayan empleado cláusulas predispuestas en los contratos correspondientes para regular el objeto principal del contrato, sino a las normas del mercado de valores contenidas en las MiFid (Directivas sobre Mercados de Instrumentos Financieros) y a los llamados test de conveniencia e idoneidad. Las consecuencias de su incumplimiento, en tal caso, no son las de la nulidad de pleno derecho, de orden público, apreciable de oficio, imprescriptible etc, sino las más modestas normas sobre vicios del consentimiento. 

¿Cómo explica el TJUE que si el contrato es de swap las reglas aplicables sean las de las MiFid complementadas con el derecho nacional sobre vicios del consentimiento pero si el contrato es de compraventa – o de transacción - las reglas deban ser las “inventadas” por la jurisprudencia a partir de una norma absolutamente marginal en el contexto de la Directiva 13/93 como es el art. 4.2? Porque no puede olvidarse que el núcleo de la Directiva 13/93 es el control del contenido de las cláusulas predispuestas y la nulidad de las que regulan los derechos y obligaciones de las partes de manera desequilibrada. El control de los elementos esenciales del contrato es y debe permanecer como algo marginal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2020 va en la buena línea en este sentido. Desestima el recurso de casación de ASUFIN que había interpuesto una acción colectiva para que se declararan nulas las cláusulas de los contratos de swap de Bankinter. Ganó en primera instancia por goleada. La Audiencia de Madrid corrigió notablemente al Juez de lo Mercantil y el Supremo desestima el recurso de casación y le impone las costas a ASUFIN. ¿Por qué? Porque según el Supremo, no todo en el mundo va de cláusulas abusivas. La protección del consumidor frente a los abusos por parte de las empresas con las que contratan está asignada a muchas normas jurídicas, no solo a las que regulan el control del contenido de las cláusulas predispuestas. El Supremo se refiere al caso de la contratación financiera, donde el Supremo ha utilizado las normas sobre vicios del consentimiento interpretados a la luz de los requisitos de información al cliente que imponen las normas sobre negocios de inversión. Esa ha sido la “estrategia” del Supremo también en el caso de los “productos financieros complejos” y en el caso, incluso, de la suscripción de acciones en aumentos de capital en sociedades cotizadas (caso Bankia).

¿Qué es lo más interesante de lo que dice el Supremo? Que en el marco de una acción colectiva, solo se puede realizar un “control abstracto” de la transparencia de unas cláusulas predispuestas con muchas limitaciones. Ya le había reprochado yo, si no recuerdo mal, a la sentencia del Supremo de 2013 que declaró “intransparente” la cláusula-suelo que el control de transparencia exige tener en cuenta las circunstancias que rodean la celebración del contrato, de modo que difícilmente puede alcanzarse un juicio definitivo sobre la transparencia de una cláusula predispuesta en un control abstracto y teniendo a la vista, exclusivamente, el texto de la cláusula. El Supremo, en esta sentencia, contesta eficazmente el argumento y justifica su resolución de 2013

Es cierto que en la sentencia que se invoca en el recurso de casación, 241/2013, de 9 de mayo, y en alguna otra, como la 138/2015, de 24 de marzo, hemos mantenido que, respecto de las cláusulas suelo, no es incompatible el control abstracto propio de las acciones colectivas con la ponderación de circunstancias concretas relativas al grado de consciencia del consumidor sobre la carga jurídica y económica de dicha cláusula.

Pero, al igual que sucede con otras circunstancias específicas de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés, como, por ejemplo, que respecto de ellas la falta de transparencia conlleve la abusividad, lo que no sucede respecto de otro tipo de condiciones generales (sentencias 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; y 121/2020, de 24 de febrero), las conclusiones de tales sentencias 241/2013 y 138/2015 no son extrapolables a clausulados más complejos, como los que son objeto de este litigio, y como con todo acierto aprecia la Audiencia Provincial.

En efecto, hay circunstancias propias del marco contractual, como la forma habitual de negociación, la intervención de un fedatario público o la adaptación a normas administrativas bancarias de transparencia, que pueden ser tenidas en cuenta para decidir sobre la transparencia de una cláusula en un control abstracto; y eso es lo que sucede con las denominadas cláusulas suelo. Pero fuera de esos elementos externos, en un control abstracto es imposible tomar en consideración las circunstancias individuales y concretas que han concurrido en cada contrato.

Y añade que el control abstracto – el que se puede hacer en el marco de una acción colectiva – se adapta bien al control de incorporación y al control del contenido, pero no al control de transparencia

pues aquello que en un caso u otro determina la no inclusión o la abusividad es fácilmente predicable con carácter general de todos los contratos en los que se haya incluido esa cláusula.. pues lo que determina en cada caso su indebida incorporación o su abusividad es predicable con carácter general de todos los contratos en que se hayan incluido esas cláusulas. Es ciertamente difícil que en la contratación individual surjan circunstancias especiales que excluyan la vinculación del juicio generalizado realizado mediante una acción colectiva, fuera de la negociación individual que por sí misma provocaría la inaplicación del control de abusividad.

Pero no sucede lo mismo cuando la acción colectiva pretende que se realice un control de transparencia. La insistencia del TJUE en la necesidad de atender a las concretas circunstancias del caso, tanto objetivas como subjetivas de quien contrata, que puedan incidir en la comprensibilidad material de la cláusula, y, lo que es más importante, la trascendencia de la información precontractual, reducen considerablemente los supuestos en que pueda apreciarse la falta de transparencia en una acción colectiva…

Y, muy importante, el mismo clausulado puede aplicarse a consumidores medios y a consumidores sofisticados por lo que el análisis de las circunstancias del caso es imprescindible para decir si el banco introdujo la cláusula de forma transparente en sentido material o no

Desde el momento en que esta información no es sólo documental y, además, aunque se atienda al parámetro del consumidor medio, puede influir un determinado perfil del cliente que, sin dejar de ser consumidor, aparece necesariamente como conocedor de esa realidad contractual, resulta muy difícil llegar a concluir que con carácter general una determinada entidad financiera comercializó con falta de transparencia un producto

A continuación explica que, en el caso de los swap, la protección del consumidor debe articularse comprobando que la empresa financiera ha cumplido con la “normativa del Mercado de Valores (MiFID) que nada tienen que ver con clausulados mucho más sencillos como los relativos a la limitación de la variabilidad del tipo de interés”.

De hecho, en la práctica de los tribunales suele ser más frecuente enjuiciar este tipo de contratos desde el punto de vista de la citada normativa MiFID y no desde la óptica de la protección de los consumidores… Lo que entronca plenamente con la propia naturaleza casuística de la contratación de productos financieros complejos, en la que influye la categorización del cliente, su experiencia previa, su nivel de conocimientos financieros y su disposición a la asunción de riesgos, hasta el punto de que antes de la contratación deben realizarse unos test -conveniencia e idoneidad- dirigidos a constatar tales circunstancias en cada caso individual.

y concluye con una observación interesante (remitiéndose a la sentencia de la Audiencia) sobre la relación entre transparencia y abusividad

la parte demandante confunde transparencia y abusividad, pues la falta de transparencia es la antesala del control de abusividad respecto de los elementos esenciales del contrato -precio y prestación- (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT). Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad (sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; y 121/2020, de 24 de febrero).

Error común porque el precio de la compraventa se fijó sobre la base de la valoración dada al objeto por un tercero

Foto: JJBose

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2020 ECLI: ES:TS:2020:2058 merece una reseña porque los hechos son casi “de escuela” para sentar doctrina sobre el error-vicio común a ambos contratantes.

Los hechos

En noviembre de 2011, Gaselec Diversificación S.L. (en adelante, Gaselec) y Covaersa Energías S.A. (en adelante, Covaersa) eran socios de la entidad Nexus Energía S.A. (Nexus), y sus respectivos porcentajes de participación en el capital social eran inferiores al 10%. Nexus había acordado una ampliación de capital el 29 de noviembre de 2011. Tanto Gaselec como Covaersa tuvieron acceso a la misma información suministrada por la propia Nexus, según la cual: la sociedad tenía un valor de 26.125.517 euros y cerca de 12 millones de beneficios; el valor nominal de las acciones era de 6 euros y la prima de 24 euros, de modo que las nuevas acciones se ofrecían a un precio de 30 euros por acción.

Gaselec estaba interesada en acudir a la ampliación de capital social y adquirir acciones por un valor de 2,5 millones de euros. Covaersa, conocedora de esta intención y necesitada de liquidez, ofreció a Gaselec un paquete de 33.000 acciones de Nexus a 29 euros por acción, lo que suponía un ahorro de un euro por acción. Las partes llegaron a un acuerdo y formalizaron un contrato de compraventa de 33.000 acciones de Nexus a 29 euros por acción, el día 23 de diciembre de 2011.

Cuatro meses después, el 23 de abril de 2012, la auditora de Nexus comunicó al consejo de administración que había apreciado errores importantes, pues los beneficios no habían sido de 12 millones de euros sino de 3.5 millones euros, y el valor de la sociedad se reducía a unos 22 millones de euros.

Como consecuencia de ello, Nexus recalculó el valor de la acción, lo rebajó a 12 euros y devolvió a los inversionistas que habían acudido a la ampliación de capital social la diferencia, 18 euros por acción.

Gaselec interpuso una demanda en la que ejercitaba, con carácter principal, una acción de nulidad de la compraventa de 33.000 acciones de Nexus por error vicio en el consentimiento, en relación con las circunstancias que habían determinado el precio de la compra de acciones, con el consiguiente efecto de la restitución recíproca de prestaciones. Subsidiariamente, ejercitó una acción de nulidad parcial de la compraventa, por error vicio, que conllevaba la condena de la demandada a pagar la diferencia entre el precio pagado por acción (29 euros) y el precio de la acción recalculado por Nexus (12 euros).

La Audiencia provincial dijo, para estimar la demanda

"No se trata en nuestro supuesto de una pérdida de valor de las acciones y menos a largo plazo, sino de un error en su valoración, que se traslada a la fijación del precio de la compraventa de las acciones. La actora conoce la valoración de las acciones de Nexus en base a sus auditorías en abril de 2011 y escritura la compraventa en diciembre siguiente y en abril siguiente se evidencia la errónea valoración de las mismas. Así pues concurren todos los requisitos del error como vicio de consentimiento".

El error era excusable:

"Conocida la información suministrada por el Consejo de Administración de la mercantil Nexus en base a las auditorías llevadas a cabo, la actora conocía la información contable y no cabía exigirle mayor diligencia. Resulta desproporcionado demandarle que exigiera a la mercantil una nueva auditoría".

Por lo que ordena

… la restitución de las prestaciones, en este caso de las acciones con sus frutos y del precio pagado por ellas con sus intereses.

En el recurso de casación, el Supremo señala que la Audiencia no erró al considerar relevante para determinar si hubo error-vicio que las partes fijaran el precio de su compraventa sobre la base de la valoración de las acciones realizada por la propia sociedad. Eso “no supone causalizar la compraventa de las acciones como instrumento para adquirir parte de los beneficios potenciales y/o el valor de una concreta empresa”. Añade que tampoco puede negarse que el error fuera esencial y excusable dada la diferencia entre el precio pactado y el valor real y que la valoración tenida en cuenta por las partes procedía de la propia sociedad que la había utilizado en el aumento de capital.

El Supremo repasa las generalidades sobre el error vicio del consentimiento (representación equivocada, “suficientemente segura, no como mera posibilidad”; que recaiga sobre la “sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones… que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo”; esencial… y que hubiera tenido – la representación – relevancia en el momento de celebrar el contrato; excusable, es decir, que alguien que hubiera empleado la diligencia exigible en las circunstancias no habría descubierto el carácter erróneo de la representación) y dice que

No cabe negar que, en este caso, el error acerca del valor de la sociedad y de las acciones sea esencial, en atención a las circunstancias que enmarcan la compraventa formalizada de las acciones. Un accionista vende a otro un paquete de acciones, en el momento en que se había aprobado la ampliación de capital y el precio de la compraventa de acciones se fija en función del precio fijado para la suscripción de las nuevas acciones, en concreto un euro por acción menos. La determinación del precio de las nuevas acciones emitidas en el curso de la ampliación de capital social lo había sido de acuerdo con el valor de la sociedad y los beneficios obtenidos que reflejaba su contabilidad, verificado por un informe de auditoría.

El que cuatro meses después, un posterior informe de auditoría pusiera de manifiesto que no era correcta aquella información sobre la que se basó la fijación del precio de las acciones que se ofrecían con la ampliación de capital, pone en evidencia que tanto el comprador como el vendedor cuando convinieron el precio de la venta lo hicieron sobre una premisa errónea, la valoración que la propia sociedad había dado a sus acciones a la hora de aprobar la ampliación de capital, y que al ser detectado más tarde provocó la corrección del precio fijado para las nuevas acciones y la restitución, a los suscriptores de la ampliación, de la diferencia entre lo cobrado y el valor revisado. El error recae sobre un elemento esencial del negocio, las acciones que eran objeto de compraventa, en concreto sobre su valor. El error es esencial, pues se proyecta sobre esa cualidad accidental del objeto de la compraventa (las acciones) con referencia a la cual se fijaba el precio. Con arreglo a la valoración dada por la propia sociedad Nexus a sus acciones al tiempo de aprobar la ampliación de capital, Gaselec y Covaersa convinieron el precio de la compraventa. En esas circunstancias, coetáneas al momento de la formalización de la compraventa de acciones, el valor dado a las acciones por la propia sociedad al aprobar la ampliación de capital social, fue tomado en consideración por comprador y vendedor para fijar el precio de la acción un 1 euro más barata que el de las nuevas acciones.

La clave del razonamiento del Supremo es esta

… el error en la valoración (es)… excusable (cuando)… venga propiciado por un error previo sobre las cualidades del objeto o los parámetros que determinan su valor.

En nuestro caso, el error en la valoración de la acción, que determinó el precio de la compraventa, vino propiciado por un previo error sobre el valor de la sociedad a la vista de sus cuentas y de los beneficios obtenidos. Las circunstancias concurrentes muestran que, en este caso, el error era excusable y no resulta razonable exigir mayor diligencia al comprador para cerciorarse del valor de las acciones que compraba: comprador y vendedor eran socios minoritarios de la sociedad Nexus; la compraventa de acciones se pactó en el momento de la ampliación de capital social y en atención al precio fijado por la propia sociedad, sobre la base de la información objetiva empleada para la aprobación de la ampliación de capital y que comprador y vendedor conocían por ser ambos socios de Nexus.

O sea, que el comprador “podía confiar” en la corrección del valor atribuido a las acciones por la sociedad.

De hecho, el acuerdo convenido por el vendedor con el comprador fue venderle las acciones por un precio inferior en un euro por acción al fijado por la sociedad para la suscripción de las nuevas acciones objeto de la ampliación de capital. En estas circunstancias, no cabía exigir mayor diligencia al comprador para evitar el error del que fue víctima, junto con todos aquellos que concurrieron a la ampliación de capital.