lunes, 8 de marzo de 2021

El franquiciador no responde de los incumplimientos del franquiciatario con sus clientes


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2021, ECLI: ES:TS:2021:634. El caso va de la reclamación de un cliente de una clínica “Vital Dent” en la que pide una indemnización por el incumplimiento del contrato de prestación de servicios de dentista por parte de la clínica. Dado que se trata de una clínica franquiciataria de Vital Dent, el abogado del paciente demanda tanto a la franquiciataria como a la franquiciadora.

La cuestión que se discute en este recurso es si el franquiciador es responsable frente a los clientes del franquiciado cuando la actividad de este causa un daño a estos clientes. En concreto, si es responsable cuando el daño es consecuencia del incumplimiento del contrato celebrado entre el franquiciado y el cliente para la prestación de servicios de odontología porque el franquiciado no finalizó los servicios contratados y pagados por adelantado por el cliente.

El Supremo recuerda lo que ha dicho sobre el contrato de franquicia en la STS 4-VI-2020 (que contiene una definición de contrato de franquicia) y señala que el hecho de que en el contrato de franquicia, el franquiciador excluya su responsabilidad por estos incumplimientos es, para el cliente, res inter alios acta, que no le perjudica. Para decidir si el franquiciador responde lo que hay que examinar es, naturalmente, si el daño sufrido por el cliente le es imputable. Porque, obviamente, la relación contractual tiene lugar entre el paciente y la clínica dental franquiciataria.

Y el Supremo concluye que no hay forma de imputar al franquiciador los daños sufridos por el cliente porque estos daños escapan “al ámbito de su actuación en el contrato de franquicia”. Es decir, lo que había ocurrido es que el franquiciatario había quebrado y no había podido cumplir el contrato con su cliente. Dice el Supremo que el daño sufrido por el demandante no es

- consecuencia de las directrices e instrucciones impartidas por el franquiciador al franquiciado;

- no deriva de un defectuoso know-how transmitido en el contrato de franquicia o de una defectuosa asistencia técnica o formativa;

- no es consecuencia de la elección como franquiciado de quien no disponía de los medios personales o materiales adecuados para llevar a cabo la actividad franquiciada o de la imposición al franquiciado de determinados productos o determinados suministradores de los mismos.

- No estamos tampoco en un daño atribuible a una publicidad engañosa o inexacta realizada por el franquiciador respecto de los servicios de sus franquiciados.

- Tampoco las facultades de supervisión del franquiciador previstas en el contrato pueden impedir que un franquiciado deje inconcluso el tratamiento contratado por un cliente, ni que el franquiciado cese en su actividad por entrar en un estado de insolvencia.

En sentido negativo, el Supremo descarta el fácil – e incorrecto – recurso a la doctrina del levantamiento del velo sobre la base del “uso por el franquiciado de la denominación o rótulo común (Clínicas Vital Dent) u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y de una presentación uniforme, inherente al contrato de franquicia”,

Porque la incorporación del dentista demandado a una red de franquicia

no basta por sí solo para atribuir al franquiciador responsabilidad por las consecuencias de las actuaciones ilícitas en que incurra el franquiciado. Por otra parte, en el caso objeto del recurso, en el presupuesto aceptado por el demandante aparecía claramente identificado quien lo expedía, que era la sociedad "Lleida Dental S.L.".

Que el franquiciador haya venido cobrando el canon de la franquicia al franquiciado, o que haya cobrado también las prótesis y demás productos que ha suministrado al franquiciado, como resalta el recurrente, no lo hacen responsable de las consecuencias de los incumplimientos contractuales del franquiciado respecto de sus clientes ni obliga al franquiciador a dar a los clientes de sus franquiciados una solución ante tales incumplimientos.

En definitiva, no concurre ninguna circunstancia que permita hacer responsable al franquiciador de las consecuencias del incumplimiento contractual imputable al franquiciado y del daño, patrimonial y moral, que tal incumplimiento causó al demandante. La consecuencia de lo expuesto es que el recurso de casación debe ser desestimado.

La sentencia es indudablemente correcta y el iter argumentativo también.

El incumplimiento se produjo porque Lleida Dental SL, la franquiciataria, había cobrado anticipadamente un tratamiento y no había prestado los servicios prometidos. Se plantea así la duda de si es exigible a las franquiciadoras – que tienen una amplia capacidad para controlar la conducta de los franquiciatarios – que en el diseño de las ofertas que preparan para las franquiciatarias introduzcan mecanismos que protejan en alguna medida a los clientes frente a los incumplimientos de los franquiciatarios. En principio, los franquiciadores tienen incentivos para hacerlo porque estos incumplimientos redundan en perjuicios para la reputación de la cadena. Si se considera que el franquiciador ha de minimizar los riesgos para los clientes de los incumplimientos de los franquiciados mediante una adecuada política de marketing para toda la cadena o si el franquiciador se involucra de cualquier forma en la financiación de estos pagos adelantados por parte de los clientes, podría contestarse afirmativamente la pregunta acerca de si hay algún criterio de imputación de responsabilidad a cargo del franquiciador.

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El Supremo persevera en el error: el socio separado sigue siendo socio



Los hechos de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2021 ECLI: ES:TS:2021:630 sonarán familiares a cualquiera que siga la jurisprudencia porque se refieren a la sociedad Borrás S.L 

En esta ocasión, el socio que se separó porque la sociedad modificó sustancialmente su objeto social y que, ad cautelam, participó en el aumento de capital que se acordó después de haber ejercido su derecho (el Supremo dice que su sentencia de 2010 condenó a Borrás SL a que reintegrara al socio separado “las participaciones suscritas ad cautelam (por un importe de 15.840.000 pesetas), en virtud de la ampliación de capital acordada en junta general de 25 de julio de 2000, en la que también se acordó el cambio de objeto social que provocó el ejercicio de separación por el demandante”) se encuentra con que los socios mayoritarios deciden escindir Borrás S.L y traspasar una rama de actividad a Finca La Albacora SL. En consecuencia de la escisión, nuestro socio separado recibe poco más de un 6 % del capital social de la sociedad beneficiaria de la escisión.

Se celebra entonces una junta de ésta – de Finca La Albacora – en la que nuestro socio separado, obviamente, intenta participar. Pero los mayoritarios, alegando que se ha separado, se lo niegan. El socio separado impugna la junta, en primera instancia desestiman su demanda y en apelación se revoca la sentencia de primera instancia y se estima íntegramente la demanda. Los mayoritarios alegan que, como el socio había ejercitado su derecho de separación antes de que le adjudicaran las participaciones de Finca la Albacora SL, nunca había llegado a ser socio de ésta y, por tanto, no podía participar. La Audiencia dijo tres cosas

(i) la STS 438/2010, de 30 de junio, al reconocer el derecho de separación, no indicó que surtiera efectos desde su ejercicio, aparte de que se reconoció en una sociedad distinta;

(ii) el demandante no suscribió ad cautelam las participaciones de la sociedad demandada, sino las de la otra sociedad;

(iii) al no haber perdido el demandante su condición de socio de la demandada, deberían habérsele reconocido sus derechos de asistencia y voto en la junta general impugnada.

El Supremo desestima el recurso de casación. Y lo hace tratando de decir lo menos posible. Y lo menos posible es decirle al recurrente que está equivocado: que el socio separado no pierde su condición hasta que no le pagan su cuota de liquidación.

Para decidir si el Sr. Marcial era socio de la demandada hay que resolver cuándo surtió efecto el derecho de separación ejercitado en la sociedad escindida y en función de ello, habrá que decidir si se vulneraron sus derechos de asistencia y voto, que es a lo que se refieren los preceptos legales citados como infringidos, por lo que su cita es correcta y adecuada.

Y para contestar a esa “cuestión nuclear”, el Supremo se remite a las tres sentencias de pocos días antes en las que ha establecido, erróneamente a mi juicio, que la condición de socio se pierde con el pago de la cuota de liquidación:

“en aplicación de esta jurisprudencia, cuando se celebró la junta general impugnada, el Sr. Marcial no había perdido la cualidad de socio y conservaba sus derechos de asistencia y voto en la junta general”

Como en otras ocasiones, para pronunciarse definitivamente sobre si el Supremo ha decidido correctamente el caso o lo hizo el juez de primera instancia, habría que tener más información sobre los hechos. En particular, habría que preguntarse por qué la sociedad Borras SL, cuando se produjo la escisión en beneficio de Finca la Albacora, entregó participaciones de ésta al socio separado. Tal escisión se produjo en 2008 y la separación del demandante tuvo lugar en el año 2000. Ocho años antes. Es evidente, pues, que los socios mayoritarios, en 2008, seguían considerando al demandante como socio de Borrás SL puesto que si consideraran que había dejado de serlo, no se habría producido la sentencia del Supremo que, en 2010, terminó definitivamente el pleito. Por tanto, la cuestión nuclear no es cuándo deja de ser socio el socio separado, sino la actuación contraria a sus propios actos de la sociedad escindida y la sociedad demandada que habían reconocido al demandante como socio – cuando le entregó las participaciones de la beneficiaria – y ahora, contradictoriamente, pretenden negarle la condición de socio.

Una segunda pregunta que no se puede contestar sin más datos, es por qué cuando Borrás SL pagó su cuota de liquidación al socio separado en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 2010 y devolvió a éste las cantidades aportadas como desembolso del aumento de capital, no procedió igualmente a reintegrar al demandante el valor de las participaciones de la sociedad beneficiaria de la escisión (naturalmente, contra la amortización de esas participaciones por parte de Finca La Albacora SL). Si Borrás SL no procedió a reclamar tales participaciones y el socio separado no exigió que también se le diera el valor en dinero de las mismas, es porque ambas partes – la sociedad y el socio – habían llegado a un acuerdo tácito sobre el pago de su cuota de liquidación como consecuencia de la separación.

Si es así, ambos argumentos hablan en la misma dirección: la sentencia del Supremo es correcta; el socio separado de la sociedad escindida seguía siendo, sin embargo, socio de la sociedad beneficiaria de la escisión con independencia de que hubiera dejado de serlo – en 2013 – de la sociedad escindida porque, a tal fecha, le hubieran abonado ya su cuota de liquidación.

Pero de la sociedad escindida, o sea, de Borrás SL, mal que le pese al Supremo, dejó de ser socio (porque dejó de soportar el riesgo de la empresa social) en el momento en el que ejercitó el derecho de separación, esto es, en el año 2000. Las sucesivas sentencias que reconocieron su derecho a separarse lo hacían con carácter declarativo. Condenan a la sociedad a pagarle la cuota de liquidación que correspondía al valor de la empresa social en la fecha en la que ejercitó el derecho de separación. Lo que no puede evitarse, claro está, es que si la sociedad no reconoce al socio el derecho de separación, no pueda – sin faltar gravemente a la buena fe – impedirle el ejercicio de los derechos de socio.

Citas: envejecimiento y producción; prohibir a GAFA realizar adquisiciones; inteligencia, religiosidad y dignidad humana



Envejecimiento y aumento de la producción

Según Cutler et al. (1990) -en adelante, CPSS- el envejecimiento afecta a la producción por unidad de capital a través de al menos tres canales. (i) Reduce la fracción de trabajadores activos en la población, reduciendo así la producción per cápita; (ii) puede aumentar el capital por trabajador – la intensidad del capital o volumen de capital por trabajador -compensando potencialmente el primer efecto; y (iii) puede inducir un cambio técnico positivo debido a la escasez relativa de mano de obra… aumentando así la productividad total de los factores (PTF) que también puede compensar…

Evidentemente, a medida que la población envejece, hay menos miembros de la población que forman parte de la mano de obra activa otros factores de producción fijos, y la tecnología exógena, el crecimiento del PIB per cápita disminuye en una economía que envejece. Sin embargo, como sugiere el CPSS, se puede presentar un argumento teórico que apoye la conclusión contraria a través de (ii) o (iii). Además, el CPSS presenta pruebas que sugieren que (ii) y (iii) son dominantes en los datos. Más recientemente, Acemoglu y Restrepo (2017) -en adelante, AR- presentan pruebas empíricas adicionales que sugieren que el envejecimiento en los países NO está asociado a una disminución del crecimiento del producto per cápita, en contra de la percepción popular. Su explicación es (iii).

En primer lugar, para explicar que el envejecimiento está correlacionado con un mayor crecimiento de la producción per cápita no es necesario suponer que la escasez de mano de obra conduce a una mejora de la PTF como en (iii). En cambio, como se subraya en el CPSS, otra explicación es que el envejecimiento va unido al aumento de la intensidad en el uso de capital, como en (ii), lo que a su vez se explica porque los tipos de interés reales son más bajos. Los tipos de interés han disminuido continuamente desde 1990, lo que es coherente con esta explicación.

En segundo lugar, y tal vez más interesante en relación con la hipótesis del estancamiento secular, en (ii) está implícita la suposición de que el tipo de interés real puede ajustarse flexiblemente a la baja y, por tanto, acomodarse al incremento en la intensidad del uso del capital. La hipótesis del estancamiento secular se basa en que los tipos de interés no siempre pueden ajustarse a la baja, por ejemplo, debido al límite inferior cero (ZLB) de los tipos de interés nominales. La principal predicción de la hipótesis del estancamiento secular, por lo tanto, es que aquellos países que estaban envejeciendo más rápido en 2008, en vísperas de la Gran Crisis Financiera, y que experimentaban una baja inflación, deberían haber tenido un mayor "ahorro excesivo", en promedio, y por lo tanto experimentar una recesión más profunda después de 2008 si alcanzaban el ZLB. Demostramos que esta predicción se ve respaldada por los datos de los distintos países y es estadísticamente significativa.

Gauti B. Eggertsson, Manuel Lancastre, and Lawrence H. Summers, Aging, Output Per Capita, and Secular Stagnation AER: Insights 2019, 1(3): 325–342


El papel de los usuarios techies y las adquisiciones de nuevos entrantes por parte de las plataformas dominantes

Si los incumbentes pagan precios elevados por los nuevos entrantes…la perspectiva de una adquisición sería un incentivo adicional para que los empresarios entren en el mercado, con la esperanza de ser adquiridos a precios elevados…

Este argumento… se basa en que el precio al que se adquieren las empresas refleja adecuadamente el valor de la innovación que estos nuevos entrantes han producido pero las cosas pueden no ser así en el contexto de las adquisiciones por parte de las plataformas digitales, porque la economía de las plataformas digitales difiere significativamente de la economía neoclásica…

Tres son las diferencias relevantes: son mercados de dos caras (de un lado están los anunciantes que compran publicidad en la red, de otro los usuarios de los servicios que ofrecen, normalmente a precio cero, las plataformas, de forma que no hay competencia por precio en el lado del cliente); en segundo lugar, existen importantes externalidades de red en el lado del cliente del mercado. En tercer lugar, los clientes se enfrentan a costes de cambiar de plataforma.

... un papel crucial en el éxito de una innovación lo desempeñan los primeros clientes que la adoptan, a los que llamaremos "techies". Los techies eligen su plataforma favorita principalmente por sus características técnicas, y tienen el incentivo de descubrir la calidad subyacente de cada plataforma. A su vez, la masa de los primeros adoptantes techies impulsa la adopción por parte de los clientes ordinarios no techies por dos razones. En primer lugar, la masa de adoptantes techie ofrece una señal sobre la mejor calidad que aporta la nueva plataforma. En segundo lugar, esta masa crea una externalidad de red para los clientes ordinarios, que tienen que elegir si adoptan la nueva plataforma.

A los techies les importa sobre todo la calidad técnica de la plataforma. Sin embargo, también se implican a fondo en cualquier tecnología, por lo que tienen elevados costes de cambio (de aprender cada aspecto menor de cualquier plataforma que adopten). Si los techies esperan que dos plataformas se fusionen, serán reacios a pagar los costes de cambiar y a apuntarse, cuando sale al mercado, a la nueva plataforma a no ser que la nueva plataforma supere significativamente a la actual. Al fin y al cabo, saben que si la tecnología de la plataforma entrante supone una mejora neta respecto a la existente, la entidad fusionada la adoptará. Así, la perspectiva de una fusión disuadirá a muchos techies de probar la nueva tecnología. Sin embargo, al quedarse como clientes del incumbente, reducen el valor autónomo de la plataforma entrante…  la perspectiva de una futura adquisición puede reducir suficientemente la adopción por parte de los techies y, por tanto, la recompensa del entrante, como para desalentar una mayor entrada.

… Cualquier condición ambiental que reduzca los incentivos de los techies para buscar mejores plataformas y cambiar a ellas tiene un efecto magnificado en el sistema.

(Y)… es difícil (para el nuevo entrante contraer el compromiso creíble frente a esos techies que no se dejará comprar)… cuando la venta maximiza sus beneficios (dado que los beneficios de un monopolista son mayores que la suma de los beneficios de dos duopolistas). Aquí es donde la aplicación de las leyes antimonopolio puede ayudar. Si se impide que un gran operador tradicional adquiera nuevas plataformas que operen en un espacio similar, los empresarios entrantes pueden contraer compromisos creíbles de no venderse. Este compromiso aumentará la valoración de los nuevos participantes, estimulando las inversiones en mejoras tecnológicas y la entrada.

Sai Krishna Kamepalli Raghuram Rajan Luigi Zingales, Kill Zone, November 2019


La Buy Box de Amazon

Parecería que el algoritmo de Buy Box es objetivo. Pero no lo es. Un indicio de que no lo es es que cuando la propia Amazon está entre los vendedores que ofrecen un producto concreto, Amazon "gana" la Buy Box con una frecuencia elevada, incluso cuando se enfrenta a vendedores muy valorados que ofrecen precios significativamente más bajos. Según Feedvisor y otras empresas que asesoran a los vendedores, esto se debe a que Amazon se ha dado a sí mismo una puntuación perfecta en las métricas de experiencia del cliente que alimentan el algoritmo. En efecto, Amazon se ha hecho inmune a las malas críticas de los clientes, obteniendo una ventaja injusta sobre los vendedores de la competencia. Esto distorsiona aún más el mercado si se tiene en cuenta que los vendedores de terceros a menudo acumulan críticas negativas por cosas que en realidad son culpa de Amazon. Amazon puede, por ejemplo, mezclar en sus almacenes los productos legítimos de un vendedor con las imitaciones de un falsificador, lo que hace que el vendedor reciba críticas negativas de los clientes que reciben las falsificaciones de mala calidad.

Al otorgarse artificialmente puntuaciones perfectas de los clientes para cada producto que vende, Amazon puede asegurarse la Buy Box incluso con un precio inflado. De hecho, como único vendedor que ha visto el algoritmo, Amazon sabe exactamente cuánto puede inflar su precio y seguir manteniendo la Buy Box. Según la consultora Buy Box Experts, Amazon "parece poseer un asombroso conocimiento del algoritmo de Buy Box, ya que bajará su precio a unos pocos dólares más que el suyo, reconociendo la contribución de sus métricas de rendimiento de vendedor perfecto, por lo que todavía mantiene la cuota de Buy Box."

Otra forma en la que Amazon juega con el algoritmo es dando a su propio servicio de almacenamiento y envío, Fulfillment By Amazon (FBA), una puntuación perfecta en las métricas relacionadas con el cumplimiento de un pedido, como la tasa de entrega a tiempo y el inventario. Según Feedvisor, el método de cumplimiento de un vendedor es el factor más importante que pondera el algoritmo de Buy Box. Al conceder a su propio servicio de envío una puntuación perfecta, independientemente de su rendimiento real, Amazon ha creado una situación en la que los vendedores se ven prácticamente forzados a utilizar el FBA.

Stacy Mitchell and Shaoul Sussman, How Amazon Rigs Its Shopping Algorithm, 2019


Religiosidad e inteligencia como fuentes sustitutivas de reglas morales

En general, la religiosidad predice numerosos resultados positivos en la vida; entre ellos se encuentran los efectos disuasorios moderados de la religiosidad sobre el comportamiento delictivo. La religión se asocia con un mayor autocontrol, lo que facilita el comportamiento prosocial y disminuye el comportamiento antisocial. Sin embargo, la relación entre la religiosidad y el comportamiento moral ha sido puesta en duda por los estudiosos y el tamaño de este efecto varía sustancialmente, lo que sugiere que hay elementos que influyen y que hacen incoherente la relación (Shariff, 2015). Al igual que la religión, una mayor inteligencia y autocontrol (que están correlacionados positivamente se asocian con menores tasas de comportamiento antisocial y delincuencia. La creencia religiosa ha disminuido entre las sociedades industrializadas avanzadas con poblaciones altamente educadas e inteligentes lo que sugiere que la religión puede ser menos útil solo para las personas con una capacidad cognitiva y un autocontrol relativamente mayores. Estas personas pueden ser más capaces que otras de estructurar sus vidas en torno a principios morales abstractos (por ejemplo, el utilitarismo) y de resistir las tentaciones inmediatas para obtener recompensas a largo plazo. Además, los grupos formados por este tipo de personas pueden ser más capaces de crear y mantener instituciones seculares (por ejemplo, democracias, estado de derecho) que limitan las conductas antisociales, fomentan el sentido de la justicia y mantienen la confianza necesaria para la cooperación y la prosperidad económica. Por lo tanto, los grupos sociales formados por ciudadanos con una capacidad cognitiva relativamente alta y un alto autocontrol pueden no beneficiarse mucho de las vívidas lecciones morales de la religión, mientras que los grupos sociales formados por ciudadanos con una capacidad cognitiva y un autocontrol relativamente más bajos pueden beneficiarse de las interdicciones y amonestaciones particularmente poderosas e intuitivas de muchas narrativas religiosas… Nuestra hipótesis es que la religión tendría una mayor utilidad para regular el comportamiento violento entre las sociedades con un coeficiente intelectual medio más bajo que entre las sociedades con ciudadanos más dotados cognitivamente…

Así, una mayor religiosidad no se correlaciona con las tasas de homicidio en sociedades con una inteligencia media relativamente alta, mientras que la religiosidad era un predictor significativo de la reducción de las tasas de homicidio en sociedades con una inteligencia media relativamente baja... Así, los resultados apoyan nuestra hipótesis de que la religiosidad tendría una mayor utilidad para disuadir de la violencia entre las poblaciones con una capacidad cognitiva media relativamente más baja que entre las poblaciones más aventajadas desde el punto de vista cognitivo.

  Clark, Cory/ Winegard, Bo/Beardslee, Jordan/ Baumeister, Roy/ Shariff, Azim, Declines in Religiosity Predicted Increases in Violent Crime—But Not Among Countries with Relatively High Average IQ, Psychological Science · October 2019 


Inteligencia y dignidad (valor de una persona en comparación con otras)

DeBoer recuerda haber escuchado a una madre inmigrante describir con orgullo los logros de su hijo mayor en matemáticas, ciencias, etc. "y luego su hijo menor pasó corriendo y ella dijo, de improviso, 'Este, tal vez no sea tan inteligente'". DeBoer se sorprendió al escuchar a alguien describir a su propio hijo de esa manera, luego se dio cuenta de que no se habría sorprendido si la madre hubiera dicho de su hijo que era malo para los deportes o que no tenía oído para la música. La inteligencia se considera una medida tan básica del valor de una persona que afirmar de alguien que es poco inteligente parece como enviarlo a la oscuridad exterior. DeBoer describe cómo los primeros lectores de su libro se escandalizaron por su insistencia en las diferencias genéticas en la inteligencia: ¿no es esto negar la igualdad del hombre, declarar a algunas personas inherentemente superiores a otras? Solo si combina inteligencia con dignidad (valor), lo que DeBoer sostiene que nuestra sociedad hace constantemente. Comienza con los padres comprando cintas de Baby Einstein y tratando de enviar a sus hijos a la mejor guardería imaginable, continúa con la "picadora de carne" en que se ha convertido el proceso de admisión a la universidad cuando todos saben que quien ingresa a Harvard es mejor que quien ingresa a State U, y continúa cuando la meritocracia recompensa al estudiante de Harvard con un trabajo en el que puede desarrollarse como ser humano con buena remneracion y castiga al que abandonó la escuela secundaria con trabajo penoso o con el desempleo. Incluso la frase "abandono de la secundaria" tiene un aura de fracaso personal, que no tiene en absoluto la frase “era un niño que no consiguió ninguna medalla deportiva en toda su infancia”

Scott Alexander, Book Review: The Cult Of Smart, 2021

domingo, 7 de marzo de 2021

A falta de buenos precios de mercado, siempre podemos formar una sociedad In the absence of good market prices, you can always set up a partnership



Las clases de un curso titulado Fundamentos del Derecho de la Persona Jurídica me han llevado a dar muchas vueltas sobre la relación entre el contrato de sociedad y la personalidad jurídica. Creo que ya tengo algunas cosas claras. El contrato de sociedad es el instrumento más general que el legislador – rectius, la evolución de nuestro sistema de reglas sociales – ha puesto a disposición de los particulares para separar patrimonios y dedicarlos a la consecución de objetivos sociales. La personalidad jurídica – la formación de un patrimonio dotado de agencia, es decir, de un sujeto de imputación con capacidad de obrar – se convirtió así en una extensión natural del contrato de sociedad, inicialmente “diseñado” para servir a la cooperación personal entre varios individuos en la consecución de un fin común a todos ellos (art. 1665 CC). Digo que la formación de una persona jurídica es una extensión natural del contrato de sociedad porque la forma más eficaz de aumentar las posibilidades de lograr un objetivo común a varias – o millones de – personas es dedicar un conjunto de bienes (valiosos, útiles y escasos) a dicho objetivo.

La enorme trascendencia conceptual del contrato de sociedad para entender a las sociedades humanas no acaba en que permitió la generalización de las personas jurídicas – aunque se tardaran muchos siglos en poner ese nombre a los patrimonios – bajo la forma de corporaciones religiosas, civiles, territoriales, políticas y compañías comerciales. El contrato de sociedad es una categoría conceptual en sí misma para explicar cómo articulan la cooperación los seres humanos. El contrato de sociedad facilita y potencia la producción en común sin necesidad de predicar la existencia de mercados, esto es, de intercambios. El contrato de sociedad no requiere de humanos con una capacidad cognitiva tan desarrollada como para realizar los difíciles cálculos que exige una compraventa, una permuta o un contrato de trabajo. Pero sobre todo, el contrato de sociedad no exige de la existencia de precios que orienten la conducta de los que participan en los intercambios ni requiere de la división del trabajo que solo es posible cuando se forman mercados donde lo producido por el especialista puede intercambiarse por todos los demás productos que el especialista necesita y que no produce.

Por el contrario, todos los contratos que no son de sociedad, esto es, los contratos de intercambio requieren precios, o sea, mediciones del valor de una cosa en términos de otra. Y esas mediciones son muy costosas cognitivamente. Requieren de un gran cerebro y del establecimiento de mecanismos autoejecutables que mantengan controlado el nivel de engaño y violencia.

Los humanos articulamos la cooperación con otros a través de un contrato de sociedad cuando no disponemos de “buenos” precios para nuestra aportación. El contrato de sociedad articula la cooperación “por defecto”.

Para hacer más comprensible el argumento que se está exponiendo, piénsese en la disputa entre los dos hermanos que se reparten al 50 % el capital de una sociedad limitada dedicada a la producción de carne. Las disputas han venido repitiéndose y elevándose el tono. La división del patrimonio común aparece, cada vez más, como la única alternativa. Tras muchas negociaciones, con mediador incluido, el acuerdo sobre la división resulta imposible. Es más, parecería que el desacuerdo es más intenso ahora que al comienzo de aquellas. Pero la mediación y las negociaciones han revelado algo muy importante: los dos hermanos se han convencido de que, por ahora, les conviene más, a los dos, seguir juntos aunque peleados, si la alternativa es que uno compre al otro su participación a un precio que no permite asegurar a ambos, que no saldrán perdiendo. El comprador teme pagar más de lo que vale la participación de su hermano y el vendedor teme enriquecer a su hermano y empobrecer a sus hijos.

Porque el contrato de sociedad no exige de la existencia de precios para las aportaciones (la contribución al objetivo común) de las partes. El contrato de sociedad funciona al revés de los contratos de intercambio. No es necesario disponer de un precio para el resultado – el producto objeto de intercambio –, basta con que la aportación de cada uno de los socios sea comparable a la de los demás. Comparable en el sentido de expresable como una proporción de la de los demás, expresable en términos relativos, no absolutos.

Digo aportación porque de la aportación se deduce lo que cada socio puede extraer de lo común. Al respecto, hay solo dos reglas: o el reparto igualitario o el reparto proporcional a la aportación o a lo que Binmore llama “índice social” del miembro concreto. Pero si partimos de la base de que no hay mercados que fijen el precio de las aportaciones de cada uno, lo natural es que el reparto sea igualitario y, también que lo que cada uno aporte a la sociedad sea semejante a lo que aportan los demás. Es decir, la correspondencia entre lo que se aporta y lo que se recibe se “ajusta” en sentido inverso: como cada socio sabe que le van a dar lo mismo que a los demás, tiene incentivos para no aportar más ni menos que los demás, porque si aporta menos, acabará expulsado del grupo si no asesinado. En un mundo en el que no hay especialización ni división del trabajo, el valor de cada aportación individual es semejante a la de los demás porque las aportaciones serán homogéneas, de manera que el “cálculo” necesario para que el acuerdo sea posible no requiere de mucha capacidad cognitiva ni de demasiado gasto energético.

Así pues, la conclusión provisional es la siguiente: el contrato de sociedad se diferencia de los contratos de intercambio en que no necesita de la existencia de precios para las aportaciones de los socios porque estas no se intercambian entre sí. En el principio, tuvieron que surgir las sociedades en las que los socios aportaban su industria porque el trabajo en sociedades primitivas es homogéneo y su “desembolso” es fácilmente controlable en grupos pequeños con interacciones frecuentes y personales. El valor atribuido a cada aportación se refleja en el reparto de lo producido en común de manera que puede ajustarse. El ajuste en el tiempo es posible porque hay un espacio temporal entre la aportación y el reparto, de manera que puede juzgarse, en el segundo momento, si el socio “desembolsó” o no su aportación. Al mismo tiempo, y como se ha dicho, el socio puede ajustar su esfuerzo en las “partidas” sucesivas una vez comprobado cómo se ha producido el reparto en la partida anterior.

Y se sigue también que, a diferencia de los contratos de intercambio, el contrato de sociedad da derecho a decidir, esto es, a participar en el diseño de las normas y en su aplicación – en la toma de decisiones –. Cuando se define la acción o la participación como un “derecho de participación” se está haciendo referencia a que su contenido es personal y patrimonial a la vez. Patrimonial si es una sociedad externa con personalidad jurídica pero también personal porque el socio participa en la elaboración de las reglas conforme a las cuales se tomarán decisiones sobre el patrimonio social y en la designación de los que las aplicarán.

En definitiva, y aquí es donde entra el trabajo de Richter y Rubinstein que resumo a continuación, la cooperación humana puede articularse a través del mecanismo de los precios o a través de normas. El primero explica los intercambios, el segundo la producción en común.


Lo permitido y lo prohibido

En este contexto, he leído la introducción al artículo de Michael Richter y Ariel Rubinstein, The permissible and the forbidden, 2019. Digo la introducción porque el resto del artículo es un modelo y yo no entiendo los modelos que no están explicados exclusivamente en lenguaje no matemático, de manera que hace décadas que he renunciado a intentarlo. No por arrogancia, sino, simplemente, porque la vida es corta (Schopenhauer). Si los que escriben artículos con modelos matemáticos quieren que los leamos, supongo que añadirán una explicación en lenguaje natural a su explicación matemática. Espero no haber malentendido a los autores.

Comienzan Richter y Rubinstein (R y R) con un cuento:

Una familia con N miembros se sienta a disfrutar de un banquete navideño. Los abuelos han preparado la tradicional y deliciosa tarta de navidad. A todos los miembros les gustaría comer la mayor cantidad posible de la tarta. A algunos quizás les guste más y a otros quizás menos, pero en la mesa no funciona ningún mercado en el que los miembros de la familia puedan intercambiar trozos de la tarta por otros bienes y los abuelos no realizan una subasta.

En su lugar, está en vigor una norma según la cual cada miembro de la familia ha de coger como máximo 1/n del pastel. Si la norma fuera tomar hasta q > 1/n del pastel, estallaría una crisis familiar. Si la norma fuera más estricta, tomar como máximo q < 1/n del pastel, no surge ningún conflicto, pero la norma sería inestable, ya que si el límite superior q aumentara un poco, no surgiría ningún conflicto...

Para que se entienda. Lo que están imaginando R y R es que en una familia de 10 miembros (cuatro abuelos, dos padres y cuatro hijos) la regla es que cada uno puede coger, como máximo, 1/10 del pastel pero que si cada uno cogiera 1/12, por ejemplo, quedaría tarta sobrante en la mesa. Continúan R y R:

La cena familiar es un típico escenario social de naturaleza económica: los miembros de la sociedad se enfrentan a una escasez de algunos recursos y surge un conflicto sobre cómo asignarlos. También es un ejemplo en el que la resolución del conflicto está descentralizada, pero no mediante mecanismos de mercado. En lugar de ello, se adoptan por vía de evolución normas que restringen el conjunto de acciones que cada agente puede tener en cuenta. Estas normas desempeñan un papel análogo al de los precios competitivos en los mercados. Se ajustan hasta alcanzar la armonía.

A diferencia de los precios, también están sujetas a otra fuerza: se relajan si no son necesarias. Las instituciones que deseamos modelar son más básicas que las que tradicionalmente se modelan en economía. No requieren un sistema jurídico que haga valer los derechos de cada individuo sobre los bienes. Sin embargo, requieren coordinación entre los miembros de la sociedad en cuanto a los límites de lo permitido.

Como sostiene Basu (2010), la existencia de normas que impiden a los individuos llevar a cabo determinadas acciones (como robar a otras personas o deshacerse de los rivales) también se asume implícitamente en cualquier modelo de mercado. Así, el modelo de equilibrio general estándar no es únicamente un modelo basado en los precios, sino que es un modelo basado en los precios y las normas. En estos términos, el modelo que presentamos aquí sólo se basa en las normas.

En su modelo, se logra el equilibrio que maximiza el bienestar de los miembros del grupo sin necesidad de un tercero que asegure el cumplimiento de las reglas

La noción de equilibrio ofrece una institución descentralizada para lograr la armonía en una sociedad sin introducir ningún medio extraño. No hay ninguna autoridad que establezca las normas, al igual que no hay ninguna autoridad que fije los precios en el mercado. Pensamos en el conjunto permisible como una expresión de las normas sociales que, al igual que los precios competitivos, se aplican de manera uniforme a todos los individuos de la sociedad, de modo que todos los agentes se enfrentan al mismo conjunto de opciones. Esta uniformidad, en primer lugar y para la mayoría, es una condición de simplicidad. Las normas, sobre todo las que evolucionan sin una autoridad central, deben ser simples y un aspecto de la simplicidad es que se aplique por igual a todos los agentes. Hay circunstancias en las que sería natural que las normas discriminaran entre grupos de agentes (como entre los mayores y los no mayores), pero esa posibilidad no se discute aquí. Prevemos que, sin una autoridad central, la misma mano invisible que calcula los precios de equilibrio con tanta eficacia es capaz de determinar un conjunto mínimo de alternativas prohibidas para las que el comportamiento individualista óptimo es compatible. La norma social se ajusta hasta que se alcanza la armonía y, si hay alternativas prohibidas innecesariamente de tal manera que la armonía prevalecería incluso si se permitieran, entonces el conjunto de alternativas permisibles se ampliará. Aunque no proporcionamos un proceso dinámico general que converja al equilibrio, en varios ejemplos demostramos cómo un proceso similar al tatón conduce a un equilibrio.

La intuición me parece fascinante y muy productiva. No sé si el escenario que plantean no es el de un “conflicto” sobre cómo asignar recursos escasos. Porque esos recursos no existen previamente a la formación del grupo. Es más, existen porque existe el grupo y el grupo los ha producido.

El conflicto es, pues, en relación a cómo debe repartirse el recurso producido en común. Y ese problema es mucho más fácil de resolver que el de la asignación eficiente de los recursos que resuelve el mercado a través de los precios. Pero es verdad que las normas sobre cómo se reparte lo producido en común desempeñan el papel que los precios desempeñan en los mercados. Y es un acierto llamar la atención sobre cómo se van ajustando las reglas sobre el reparto de forma semejante a como lo hacen los precios ante variaciones de la demanda y de la oferta. Sin embargo, lo que “mueve” la evolución de las normas sociales sobre reparto es garantizar la paz en el grupo. En su ejemplo, eso debería llevar a que cada miembro coja una porción de tarta inferior a 1/10 en su primera “jugada” porque eso asegura que habrá para todos con independencia del orden que se establezca.

Pero es intuitivo que, en tal caso, el grupo encargará a la abuela dividir la tarta en 10 partes iguales (o diferentes si el “índice social” de alguno de los miembros es muy diferente i.e, uno de los hijos no tiene dientes y uno de los abuelos es diabético y no puede comer tarta pero véase lo que dicen los autores al respecto inmediatamente abajo). Hay hallazgos arqueológicos antiquísimos (200.000 años) que indican que las bandas de cazadores-recolectores carecían de cualquier sistema “jurídico” centralizado, es decir, no tenían jefes ni jueces, pero que en su seno sí que había un individuo encargado de dividir la pieza cazada para repartirla entre los miembros del grupo.

Su análisis acerca de que es viable un equilibrio “sin una autoridad central” y  cómo los comportamientos individuales se ajustan hasta alcanzar el óptimo posible maximizando las conductas permitidas (porciones de la tarta que se puede llevar cada uno) es convincente y hay que suponer que, si los miembros del grupo juegan repetidamente ese juego y (lenguaje) si pueden comunicarse entre sí, el establecimiento de una regla de reparto igualitario y la asignación a un individuo especializado de la función de hacer la división se seguirá con naturalidad.

Porque el mayor riesgo de dejar a la “decisión individual” el reparto no es que no sepueda confiar en que las sanciones recíprocas serán suficientes para eliminar a los aprovechados y sostener así el equilibrio, sino el de decisiones individuales equivocadas (alguien, por error, se lleva más o menos de lo que debería, si son aversos al riesgo de ser sancionado por el grupo, se llevarán siempre menos de lo que deberían). Las decisiones equivocadas pueden ser malinterpretadas por los demás (“está intentando llevarse más de lo que le toca”) y, al contrario, pueden conducir al arrepentimiento y a la destrucción de la cooperación (“me llevé menos de lo que me tocaba, porque me equivoqué, y X se llevó más y nadie dijo nada, ahora voy a coger un trozo más grande…”). Digamos pues que la eficiencia de generar un especialista en dividir la carne en partes iguales debió de mostrarse clara y rápidamente a nuestros antepasados cazadores-recolectores frente a los riesgos de recurrir a la decisión individual en situaciones que, si bien se repetían con cierta frecuencia, no eran exactamente iguales unas a otras (la pieza de caza que se repartía no era nunca idéntica a la anterior).

Lo que me sugiere, finalmente, que los primeros especialistas que surgen en los grupos humanos son los que se especializan en dividir bienes para poder ser repartidos cuando no son suficientemente grandes como para que todo el mundo quede ahíto. Su valor para mantener la paz social no puede exagerarse.

sábado, 6 de marzo de 2021

En el principio, fue el aseguramiento (II): la regla justa es compartir y corresponder


En esta entrada, procederé a resumir el último capítulo, titulado Fairness, del librito de Ken Binmore que resume, a su vez, los varios trabajos que este autor ha dedicado a la cuestión del tipo y contenido de las normas sociales que pueden constituir un equilibrio estable en las sociedades humanas.

Trata de explicar la moralidad humana desde una perspectiva evolutiva: las normas morales/sociales/jurídicas son un instrumento utilizado en las sociedades humanas para coordinar la conducta de los miembros de un grupo en torno a reglas que maximicen las posibilidades de supervivencia del grupo y – dada la estrechísima relación entre estas y la supervivencia individual – por tanto, la del individuo.

La forma a través de la cual la moral facilita la coordinación es actuando como “punto focal”, es decir, reduciendo los costes para cada miembro del grupo de la conducta que puede esperar que desarrollarán los demás miembros del grupo. Las normas, cuando se “publican”, informan a todos los miembros del grupo que es probable que los demás miembros del mismo se comporten de una determinada manera (en la forma prescrita por la norma cuando se produzca su supuesto de hecho. Por ejemplo, circulando por la derecha cuando se conduzca un automóvil o haciendo cola cuando haya más de un cliente en la puerta de un establecimiento).

La idea es que la función de las normas – coordinación – y su contenido están estrechamente relacionados, es decir, si han de cumplir su función, y han de hacerlo sin coacción externa, es decir, se han de cumplir voluntariamente, las normas han de tener un determinado contenido. Han de ser justas que significa que ninguno de los miembros del grupo esté mejor incumpliéndola. Si no son justas, la norma alternativa actuará, a su vez, como “focal point” que coordinará a los que pueden mejorar su posición incumpliendo la vigente.

Este contenido justo viene (evolutivamente) determinado por una doble regla moral: cuando se trata de distribuir bienes escasos, (bienes, en el sentido de que son valiosos y contribuyen a la supervivencia y escasos en el sentido de que no pueden satisfacerse los deseos de todos con los disponibles) la distribución ha de hacerse con arreglo a dos criterios, compartir y corresponder (sharing y reciprocity) o reparto y reciprocidad.

Compartir porque compartir es la forma más simple y eficiente de aseguramiento frente a la inanición. En los homínidos cuya evolución cultural permitió la aparición del homo sapiens, la extinción del grupo por inanición era una presión selectiva brutalmente potente, de manera que no es extraño que “ensayaran” toda clase de estrategias para reducir el riesgo individual de perecer y la más obvia es la de mutualizar. Mutualizar implica puesta en común y reparto igualitario porque se trata de un entorno de subsistencia en donde ser postergado en el reparto de comida significa inanición.

Y, en las relaciones “bilaterales”, la mutualización del riesgo opera a través del lema pide cuando necesites y ofrece cuando te sobre, es decir, significa reciprocidad, hoy por tí, mañana por mi porque el amor con amor se paga y el que no corresponde se verá aislado y sin compañeros a los que recurrir cuando tenga necesidad. Binmore nos recuerda el ejemplo de los murciélagos que, cuando no han tenido suerte en su día de caza, se aproximan a otro y le chupan parte del alimento almacenado por éste. Y viceversa.

(En este estudio Adrian Bruhin, Ernst Fehr, Daniel Schunk, The many Faces of Human Sociality: Uncovering the Distribution and Stability of Social Preferences, Journal of the European Economic Association , volumen 17, número 4, agosto de 2019, páginas 1025–1069) se concluye que si los costes de hacer el bien a otro son bajos para el sujeto, somos moderadamente altruistas. y que hay tres tipos de sujetos en cuanto a las preferencias. Los altruistas "fuertes", los "moderados" y los que tienen aversión a quedarse atrás. Los primeros -el 40 % - están dispuestos a gastar hasta 86 céntimos para que otro jugador aumente sus ingresos en 1 euro (un juego de suma positiva) cuando su posición es más ventajosa ("les sobra") pero solo 19 cuando tienen menos ingresos que otros. Son el 40 % de la muestra.

Los segundos, - el 50 % - "están dispuesto en promedio a pagar 15 céntimos para aumentar la recompensa del otro jugador en $ 1 cuando tiene más y 7 centavos cuando tiene menos. Puede resultar tentador considerar que este altruismo de bajo costo no tiene importancia. Creemos, sin embargo, que esto sería un error porque la vida social está llena de situaciones en las que las personas pueden ayudar a otros a bajo costo. Muchos pueden, por ejemplo, estar dispuestos a dar instrucciones a un extraño y ayudar a un colega, los cuales están asociados con un pequeño costo de tiempo, o donar algo de dinero a las víctimas de un huracán, aunque es posible que no estén dispuestos a participar en actividades altruistas de alto coste". El tercer grupo - un 10 % - "se caracteriza por una voluntad relativamente grande de reducir los ingresos de otros cuando están atrasados ​​(gastando 78 céntimos para lograr una reducción de ingresos en $ 1), pero sin una voluntad significativa de aumentar los ingresos de otros cuando se adelanta o cuando se le trata con amabilidad". Lo más notable, es que no hay un cuarto tipo que tenga preferencias egoístas. No hay homo oeconomicus compatible con la evolución. El "agente representativo" presenta niveles moderados de altruismo. Y los autores concluyen al respecto algo interesante: "La ausencia de un tipo egoísta independiente no significa, por supuesto, que no existan circunstancias —como ciertos tipos de mercados competitivos— en las que se pueda justificar la suposición de un comportamiento egoísta. Sin embargo, significa que si uno hace esta suposición en un contexto particular, es necesario justificar la suposición porque es posible que muchas personas no se comporten de manera egoísta en estos contextos porque son egoístas, sino porque el entorno institucional hace que el comportamiento relacionado con los demás sea imposible o demasiado costoso. Y, en lo que se refiere a la reciprocidad: "Para el agente representativo, las preferencias distributivas son considerablemente más importantes que las preferencias de reciprocidad. En ausencia de amabilidad u hostilidad entre los jugadores, el agente representativo está, por ejemplo, dispuesto a gastar 33 céntimos para aumentar la recompensa del otro jugador en $ 1 cuando está adelantado. Si, además, el otro jugador ha sido amable anteriormente, la disposición a pagar del agente representativo aumenta a 50 céntimos como máximo. Además, las preferencias por la reciprocidad negativa no parecen sustancialmente más fuertes que las preferencias por la reciprocidad positiva

Y más interesante: si la presión evolutiva es suficientemente intensa, el altruismo derivado de compartir genes puede ser innecesario. De forma que cabe esperar que haya más confianza generalizada (hacia cualquiera) y más individualismo en sociedades humanas evolucionadas en entornos más difíciles y que haya más confianza particularizada (hacia los miembros de la familia extensa) y menos individualismo en sociedades humanas evolucionadas en entornos más favorables. Y aún más interesante. Esta pauta de conducta y esta psicología es “escalable”: los individuos se comportarán como si estuvieran ante un compañero con el que “juegan” repetidamente también cuando estén ante alguien que ven por primera vez y que es posible que no vuelvan a ver nunca.

El resultado de la mutualidad, el reparto y la reciprocidad son sociedades humanas muy igualitarias y, con el suficiente tiempo, unos individuos genéticamente predispuestos a cooperar, esto es, a cumplir las reglas e imitar lo que haga la mayoría, muy celosos de la igualdad – la desigualdad se procesa como una amenaza – y muy dotados para discriminar entre buenos compañeros y aprovechados y con un gran instinto coalicional (facilidad para formar grupos que actúan como si fueran un individuo que conduce a relaciones de competencia y rivalidad con otros grupos por los mismos recursos escasos). Dos millones de años son suficientes para que la co-evolución genes-cultura permita concluir que la moral – y, por tanto, el Derecho – solo pueden explicarse en términos evolutivos.

Se comparte, sin embargo, de manera distinta cuando los bienes se intercambian – y por tanto se han producido individualmente – y cuando los bienes se han producido en común.

Si A y B salen a recoger frutos silvestres a diario individualmente y, aleatoriamente A o B tienen suerte y encuentran abundantes o no la tienen y vuelven con las manos vacías, les conviene adoptar la regla “hoy por tí, mañana por mí” (eventualmente asumiendo obligaciones recíprocas que son específicas de esa relación bilateral y que permiten a los miembros del grupo seleccionar a los más cooperativos y evitar a los gorrones) y compartir pero solo si a A le sobra. Además, no debe haber economías de escala y de producción conjunta-

Este es el equilibrio sostenible sin un tercero que haga cumplir las reglas. ¿Por qué solo si a A o a B le sobra? Porque si A está obligado a compartir le sobre o no, B debería preferir no ir a buscar los frutos y aprovecharse de lo que encuentre A y A estaría mejor consumiendo los frutos que encuentre antes de volver al campamento. Si hay economías de escala o producción conjunta, ambos están mejor recolectando en equipo y repartiendo igualitariamente lo recolectado, es decir, sin recurrir al intercambio en los términos que se han visto más arriba para obtener el aseguramiento recíproco. Y concluye que los estudios antropológicos no han permitido saber si el reparto igualitario de la carne entre los miembros de la banda de cazadores-recolectores se hacía en proporción al “índice social” de cada individuo

El punto de partida es la golden rule: haz a los demás lo que quisieras que te hicieran a ti. “La golden rule captura algo del principio de correspondencia y también es un criterio de justicia” que tiene que ver con la igualdad.

Las críticas han ido en el sentido de que es un criterio que no respeta las diferentes preferencias que hay que suponer en los individuos y que no tiene en cuenta que, en general, la situación de cada individuo puede no ser igual que la de otros. Como tenemos capacidad para ponernos en el lugar de otro (empatía, mind reading), podemos modificar la golden rule para que esta rece: actúa con otro como lo harías si fueras tú la persona a la que le vas a hacer algo.

A partir de aquí analiza la posición original de Rawls. Según Binmore la posición original es una reformulación de la golden rule que tiene en cuenta que los que han de decidir bajo el velo de la ignorancia (no saben de qué lado caerán en el mundo en el que se tiene que aplicar la regla que están formulando) “pueden tener gustos diferentes”. El “equilibrio” que resulta de la decisión de A y B bajo el velo de la ignorancia es necesariamente eficiente (porque si no lo fuera, cualquiera de los dos podría mejorar su situación simplemente cambiando la regla).

¿Puede haber sido resultado de la evolución la posición original de Rawls?

Binmore dice que un “pacto” como el expresado en da cuando tengas excedentes y pide cuando tengas necesidad – como el “celebrado” entre los murciélagos – es el resultado natural de la interacción entre A y B si se comportan como “jugadores racionales”. Se trata de celebrar, como se ha dicho, un contrato de seguro. Pues bien, una vez celebrado el pacto – bajo el velo de la ignorancia – A y B serían indiferentes respecto a la posición que ocuparían en el mundo real (ser A el que ha conseguido cazar o ser el que no lo ha conseguido en un determinado día).

Es interesante que, con este planteamiento, A y B son indiferentes a la posición que ocuparán en la Sociedad una vez establecidas las reglas porque su situación no será fija y para siempre. Es decir, aceptan compartir y corresponder porque suponen que algunas veces A será el que cace y otras será B o, en el ejemplo de los agricultores de Ole Peters, porque suponen que unos años A tendrá mejores cosechas y otros años será B el que las tenga. Aquí es donde la igualdad de oportunidades o posibilidades resulta esencial.

Como se aprecia, la Evolución puede proporcionar reglas eficientes para pequeños grupos. Pero, ¿cómo de bien o de mal “escalan” estas reglas? ¿Cómo pudieron seguir siendo eficientes estas reglas en grupos humanos de gran tamaño? He dicho en otra ocasión que ubi magna societas, ibi ius, es decir, que el Derecho es el producto cultural desarrollado para cumplir las funciones de la moral y de las convenciones sociales en grupos grandes.  Boyer se ha ocupado extensamente de esta cuestión. Dice Binmore – en la línea de otros – que

el ámbito de aplicación de una regla moral a veces se expande cuando los jugadores interpretan mal las señales de su entorno, y así aplican inconscientemente un comportamiento o una forma de pensar que ha evolucionado para su uso dentro de algún círculo interno a un conjunto más amplio de personas o a un nuevo juego... por ejemplo, Alicia podría tratar a Bernardo como un hermano aunque no estén relacionados. O podría tratar un juego de una sola vez como si fuera a repetirse indefinidamente con frecuencia

de forma que, sin saberlo, los mecanismos (genéticos y culturales) que aseguran el equilibrio (el cumplimiento de la regla social o de la convención) en un grupo pequeño formado por individuos que tienen relaciones cara a cara frecuentes entre ellos, aseguran también el equilibrio en un grupo más grande en el que hay relaciones anónimas y esporádicas con otros muchos miembros. Como decía Seabright, el círculo moral se expande cuando convertimos a los foráneos, a los extraños, en parientes honorarios en miembros honoríficos de nuestra banda.

Dice Binmore que lo que distingue el utilitarismo (establecer la regla que maximiza el beneficio neto para el grupo) del igualitarismo (establecer la que trata a todos por igual) es que el primero sólo es posible si existe un tercero a las partes que obliga a las partes a obedecer la regla que se establezca (regla que habrá sido elegida porque es la más eficiente). Pero, cuando no existe tal tercero que asegure el cumplimiento, la única regla que genera un equilibrio estable (nadie tiene incentivos para cambiar su conducta y, por tanto, la norma se cumple voluntariamente porque todos creen que todos la cumplirán) es la regla de la igualdad. Igualdad en el sentido descrito más arriba.

Y si es así, dice Binmore, entonces hay que concluir que el utilitarismo no ha podido ser injertado en nuestra psicología por la evolución, porque en el entorno en el que se formó esta, vivíamos en grupos pequeños, muy igualitarios y en los que no existía ningún tercero especializado en imponer sanciones a los incumplidores. Tanto la determinación de los incumplimientos como las sanciones eran “tareas” ejecutadas descentralizada e indiferenciadamente por todos los miembros del grupo.

Binmore pone el siguiente ejemplo que relaciona la regla de la igualdad con su establecimiento en la posición original

Alicia y Bernardo necesitan un trasplante de corazón, pero sólo hay un corazón disponible. Si las vidas de ambos se consideran igualmente valiosas, un utilitarista será indiferente entre dar el corazón a Alicia o a Bernardo. Pero Alicia consideraría muy injusto que el corazón se diera a Bernardo por el hecho de ser hombre, o por ser blanco o rico. Tampoco se sentiría tranquila si se le dijera que tuvo las mismas posibilidades de ser un hombre cuando el óvulo del que creció fue fecundado en el vientre de su madre.

Por lo tanto, a Alicia le importa mucho cuándo se lanza la moneda fantasma. Si se va a utilizar ese evento aleatorio para determinar quién se queda con el corazón, ella defenderá que se lance una moneda real ahora mismo. Si la moneda cae a favor de Bernardo, estará tentada de encontrar argumentos por los que este lanzamiento en particular es injusto. Entonces, ¿cómo es posible obtener su consentimiento no forzado para respetar la caída de una moneda que sólo es hipotética?

La respuesta es muy sencilla: para que la posición original sea viable sin una imposición externa, Adán y Eva deben ser indiferentes entre que la moneda caiga cara o cruz. De lo contrario, si la posición original se jugara de verdad, Adán o Eva rechazarían el resultado y pedirían que se volviera a lanzar la moneda

Es decir, en la posición original no deben saber si necesitarán o no un transplante de corazón, deben creer que todos tienen las mismas probabilidades de necesitarlo.

Las normas igualitarias son “autoejecutables”,  no necesitan de un tercero que las haga cumplir y las normas utilitarias, en la medida en que no se corresponden con nuestra psicología sobre lo que es justo, necesitan de la coacción. La regla – en el ejemplo – adoptada en la posición original entre A y B por la que el corazón se trasplantará aleatoriamente según el resultado de lanzar una moneda es la que “iguala las utilidad empática”.

Y es probable que la justicia en el sentido de resultado de compartir y corresponder sea “tan antigua como el lenguaje o quizá aún más antigua”. Si es así, entonces la negociación como forma de llegar a acuerdos entre los miembros de un grupo, esto es como mecanismo de coordinación, debió de llegar después a la psicología humana como una alternativa a la existencia de una jerarquía y un líder pero sabemos que las bandas de cazadores-recolectores no tenían líderes y que sancionaban incluso los meros intentos de presentarse como superior a los demás. Y dice Binmore algo que resulta fascinante: los humanos dotaban de una elevadísima importancia a la justicia de las relaciones sociales, esto es, a que la cooperación entre los miembros de un grupo tuviera lugar de forma que fuera sostenible sin necesidad de sanciones externas a los propios individuos que cooperaban. Y, por eso, es probable

“que la justicia fuera mucho más importante para nuestros ancestros cazadores-recolectores que lo que es para nosotros, lo que explica en buen medida por qué el carácter igualitario de estas sociedades resultó un hallazgo sorprendente para los primeros antropólogos” que las estudiaron.

Y el acuerdo sobre la regla igualitaria era muy sencillo, añade, porque la evolución también nos ha dotado de una psicología que tiende a la imitación como regla para la adopción de decisiones a bajo coste en entornos de incertidumbre y alto riesgo.

Binmore repasa los modelos basados en la existencia de un “contrato social” para explicar la coordinación y las reglas vigentes en sociedades a gran escala. Y concluye que sólo las intuiciones morales de Rawls – la posición original y el velo de la ignorancia –

“pueden y deben entenderse como idealizaciones para sociedades granes de las reglas de justicia que observamos que se usan para resolver problemas de coordinación a pequeña escala en nuestras vidas cotidianas

Las normas de equidad evolucionaron para seleccionar un equilibrio eficiente cuando hay muchos disponibles. Dado que funcionan en los subjuegos cotidianos del juego de la vida humana, tal vez se pueda convencer a la gente de que las respete si se aplican a los problemas de contratos sociales que surgen en el juego de la vida en su conjunto. Los políticos podrían reflexionar que los equilibrios de Nash son a prueba de desviaciones por parte de los individuos. La observación de James Madison de que el funcionamiento de un contrato social injusto permite que la equidad actúe como un punto focal en torno al cual pueden reunirse coaliciones desestabilizadoras es, por tanto, de relevancia práctica

Ken Binmore, Crooked Thinking or Straight Talk? Modernizing Epicurean Scientific Philosophy, 2020, capítulo V, pp 95-125

viernes, 5 de marzo de 2021

¿Una nación? unos que se juntan y se creen que son una nación. La necesidad de fomentar los debates en las facultades de Derecho

@thefromthetree 

Lo que sigue es una entrada que publiqué en un blog llamado Abogares hace más de una década y que parece que han descolgado.

“Una nación son unos cuantos que se juntan y se creen que son una nación”. Esa es la definición que daba no sé quien y se corresponde con el concepto subjetivo de nación. Es la pertenencia a un grupo como “sentimiento”. 

Me han remitido un vínculo a un video colgado en You Tube de un debate en una televisión de lengua catalana - con subtítulos - entre Pilar Rahola y un joven aranés (del Valle de Arán, ese lugar único en el mundo porque es un valle atlántico en medio de unos Pirineos que miran al Mediterráneo). El debate es muy interesante y gracioso porque -no sé si en serio o solo por polemizar - el joven aranés opone  a la Sra. Rahola su propio nacionalismo aranés frente al nacionalismo catalán: si Cataluña es una nación, el Valle de Arán también lo es (tiene lengua propia) de modo que, sobre el oso del Pirineo en el Valle de Arán deben decidir los araneses y no los catalanes. O algo así..

El debate refleja aquello de que a todo centro le surge una periferia. A Madrid, Cataluña y el País Vasco, pero a Barcelona  el Valle de Arán, a Murcia, Cartagena y así sucesivamente. Por no hablar de ejemplos más sangrientos como los separatismos dentro de las regiones separatistas en el Este de Europa y Centro de Asia (un catedrático ya fallecido de Derecho Internacional Público se lamentaba de la gran desgracia que había supuesto la desaparición ¡del Imperio Austro-Húngaro!)..

En este punto, y aunque a algunos les pueda parecer osada, se podría trazar una cierta analogía entre la definición geográfica del mercado relevante en Derecho de la Competencia y Economía Industrial y la definición de una nación. Se dice en Derecho de la Competencia que un mercado geográfico se define por el territorio en el que las “condiciones de competencia” son homogéneas. Cuánto de homogéneas es relativo: se asemejan más dentro del territorio que en comparación con zonas geográficas situadas fuera del territorio. Una nación, objetivamente considerada y siguiendo con el símil, sería un territorio con condiciones culturales, lingüísticas, históricas… homogéneas y relativamente diferentes de los territorios limítrofes. Pues bien, no hay definiciones “perfectas” del mercado geográfico porque hay lo que en Economía Industrial se llaman “cadenas de sustitución”. Zonas dentro de un mercado cuyas condiciones de competencia se asemejan mucho a las de otras zonas situadas fuera del mercado y “pertenecientes” a otro mercado. Por ejemplo, si dijéramos que el mercado de la cerveza – quod non – es regional, la zona de León no pertenecería al mercado geográfico gallego pero sus condiciones de competencia son mucho más parecidas a las gallegas que las de cualquier otra zona de la meseta, mercado al que pertenecería León en este ejemplo. Y, tal vez estirando demasiado el símil, a lo mejor, no hay problema alguno para decir que León pertenece, según a qué efectos, al mercado mesetario y al mercado gallego. O sea, que una misma zona geográfica pertenece a dos mercados geográficos relevantes. Que es, en cierto sentido, lo que el joven del video le viene a decir a Pilar Rahola..

Pero lo más interesante del debate no es su aportación al concepto de nación ni pretendo yo extraer lección alguna al respecto, al margen de lo ridículo o serio de las posiciones respectivas (no pretendo comparar la legitimidad del nacionalismo catalán con el nacionalismo aranés). Lo interesante en este marco es que el debate enfrentaba a una mujer aguerrida y avezada en toda clase de tertulias televisivas y radiofónicas con un joven que se expresaba en catalán (no sé si en perfecto catalán) con gran agilidad, corrección gestual y fuerza de convicción. No se alteró y puso contra las cuerdas a la Sra. Rahola. 

La realización de debates debería ser una práctica habitual en las Facultades españolas. Especialmente en las de Derecho (por no hablar de las de Periodismo) y por razones obvias. Si nuestros alumnos universitarios escriben poco – y se les corrigen los trabajos, aún menos – también hablan poco. No porque, como pretendiera algún economista y directivo futbolístico, los profesores españoles sólo aceptemos la sumisión acrítica a nuestros sermones, sino porque son muchos años de sentido del ridículo metidos en la formación escolar de los españoles. Y, estaremos todos de acuerdo que saber defender verbalmente una posición forma parte esencial de las cualidades de un buen abogado, se dedique o no al pleito para ganarse la vida.

miércoles, 3 de marzo de 2021

El artículo 201 del Reglamento del Registro Mercantil y la inscripción de la reducción de capital cuando se aplaza el pago de la cuota de liquidación


 

Gracias a Alberto Villalta, por haberme llamado la atención sobre la Resolución objeto de comentario.

Es la Resolución de la DGRN de 9 de septiembre de 2019. El registrador había rechazado la inscripción de una reducción en la que parte del pago al socio (separado o excluido) se aplazaba alegando que el art. 201 RRM exige que en la escritura se consigne la suma que se entrega a los socios “así como la declaración de los otorgantes de que han sido realizados los reembolsos correspondientes”.

El pre-juicio de esta norma reglamentaria consiste en suponer que lo que se inscribe – al igual que con el aumento de capital – es la reducción de capital una vez que el acuerdo de reducción ha sido ejecutado. De forma que, entendiendo por “ejecutado” que el socio ha “entregado” las participaciones sociales a la sociedad y que ésta las ha amortizado y ha entregado al socio su cuota de liquidación, se sigue que la reducción de capital no está completamente ejecutada hasta que, como dice el art. 201 RRM, “han sido realizados los reembolsos correspondientes”.

Pero esto no es correcto ni lógica ni jurídicamente. A los efectos de decidir cuándo se ha ejecutado una reducción de capital, lo relevante es que por la sociedad se haya procedido a amortizar las participaciones correspondientes si es que esa ha sido la forma elegida para la reducción. No es necesario que se haya pagado su cuota de liquidación al socio que era titular de esas participaciones.

En el caso, el acuerdo de reducción fue adoptado por unanimidad de los tres socios y se trataba de devolver a uno de ellos el valor de sus participaciones adjudicándole un inmueble y entregándole una cantidad de dinero en el momento de amortizarse las participaciones quedando aplazado el resto del importe acordado por nueve meses.

La DGRN revoca la calificación del registrador porque, efectivamente, considera que “la restitución (de las aportaciones al socio, rectius, el pago de su cuota de liquidación) ya se ha efectuado mediante el reconocimiento del crédito del socio… frente a la sociedad”. Esto suena raro si se entiende como que la sociedad ha pagado reconociendo un crédito al socio contra ella. Precisamente el reconocimiento de ese crédito es señal de que la sociedad no ha pagado. No de que ha pagado.

La DGRN continúa diciendo que el crédito del socio por la cantidad aplazada

en ningún caso gozará de la protección establecida en los artículos 331 y 332 LSC ni será preferente respecto de los acreedores sociales a que se refieren tales preceptos legales. Por tanto, no es que la ejecución del acuerdo de reducción haya sido aplazada, sino que tal acuerdo ya se ha ejecutado mediante el reconocimiento de un crédito dinerario a favor del socio cuyas participaciones sociales se amortizan.

y añade que

La obligación de pago del crédito de reembolso derivado del acuerdo de reducción es una obligación dineraria (artículo 1170 del Código Civil), que admite aplazamiento por acuerdo de las partes”.

Interpretada correctamente, la Resolución sostiene que, aunque es evidente que la sociedad no ha pagado al socio – eso es lo que significa aplazar el pago –, la reducción de capital sí que ha sido completamente ejecutada con el acuerdo entre la sociedad y el socio sobre la forma de pago de su cuota de liquidación. Porque, con dicho acuerdo, la finalidad de la norma del art. 201 RRM está plenamente lograda: la sociedad ha amortizado las participaciones (es decir, las participaciones ya no existen y la cifra de capital debe ahora ser la inferior que resulta de restar a la original el valor nominal de las amortizadas) y el socio – en este caso – que ha de recibir el reembolso de sus participaciones ha mostrado su acuerdo con la forma de pago.

En definitiva, basta con que, de las cláusulas estatutarias o de un pacto parasocial se deduzca que el socio aceptó ex ante el pago aplazado de su cuota de liquidación para que proceda la inscripción de la reducción de capital una vez que la sociedad la ha acordado y ha procedido a la amortización de las participaciones.

Aumentos de capital y emisiones de convertibles de cotizadas (#reformalsc)


@thefromthetree

En el Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas según el texto aprobado por la Ponencia de la Comisión correspondiente del Congreso con competencia legislativa plena que ahora se envía al Senado, se van a modificar algunos extremos de la regulación de los aumentos de capital y las emisiones de valores convertibles por sociedades cotizadas (arts. 504-506 LSC)

  • Periodo de suscripción preferente: 14 días naturales (en lugar de 10 que era contrario al plazo mínimo del art. 72.3 la Directiva (UE) 2017/1132)
  • Límite de la delegación en los administradores de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente: 20% (en lugar de 25%, para alinearlo con la recomendación del CBG). Se incluye una nueva Disposición Adicional (Decimoquinta) para aclarar que el límite de la delegación para excluir el derecho en emisiones de convertibles del 20% no será de aplicación para las emisiones de AT1s de entidades de crédito.
  • Informes de experto en aumentos con exclusión y convertibles:
    • será necesario el informe para todos los aumentos y emisiones de convertibles con exclusión del derecho que el Consejo proponga a la Junta General por un importe superior al 20% del capital social.
    • Se mantiene la exención del informe para los aumentos de capital y convertibles que apruebe el consejo al amparo de una delegación previa de la JG hasta el 20% del capital. En la práctica, las cotizadas aprueban este tipo de operaciones por el consejo por delegación de modo que la regla general será que están exentas.

Dice el art 504. Régimen de exclusión del derecho de suscripción preferente.

1. La exclusión del derecho de suscripción preferente en sociedades cotizadas requerirá, con carácter general, del informe de experto independiente previsto en el artículo 308, siempre que el consejo de administración eleve una propuesta para emitir acciones o valores convertibles con exclusión del derecho de suscripción preferente, por un importe superior al 20% del capital. La sociedad cotizada podrá, no obstante, obtener voluntariamente dicho informe.

2. En los supuestos no contemplados en el apartado 1 de este artículo, el valor nominal de las acciones a emitir, más en su caso el importe de la prima de emisión, deberá corresponder al valor razonable que resulte del informe de los administradores.

¿Cuál es el supuesto no contemplado en el apartado 1? ¿El de la emisión de un volumen por encima del 20 % del capital o el de la emisión de un volumen inferior al 20 %? Supongamos que el apartado 1 se refiere a las emisiones por un importe superior al 20 % del capital social y, por tanto, el apartado 2 se refiere a los casos en los que no es necesario el informe del experto. En emisiones por un importe inferior al 20 % del capital social, no hace falta informe del experto pero el tipo de la emisión debe corresponderse con el valor razonable que hayan asignado a los valores los administradores en su informe. El apartado siguiente establece el margen de los administradores para fijar el tipo de emisión

3. Salvo que los administradores justifiquen otra cosa y, en cualquier caso para operaciones que no superen el 20% del capital, para lo cual será preciso aportar el oportuno informe de experto independiente, se presumirá que el valor razonable es el valor de mercado, establecido por referencia a la cotización bursátil, siempre que no sea inferior en más de un diez por ciento al precio de dicha cotización.

Lo destacado en negrita es lo introducido por la ponencia.

Si entiendo correctamente la enrevesada redacción del precepto (léase coordinadamente con el apartado 1) lo que en él se establece es que el valor razonable al que se refiere el apartado 2 es “el valor de mercado” y éste es el de cotización con un margen a la baja del 10 % de la cotización. Dado que se excluye el derecho de suscripción preferente por los administradores, estos ven así limitada su discrecionalidad para fijar el tipo de emisión. Si los administradores quieren apartarse de dicho valor, sólo pueden hacerlo en el caso de que se trate de una emisión que supere el 20 % del capital y han de justificarlo a través de un informe de un experto independiente.

4. Las acciones podrán ser emitidas a un precio inferior al valor razonable. En ese caso, el informe de los administradores deberá justificar que el interés social no solo exige la exclusión del derecho de suscripción preferente, sino también el tipo de emisión propuesto. Adicionalmente será precisa la elaboración del informe de experto independiente, el cual se pronunciará específicamente sobre el importe de la dilución económica esperada y la razonabilidad de los datos y consideraciones recogidos en el informe de los administradores para justificarla.

Este apartado parece que se refiere a los casos en los que el importe de la emisión supere el 20 % del capital social (si no, no se entendería la referencia al informe de experto independiente, que no es preceptivo en las emisiones por un importe inferior a dicha proporción).

La racionalidad de la norma sería la siguiente: en emisiones proporcionalmente pequeñas, no es necesario el informe de experto que proporcione alguna garantía de que no se está diluyendo a los antiguos accionistas – recuérdese que se excluye el derecho de suscripción preferente – porque el riesgo de dilución es, correlativamente, pequeño. Pero para reducir el margen de discrecionalidad de los administradores, se les impone el tipo de emisión. De manera que

1. Si la emisión es de un importe inferior al 20 % del capital social

  • puede delegarse en los administradores la decisión de excluir el derecho de suscripción preferente
  • han de emitirse a valor razonable (apartado 2) y
  • el valor razonable es el valor de cotización con un 10 % de margen
  • no se exige el informe de experto independiente salvo que los administradores quieran emitir a un precio que se separe del valor de cotización en más de un 10 %

2. Si la emisión es por un importe superior al 20 % del capital social

  • la junta ha de aprobar la exclusión del derecho de suscripción preferente
  • se requiere informe de experto independiente sobre el tipo de emisión pero
  • las nuevas acciones pueden emitirse a un tipo inferior al valor razonable.
Hay una regla especial para las emisiones de convertibles en capital "regulatorio" por parte de los bancos.

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