Actividades reguladas e inscripción parcial

Es la Resolución de la Dirección General de 18 de marzo de 2021

El artículo 3 de los estatutos sociales incorporados a la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso incluye, en la determinación del objeto social, una lista de actividades reseñadas mediante el código –de cuatro dígitos– y epígrafe correspondiente a la «clase» de actividad de que se trata según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas y descritas en la forma indicada en dicha clasificación.

Según el primero de los defectos expresados en la calificación, el registrador suspende la inscripción de la escritura porque «El objeto social contiene actividades que tienen el carácter de profesional de acuerdo con el artículo 1 de la ley 2/2007 de sociedades profesionales, sin que se especifique que se realizarán en concepto de mediación o intermediación ya que no es bastante la cláusula de exclusión de las actividades sujetas a legislación especial (…)».

La notaria recurrente alega que esta calificación adolece de vaguedad, al referirse a «actividades» en plural y no especificar de qué actividades del objeto social se trata, de modo que si ella misma o el otorgante de la escritura tienen que realizar una labor deductiva por su cuenta para intentar adivinar cuales son las «actividades» que, a juicio del registrador, tienen el carácter de profesionales se estaría causando indefensión al destinatario de la calificación registral. Por ello, en su escrito de impugnación, defiende que el objeto social no adolece de defecto alguno, al menos por lo que a la actividad principal se refiere («CNAE N.º 7022 - Otras actividades de consultoría de gestión empresarial»), dado que en la escritura se solicitó expresamente la inscripción parcial…

En primer lugar, respecto de las alegaciones de la recurrente relativas a la vaguedad de la calificación impugnada…

…  únicamente deben analizarse en este recurso los motivos impugnatorios que alega la notaria recurrente respecto de la actividad principal del objeto social (consultoría de gestión empresarial), sin que puedan tenerse en cuenta los argumentos que, indebida y extemporáneamente, aduce el registrador en su informe. Con esta perspectiva, el defecto invocado por el registrador en su calificación debe ser revocado, pues no puede entenderse que dicha actividad social esté incluida en el ámbito propio de las sociedades profesionales reguladas por la Ley 2/2007, de 15 de marzo.

A continuación, la DG desestima el recurso en lo que se refiere a otras actividades incluidas en el objeto social que, por tratarse de acividades reguladas (banca), están sometidas a requisitos especiales que afectan incluso al tipo societario, pero sobre todo a autorizaciones administrativas y niveles de capitalización.

… Ciertamente, según en los estatutos calificados se especifica que «quedan excluidas todas aquellas actividades sujetas a legislación especial que exija el cumplimiento de requisitos específicos que no reúna la sociedad». Pero esta cláusula no es suficiente para que puedan acceder al Registro todas esas determinadas actividades que se reseñan en la calificación. Entre esas actividades, según la calificación impugnada, se incluyen las referidas como «CNAE N.º 6492 - Otras actividades crediticias», al entender el registrador que inciden en el ámbito de Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que exigen determinados requisitos a las sociedades que se dediquen con carácter profesional a la concesión de préstamos o créditos a que se refieren dichas leyes…

Por las mismas razones debe confirmarse la objeción relativa a las actividades designadas como «CNAE N.º 6499 - Otros servicios financieros, excepto seguros y fondos de pensiones N.C.O.P.». Y es que, en aplicación de la doctrina de esta Dirección General expuesta anteriormente, deben excluirse expresamente aquellos servicios financieros objeto de regulación por la Ley de Mercado de Valores y las demás leyes especiales citadas en la calificación.

No obstante, dado que en la escritura se solicitó expresamente la inscripción parcial, el registrador debe acceder a ella, conforme artículo 63 del Reglamento del Registro Mercantil, pues las actividades referidas en los dos párrafos anteriores cuya inscripción se rechaza no afectan a la esencia del negocio jurídico formalizado y tienen autonomía en relación con las restantes actividades incluidas en el objeto social.

La Dirección General interpreta el art. 42.6 C de c

Es la Resolución de la Dirección General de 11 de marzo de 2021

1. En este expediente debe decidirse si el nombramiento de auditor de unas cuentas anuales, que han sido objeto de consolidación voluntaria, corresponde al órgano de administración o a la junta general.

2. Con carácter previo hay que determinar si estamos en un supuesto en que la sociedad está obligada a formular las cuentas anuales consolidadas, o lo hace voluntariamente; aunque en este caso concreto no tenga mayor transcendencia. La registradora hace constar en la nota de calificación que la sociedad está obligada a auditar las cuentas, y ante las alegaciones del recurrente de ser un nombramiento voluntario, por no cumplir las condiciones que es establecen en los artículos 6 y 7 del Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas, señala que esta circunstancia no resulta de la calificación de los acuerdos presentada.

Esta Dirección General, en Resolución de 24 de noviembre de 2000, ya expuso que conforme al artículo 18.2 del Código de Comercio, el registrador debe calificar, no solo en base a los documentos presentados, sino teniendo también en cuenta el contenido del Registro Mercantil; y en concreto, no hace falta expresar que el nombramiento de un auditor para las cuentas individuales de una sociedad es con carácter voluntario, cuando esta circunstancia resulta claramente de las cuentas de ejercicios anteriores que se encuentran depositadas en el Registro Mercantil. Aunque en la certificación no se haya hecho constar el carácter voluntario del nombramiento, atendiendo a las cifras de negocio, número de empleados y activos de la sociedad, resulta que la misma no se encuentra obligada a consolidación, y si lo hace es con carácter voluntario.

En relación a qué órgano de la sociedad tiene la competencia para nombrar al auditor de cuentas, cuando éste sea voluntario, debemos distinguir según se trate de cuentas individuales o consolidadas. Para el supuesto de cuentas individuales, la Resolución de esta Dirección General de 20 de junio de 2016, entre otras, atribuye esta competencia al órgano de administración, añadiendo que este nombramiento puede acordarse una vez cerrado el ejercicio a auditar, y con libertad de fijar el plazo o ejercicios para los que se nombra.

Pero para las cuentas consolidadas tenemos una disposición legal concreta, y así el artículo 42 del Código de Comercio establece: «(…) 4. La junta general de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá designar a los auditores de cuentas que habrán de controlar las cuentas anuales y el informe de gestión del grupo. Los auditores verificarán la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales consolidadas (…) 6. Lo dispuesto en la presente sección será de aplicación a los casos en que voluntariamente cualquier persona física o jurídica formule y publique cuentas consolidadas».

Por ello, y como ya dijo este Centro Directivo en Resolución de 25 de noviembre de 2015, ante la claridad de esta norma, y por más que la consolidación contable haya tenido carácter voluntario, la competencia para su nombramiento corresponde a la junta general. Debe recordarse que según resulta del informe de la registradora, el nombramiento para los ejercicios anteriores ha sido realizado por la junta general

Creo que la DG se equivoca en la interpretación que hace del art. 42.6 C de c. La remisión a lo “dispuesto en esta sección” debe entenderse hecha a las normas contables aplicables a los estados consolidados, que se regulan en los artículos 43 bis y siguientes. Y es lógico que, aunque las cuentas consolidadas que se presentan sean de formulación voluntaria, no se introduzca en el tráfico ni se proporcione a los socios información que pueda ser engañosa, lo que ocurriría si, por el hecho de que se trate de una consolidación contable voluntaria, la sociedad decidiera usar sus propios criterios de contabilización. Este objetivo del legislador no se ve afectado por el hecho de que el nombramiento del auditor, cuando este nombramiento es voluntario, lo hagan los administradores en lugar de hacerlo la junta.

Las actividades de consultoría no son actividades profesionales a los efectos del art. 1 LSP

Es la Resolución de la DG de 10 de marzo de 2021. De interés es que revoca la nota negativa del registrador mercantil no sobre el fondo (¿era una sociedad profesional la que pretendía inscribirse? respecto de lo cual v., esta entrada) sino sobre la ausencia de motivación. La negativa a inscribir del registrador es arbitraria porque éste se limita a decir que las actividades recogidas en el art. 2 de los estatutos han de desarrollarse a través de una sociedad profesional y resulta evidente que, al menos algunas de ellas, nada tienen que ver con las profesiones reguladas.

El debate que se sustancia en este recurso queda centrado, por tanto, en dilucidar si las actividades enumeradas en el artículo 2 de los estatutos sociales, o alguna de ellas, pueden encuadrarse entre las «profesionales» que describe el artículo de la Ley de sociedades profesionales y que determinan la sujeción de la compañía a la disciplina especial que el texto legal establece.

El artículo 2 de los estatutos incluía las siguientes actividades:

La actividad de construcción, reforma, modificación, rehabilitación, reparación y conservación de edificios… la actividad de edición, publicación y venta de libros y revistas… las actividades de formación y de consultoría y asesoramiento,

La Dirección General revoca la calificación del registrador, que había denegado la inscripción con la siguiente argumentación:

El artículo 1.1 de la Ley de sociedades profesionales comienza ordenando que «las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley». No obstante, después de este mandato de tan extenso alcance, el segundo párrafo se encarga de acotar los confines del precepto declarando que, «a los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional». Con arreglo a la segunda acepción que acoge el Diccionario de la Real Academia Española, el término «profesión» hace referencia al «empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el que percibe una retribución». Así contemplada, la idea de profesión está vinculada a las notas caracterizadoras de una ocupación, actividad o cometido socialmente tipificado por un núcleo de saberes, técnicas o habilidades dirigidos al cumplimiento duradero de una función o tarea. En el estadio que con esta perspectiva se divisa, la conexión de la profesión con un determinado conjunto de conocimientos o destrezas no está sometida a un control jurídico público, ni tampoco las condiciones concretas en que deba desarrollarse su ejercicio. La configuración jurídica de una profesión tiene lugar cuando el ordenamiento se encarga de delimitar las actividades que la identifican, de exigir la acreditación de determinados conocimientos para su ejercicio y las condiciones en que deba desarrollarse, lo que con frecuencia se producirá sobre una previa tipificación social de la tarea.

Como se desprende de la lectura de los dos párrafos transcritos del artículo 1.1 de la Ley de sociedades profesionales, el ejercicio profesional en común al que pretende someter a sus prescripciones específicas es el referente a unas actividades concretas, objeto de una configuración legal expresa como «profesiones tituladas» y cuyo ejercicio se halle sometido a colegiación obligatoria. A ellas alude el artículo 36 de la Constitución Española para establecer una reserva de Ley sobre el régimen jurídico de los colegios profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas, como se ha encargado de resaltar el Tribunal Constitucional en las Sentencias número 83/1984, de 24 de julio, y 42/1986, de 10 de abril, entre otras. En definitiva, lo que viene a establecer es que, por Ley, puede condicionarse el ejercicio de determinadas profesiones a la previa posesión de un título académico o profesional, cuando existen razones de interés público que lo aconsejen.

3. Declara el registrador en la nota de calificación impugnada, de un modo genérico, que «las actividades descritas en el Art. 2.º de los Estatutos, constituyen actividades profesionales», sin señalar específicamente las que pudieran tener tal carácter, y menos aún indicar la disposición o disposiciones legales de las que derivara el carácter de profesión titulada sometida a colegiación obligatoria.

El artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria establece en su segundo párrafo la necesidad de que las calificaciones negativas expresen las causas impeditivas, suspensivas o denegatorias del asiento solicitado «y la motivación jurídica de las mismas, ordenada en hechos y fundamentos de derecho».

El razonamiento justificador constituye un instrumento de prevención de la arbitrariedad, en la medida que su cumplida observancia dificulta las decisiones voluntaristas y, al mismo tiempo, se revela como una garantía de la posición jurídica del administrado, informándole de los argumentos a rebatir para conseguir una impugnación exitosa.

Pese al silencio de la nota de calificación, el recurrente centra su razonamiento impugnatorio en rebatir que las actividades de formación, consultoría y asesoramiento en el campo de la construcción, la ingeniería y la arquitectura tengan el carácter de actividades profesionales a los efectos del artículo 1 de la Ley de sociedades profesionales, alegando que ninguna de esas tareas comporta el ejercicio de la profesión de arquitecto o ingeniero. Efectivamente, si el mecanismo decisorio del registrador hubiera discurrido por ese cauce, incurriría en el error de confundir la profesión de arquitecto o ingeniero con la prestación de servicios de formación, orientación o consejo para el mejor ejercicio de tales cometidos, cuya responsabilidad en la ejecución correspondería, en todo caso, al profesional destinatario de esos servicios.

Respecto de la consultoría, es de observar que se va delimitando paulatinamente como una actividad profesional socialmente tipificada, pero el legislador todavía no ha adoptado la decisión de regularla como una profesión titulada sometida a colegiación obligatoria en ninguna de las modalidades aludidas en el cuestionado artículo 2 de los estatutos sociales de la compañía.

Cláusulas abusivas en los contratos de “conserjería” entre una empresa y una comunidad de propietarios: la cláusula que prohíbe a la comunidad contratar directamente al conserje "presentado" por la empresa al terminar la relación con ésta

foto: JJBOSE

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2021- ECLI:ES:TS:2021:1349

La primera cuestión que resuelve el Supremo es si una comunidad de propietarios es un consumidor a los efectos de la legislación sobre cláusulas abusivas contenida en la LCU. La respuesta es afirmativa en la interpretación que el Supremo hace del art. 3.2 de la Ley que incluye como tales “las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

Esta norma no es contraria a la Directiva sobre cláusulas abusivas a pesar de que el TJUE consideró que las comunidades de propietarios no eran consumidores en el sentido de la misma recordando, al mismo tiempo, que los Estados eran libres para ampliar la protección de la Directiva a personas jurídicas o entidades sin personalidad que no pudieran ser consideradas como consumidores en sentido estricto.

Lo interesante de la sentencia, pues, no es la aplicación de la LCU a los contratos celebrados por las comunidades de propietarios con empresas, sino el análisis del carácter abusivo o no de las cláusulas incluidas en ellos. Al respecto, el Supremo dice

El contrato, que tiene por objeto la prestación de servicios de conserjería a través de la selección, formación y vigilancia del personal correspondiente a cargo de la prestadora, es de tracto sucesivo, y fijó un plazo de duración de un año, sujeto a prórrogas también anuales si ninguna de las partes lo hubiera denunciado con un mes de antelación al vencimiento, duración que no puede considerarse excesiva.

Además, la comunidad de propietarios se reservó la facultad de resolver unilateralmente el contrato en caso de que comunicase a la prestadora del servicio tres quejas sobre la calidad o grado de cumplimiento del servicio en un periodo inferior a tres meses, si no se solucionasen adecuadamente, y en tal caso Aslezo renunciaba a cualquier derecho por el tiempo que quedara de vigencia del contrato.

No se imponían penalizaciones ni indemnizaciones por daños ocasionados por el ejercicio de esa facultad, antes bien la prestadora renunció expresamente a cualquier derecho que en tal caso le pudiera corresponder por el tiempo de contrato pendiente de vencimiento en el momento de la resolución anticipada.

El Supremo dice que estas cláusulas son plenamente compatibles con la LCU. Más interés tiene la cláusula que preveía que la comunidad se comprometía a no contratar directamente al personal de la empresa proveedora del servicio que esta ponía al servicio de la comunidad:

La cláusula penal debatida no afecta ni limita la facultad de poner término al contrato, sino que lo que limita es la posibilidad de que la comunidad de propietario retenga, por medio de su contratación directa o indirecta, por cuenta propia o ajena, a alguno de los trabajadores previamente seleccionados y formados por la demandante. Esa cláusula operaba fuera del ámbito de la vigencia del contrato. Establecía una prohibición de contratar, directa o indirectamente, al mismo personal seleccionado y formado por la actora (obligación de no hacer) después de la extinción del contrato de arrendamiento de servicios que vinculaba a las partes y durante un año a partir de esa extinción, y fijaba una cláusula penal para el caso de su incumplimiento. Esa cláusula, por tanto, no tenía por objeto la determinación negocial de la duración y finalización del contrato, que son los aspectos relacionados con la regulación contenida en los preceptos que la recurrente considera vulnerados por la sentencia impugnada. En consecuencia, la infracción denunciada en el recurso no se ha producido porque la norma legal que se considera infringida no era de aplicación a la cláusula contractual en que se apoyaba la acción.

Se “escapa” así el Supremo de la cuestión realmente debatida: ¿son las cláusulas penales siempre abusivas si se incluyen en una condición general? A mi juicio, no. Pero creo que el nombre no es correcto. En vez de cláusula penal, la empresa podría denominarlo “comisión” por haber formado al conserje y habérselo “presentado” a la Comunidad. Del mismo modo que los API que tienen un encargo en exclusiva de un cliente para vender su piso cobran su comisión aunque el cliente lo venda sin su intermediación.

Los contratos celebrados por medios telemáticos son contratos a distancia en el sentido del art. 92.1 LCU y hay derecho de desistimiento aunque se hayan ejecutado

foto: JJBOSE

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2021 ECLI:ES:TS:2021:1346. La solución del caso parece obvia pero no lo es tanto. Cuando el legislador europeo decidió conceder un derecho a desistir de un contrato perfecto al consumidor allá por los años noventa del pasado siglo, este se limitaba a las ventas celebradas fuera de un establecimiento. De hecho era así - ley de sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles (LCCFEM) – como se denominaba la ley 26/991. Y el derecho de desistimiento se justificaba porque el consumidor ha adquirido un bien o contratado un servicio ha sido abordado para hacerlo por parte del empresario, fuera del establecimiento de éste (ventas a domicilio o en el lugar de trabajo del consumidor) y se trataba de neutralizar el mayor riesgo que, para la libertad de decisión del consumidor, deriva del hecho de que la iniciativa para celebrar el contrato haya partido del empresario y, por tanto, que la información disponible para el consumidor en el momento de contratar sea insuficiente o inferior a la disponible en el caso habitual en el que es el consumidor el que toma la iniciativa y se dirige al establecimiento del empresario. Además, naturalmente, de que en los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, es muy probable que la presión del empresario sobre el consumidor sea mayor y, por tanto, la libertad de decisión de éste se vea reducida.

Pues bien, con la progresiva extensión de este derecho de desistimiento se ha cambiado también la ratio del derecho de desistimiento. Es obvio, por ejemplo, que la ratio del mismo no es extensible, sin más, a los contratos celebrados a distancia en los que parece relevante la idea de que el consumidor no tiene ocasión de ver, tocar, el objeto del contrato, esto es, que hay una distancia no solo loci sino también temporal entre la celebración del contrato y su ejecución. Hasta el punto de que es probable que en un futuro no muy lejano se considere que el consumidor tiene derecho a desistir de cualquier contrato que no haya sido completamente ejecutado. Lo de que el contrato se perfecciona por el consentimiento será, con ello, menos cierto que antaño.

Dice el Supremo

Como regla general, el art. 92.1 TRLCU establece: "Se regirán por lo dispuesto en este título los contratos celebrados a distancia con los consumidores y usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo. "

Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comunicación a distancia: el correo postal, Internet, el teléfono o el fax". A su vez, el art. 93 TRLCU enumera un listado de contratos que excluye expresamente de la regulación de la contratación a distancia con consumidores, entre los cuales no se encuentran los contratos de arrendamiento de obra como el celebrado entre las partes (instalación de un sistema de calefacción en una vivienda).

En consecuencia, si el contrato que ligaba a las partes se celebró sin la presencia física simultánea de los contratantes, en el marco de un sistema de prestación de servicios organizado por la demandada, mediante una comunicación vía internet (correo electrónico y utilización de formularios alojados en la página web del empresario) y no está incluido en el listado de exclusiones del art. 93 TRLCU, debe concluirse que el contrato litigioso es un contrato a distancia con consumidores y se rige por los arts. 92 a 113 TRLCU. El TRLCU es norma especial, por lo que, en tanto el dueño de la obra es consumidor y celebró un contrato a distancia con un profesional, no incluido en el listado negativo del art. 93 TRLCU, se aplica preferentemente en este caso al CC

Este derecho de desistimiento está sujeto a un plazo de ejercicio de catorce días naturales (art. 102.1 TRLCU)… el derecho se ejercitó temporáneamente. Además, el contrato no estaba completamente ejecutado y el consumidor no había renunciado al ejercicio del derecho de desistimiento,

… La consecuencia del ejercicio de ese derecho de desistimiento consiste en la extinción de las obligaciones de las partes, que se traduce en una obligación de restitución recíproca de las prestaciones, derivada de la ineficacia sobrevenida del contrato. Si bien esta previsión restitutoria es de fácil ejecución en los contratos de entrega de bienes, pues consistirá en la restitución recíproca de la cosa y el precio, no sucede lo mismo en los contratos de prestación de servicios, puesto que, una vez prestado el servicio, no puede ser devuelto, por su naturaleza incorporal, que se agota con la propia prestación.

Es por ello que, en los contratos a distancia, si como ocurrió en este caso, el consumidor ha consentido que el empresario iniciara la prestación de los servicios antes de que transcurriera el plazo de desistimiento y la prestación no se ha consumado, el art. 108.3 TRLCU dispone que el consumidor deberá abonar al empresario el importe proporcional de la parte del servicio ya prestado a la fecha en la que comunique al empresario el desistimiento del total del contrato, importe que se calculará sobre el precio total acordado o sobre la base del valor de mercado del servicio ya prestado.

… En este caso, la prestación fue mixta, puesto que, por una parte, consistió en la adquisición por la demandada de una bomba de calor por importe de 9.092,24 €; y por otra, en la ejecución material de unas obras, que según quedó acreditado en la instancia, tuvieron un valor de 898 €. Por tanto, una vez que ya no es precisa la devolución de la bomba de calor por el demandante, puesto que en su momento rechazó su entrega, la demandada deberá reintegrar al demandante la cantidad resultante de restar el importe de los trabajos realizados (898 €) a los 20.000 € recibidos. Es decir, 19.102 €, más su interés legal desde el 16 de noviembre de 2015.

Finalmente, no es atendible la pretensión del demandante, reproducida en casación, relativa a la reclamación del doble de la cantidad abonada a cuenta, prevista en el art. 76, segundo párrafo, TRLCU, ya que esta disposición se refiere exclusivamente a los contratos con consumidores que no tienen una regulación específica para el desistimiento, pero no a los contratos que tienen normas especiales al respecto, como son los contratos a distancia, los contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles y los contratos de comercialización a distancia de servicios financieros.

Cómo crear la mejor facultad de derecho de tu país (spoiler, con mucho dinero)

foto: Miguel Rodrigo

Lo primero, según cuenta el autor del trabajo citado más abajo es formar un comité que busque un decano. Lo segundo, es elegir un decano como él, pagarle un montón de dinero de salario y dejarle contratar (a su mujer, por supuesto, también profesora de Derecho) y un equipo de gestión (o sea, directivos especialistas en gestión universitaria, no profesores). A continuación, lanzarse a la búsqueda de profesores. ¿Con qué criterios?

Inmediatamente elaboré una lista de posibles profesores y pedí sugerencias a colegas y amigos. Mis criterios eran sencillos: Quería estrellas en la cúspide de su carrera; de las veinte mejores facultades de Derecho, que fueran excelentes académicos y profesores, y que fueran buenas personas. Insistí en que no debíamos prestar atención a cuál fuera su campo o área de especialización. Dije repetidamente que mi objetivo era un profesorado que produjera una reacción de asombro por parte de la academia y la profesión. Era importante que el profesorado fuera diverso en todos los sentidos, demográfica e ideológicamente.

Decidí que la clave era no tener vergüenza y que no debía dudar en preguntar a la gente si estaba interesada. Pensé que la mayoría se sentiría halagada si se lo pedía, aunque no tuviera interés. Me puse en contacto con unos doscientos profesores de alto nivel de todo el país. Salvo una excepción, todos fueron muy amables y expresaron su agradecimiento por la invitación. Para mi sorpresa, unos cincuenta dijeron que al menos se lo pensarían, y unos veinticinco mostraron un serio interés. Rápidamente descubrí que había un problema de acción colectiva: todos querían saber quién más estaba interesado, pero ninguno quería que yo revelara sus identidades a a los demás. Tenían claro que su aceptación dependía de quiénes fueran los demás profesores seleccionados, pero eso lo convertía en un círculo vicioso. Para salir de él, pedí autorización a cada uno para compartir los nombres de forma confidencial con otros que estuvieran interesados y la mayoría aceptó. Celebramos una comida en enero de 2008 para los profesores que habían expresado un interés serio con ocasión de un congreso jurídico.

Más importante incluso que buenos profesores – decía Stigler – es tener alumnos sobresalientes. ¿Cómo se les atrae? Igual que a los buenos profesores.

El último reto inicial fue atraer a la primera promoción de estudiantes. Me preocupaba cómo podíamos conseguir estudiantes sobresalientes para una  facultad de derecho nueva y sin reputación… lo que queríamos era lograr estudiantes del calibre de los de las veinte mejores facultades de Derecho del país.

… se me ocurrió que necesitábamos… ofrecer a cada estudiante de nuestra primera promoción una beca completa para tres años de estudio…. las becas fueron cruciales… Su anuncio atrajo la atención de los medios de comunicación nacionales y … recibimos 2,743 solicitudes de las que aceptamos 110, de las cuales 68 aceptaron nuestra oferta de admisión

En cuanto al diseño del plan de estudios, el autor se centra en cómo dar cursos en las facultades de derecho que enseñen a los futuros abogados a “hacer cosas” de abogado (lawyers skills), a aprender las habilidades propias de un abogado. Así, diseñaron una mega asignatura de prácticas donde los alumnos trabajaban en casos reales con clientes reales (clínica) gracias a una donación de varios millones de dólares, claro, que permitió contratar abogados-profesores de prácticas y otra mega asignatura “Legal Profesion"

Por ejemplo, todos los abogados deben negociar, por lo que deberíamos enseñar técnicas de negociación como parte de la clase de primer año. Todos los abogados deben realizar investigaciones de los hechos; así que deberíamos enseñar esto en la clase de primer año. Todos los abogados deben hacer entrevistas, por ejemplo a clientes y posibles testigos; así que esto también debería enseñarse en el primer año. De hecho, nos pusimos de acuerdo con las oficinas locales de asistencia jurídica y defensores públicos para que nuestros estudiantes de primer año, en su segundo semestre, pudieran realizar entrevistas a clientes reales. Al principio, los estudiantes tienen que ver cómo lo hace un abogado con experiencia y luego se les pide que hagan las entrevistas. Creo que somos la única facultad de derecho del país que permite a los estudiantes de primer año interactuar con clientes reales.

Téngase siempre en cuenta que los alumnos de una Law School en EE.UU. son graduados, esto es, que han cursado previamente un grado de 3 años en un college. Dado el modelo europeo-continental, la importancia de proporcionar conocimientos a los estudiantes es mucho mayor entre nosotros.

El título de esta entrada se justifica: con mucho dinero es posible construir rápidamente una de las mejores facultades de Derecho de un país. Pero no basta. Es importante también la selección del equipo inicial (a lo que Chemerinsky dedica buena parte del artículo) y la autonomía a dicho equipo para diseñar la facultad y el plan de estudios, la selección del profesorado y del alumnado.

Mi sensación es que en España, al margen del problema de los recursos miserables que se han puesto a disposición de la Universidad en general y extremadamente de las facultades de Derecho en particular (todavía recuerdo que la de Santander se creó por un decreto que terminaba diciendo que “no supondrá incremento del gasto”), las reformas universitarias se han frustrado por querer implantar un modelo uniforme de gobernanza y gestión aplicable a todas las universidades y a todas las facultades.

Quizá ha llegado la hora de ensayar algo nuevo: el legislador debería dar autonomía total a cada universidad para diseñar su sistema de gobierno (cómo se elige y qué competencias se atribuyen al rector, al consejo de gobierno y al claustro), para elegir a su profesorado – pagándole como considere mejor – y a su alumnado y para diseñar sus planes de estudio. El control por parte del Estado o las CCAA debería limitarse al presupuesto (y a la financiación competitiva de la investigación) en la medida en que este se dote con recursos públicos previéndose, naturalmente, la posibilidad de que una universidad entre en concurso. Con estas constricciones, podría desarrollarse un mercado competitivo de educación superior en España. Sospecho que el cambio más importante que veríamos es que la gestión universitaria, esto es, la comprensión de la Universidad como una corporación que ha de ser gestionada profesionalmente como se gestiona un hospital o una empresa que presta servicios tendría un enorme protagonismo

Chemerinsky, Erwin, The Ideal Law School for the 21st Century (March 1, 2011). UC Irvine Law Review Vol.1, No.1, 2011

La cooperación política y religiosa a través de las corporaciones y el derecho

Foto: Pedro Fraile

Pero la Iglesia universal no tiene menos poder o autoridad cuando no pueden reunirse debido a sus grandes números, que cuando podía hacerlo (como la primitiva Iglesia). Por consiguiente, cuando la iglesia universal no puede hacerlo a través de sí misma (per se) si se congrega, puede hacerlo a través de ciertos hombres elegidos (electos) de diferentes partes de la iglesia

Guillermo de Occam, Diálogo

Europa Occidental logró escalar las instituciones cooperativas construidas durante cientos de miles de años por los cazadores-recolectores para que sirvieran a grupos humanos formados por cientos de miles o millones de personas dedicadas a la agricultura y el comercio. Y, para eso, utilizó el Derecho. El proceso lo inicia la Iglesia y se extiende a la comunidad política y consiste en un método para la adopción de decisiones colectivas basado en la participación de todos en la deliberación (participación real o simbólica), en la sustitución del consenso por la regla mayoritaria como expresión de la voluntad común y en la personificación (tiene una voluntad y un patrimonio propio) del colectivo, eligiendo a individuos para que representen a las unidades inferiores en su relación con las demás y a toda la comunidad en relación con otras comunidades. Se puede decir de esta evolución que consistió en escalar las instituciones cooperativas más primitivas porque en Europa Occidental nunca dejó de considerarse al individuo como centro de todas las relaciones sociales.

los cristianos habían definido desde el principio la Iglesia como ‘el cuerpo de cristo'… algunos conciliaristas decían también que la Iglesia es una esencia real… que… vive a través de los muchos individuos cristianos… (se trataba de)… sugerir que la Iglesia como un todo podía actuar como uno exactamente de la misma manera que un animal, ser humano o de nuevo, una pequeña corporación. .. el concilio… incrementaba y hacía fructificar poderes que sólo estaban latentes en la Iglesia dispersa (esto es, por el hecho de la reunión)… los teóricos de la Iglesia desarrollaron la idea de una comunidad política, incluido su gobernante, la idea de que un ente colectivo podía expresarse con mayor propiedad en una asamblea representativa. Esta combinación de representación y colectivismo tenía su origen en la teoría de las corporaciones formulada por los juristas 

Dice Black que dice Occam:

“todos los católicos consienten tácita o expresamente y de hecho otorgan autoridad a los que acuden al concilio cuando actúan de manera canónica, católica y correcta”. En tal caso, “las decisiones del concilio equivalían a las decisiones de la propia Iglesia universal. Pero esto es siempre en el supuesto de que tales decisiones sean realmente correctas. Para ser vinculantes, las decisiones conciliares han de ser aprobadas por los fieles en general en proceso de ‘recepción’. Cuanto más aceptados resulten los pronunciamientos doctrinales… más autoridad tienen”

Es sabido que los parlamentos medievales, de carácter estamental y territorial combinado se convocaban por los reyes para levantar impuestos que permitieran a éstos financiar la guerra. El rey, por sí solo, no tenía los medios para obligar a las corporaciones en las que estaba organizado su reino a entregarle recursos de importancia. En el texto que sigue, Black explica cómo se desarrolló el mecanismo de la representación que, unido al pacta sunt servanda, permitió a los reinos medievales de Europa Occidental “actuar de modo eficaz y legítimo en nombre de un extenso reino”. Lo que Madison consideró el “genio político de Europa”. Las dos instituciones que permitieron el gobierno representativo tienen su origen en las corporaciones: los miembros de la corporación participan en la toma de decisiones  y eligen a aquellos que actuarán en nombre de la corporación y que pueden comprometer su patrimonio. Quod omnes tangit ab omnibus aprobetur: “lo que afecta a todos debe ser aprobado por todos”

Ésta era, de hecho, la justificación más común de los parlamentos y la emplearon tanto los reyes como los estados, para expresar tanto el deber como el derecho a la consulta

y las decisiones asamblearias, como en cualquier corporación, se toman también por mayoría en los parlamentos (con todas las limitaciones imaginablemente necesarias para hacer equivalentes la decisión mayoritaria y la decisión unánime porque de lo que se trataba era de que el resultado de la deliberación pudiera considerarse la decisión de todos, o sea de la unidad que era la corporación).

Esta dinámica puede desarrollarse exponencialmente. Hay corporaciones “de base” que adoptan decisiones en asamblea pública y simultánea y que eligen a representantes que, a su vez, forman una corporación que, a su vez, toma decisiones en asamblea pública y simultánea y eligen representantes… En todo caso, con prohibición de actuar ultra vires del “mandato” que resulta de la propia constitución de la corporación.

El Parlamento mismo llegó a considerarse como un organismo corporativo (Universitas regni) de tal manera que los procedimientos y los derechos de las corporaciones bajo el ‘derecho común’ ius commune, es decir, el derecho romano tal como se interpretaba en aquel momento) debían estar a su disposición. El Parlamento ocupa el lugar del todo, en parte porque está compuesto por personas sabias y virtuosas que son miembros selectos de la comunidad; y en parte porque los presentes han sido elegidos expresamente por los no presentes, como en el caso de las ciudades que envían representantes corporativos… Hay, por lo tanto, un fuerte supuesto de que el Parlamento actúa como el pueblo en su conjunto desearía… el parlamento (es)… el reino en su conjunto actuando como corporación…

Para que este esquema organizativo funcione, todos han de poder confiar en que todos los demás cumplirán sus promesas. El pacta sunt servanda se vuelve central porque las decisiones de las asambleas y la actuación de los representantes se refieren al patrimonio de la corporación, a la res publica. Los parlamentos se reúnen para aprobar las contribuciones de todas las corporaciones del reino al levantamiento de las cargas comunes – militares fundamentalmente –. Se desarrollarán todas las instituciones que puedan inducir al cumplimiento voluntario de las promesas con un papel sobresaliente del cristianismo.

Dice Black

En primer lugar, estaba el aspecto fundamental de que los acuerdos concertados (en las reuniones parlamentarias eran vinculantes: lo que se decía que se aportaría debía aportarse; lo que el rey decía que realizaría, debía realizarlo. Este componente contractual en los acuerdos parlamentarios, que adquirió su lugar más destacado en Cataluña y Aragón, se desarrolló a partir de lo que podemos llamar con justicia el espíritu feudal. Pero, si esto funcionaba para obispos y nobles, que estaban presentes en persona ¿qué sucedía con aquellas comunidades cuyos miembros sólo estaban presentes mediante representación, en la persona de su procurador (procurator)?. Esas personas debían recibir, de los grupos a los que representaban ‘pleno poder’ es decir, el derecho a obligar a su comunidad a pagar cualquier impuesto que resultase de las negociaciones entre el rey los estados… aunque… el procurador… pudiera verse en la necesidad de consultar a sus electores… esto explica la capacidad de invocar la lealtad sincera de grandes grupos de individuos, lo cual parece diferenciar a los estados de tipo europeo moderno de estructuras más frágiles en las cuales la autoridad se basa en potentados intermedios o en relaciones patrón-cliente… La naturaleza colaboradora de la empresa (feudal)… se comprueba en el uso de los parlamentos en épocas de crisis… la cohesión de un reino dependía en parte de la disposición de las ciudades y los distritos a ser representados por tales medios lo que a su vez requería de una cierta cohesión en el seno de estas unidades menores. En todo esto hay un evidente contraste con las sociedades no europeas.

El origen eclesiástico de estos conceptos políticos es evidente. La Iglesia cristiana tiene que organizar cada una de sus comunidades locales a la vez que mantener la unidad de todas ellas. La Iglesia es coextensa con el Imperio Romano. De ahí que los “inventos” organizativos – jurídicos – durante el Bajo Imperio y la Alta Edad Media de la Iglesia se extiendan a la organización de la política. Desde los monasterios y las causae piae a la relación entre el obispo y la comunidad pasando por los concilios y, posteriormente, la relación de éstos con el papado: corporaciones.

La pobreza de la teoría de los parlamentos seculares contrasta con la riqueza de ideas acerca del papel representativo y constitucional de los concilios en la Iglesia de finales del medievo…

Las decisiones de los obispos se consideraban consentidas tácitamente por los fieles

“porque las congregaciones se identifican espiritualmente con sus dirigentes… El papado utilizaba los concilios como los reyes utilizaban los parlamentos, para comunicar, obtener consentimiento y dar efecto a nuevas medidas”

Los concilios también eran corporaciones y, como tales, autónomas:

“un concilio general puede reunirse espontáneamente sin convocatoria papal. Este derecho tiene su legitimación, primero, en el nuevo testamento y, en segundo lugar, en los derechos reconocidos por el ius commune a las corporaciones (como los capítulos y las universitates) y a las asociaciones libres (como las ciudades y, en tercer lugar, en una ‘ley común de la naturaleza’ que permite a cualquier organismo amenazado ‘reunir a todos sus miembros’… El concilio es… una corporación autónoma y como tal puede determinar cuándo y dónde debe reunirse y quién debe ser admitido como miembro; no puede ser disuelto salvo mediante su propio consentimiento

y la dinámica parlamentos-rey había tenido su precedente en la que se generaba entre la comunidad y el obispo y entre los concilios y el Papado.

Esta metafísica podía desarrollarse en una dirección monárquica como cuando algunos afirmaban que el Papa representaba a toda la Iglesia de manera tan estrecha que estaba facultado para actuar en su nombre y con su autoridad sin consulta. Asimismo, un rey podía afirmar que representaba a su reino. Pero ésta no era una imagen que se ajustara a la realidad de los reinos medievales, al menos en relación con la recaudación de impuestos. La analogía orgánica, con el rey como cabeza gobernando en cooperación con otros miembros, rango sobre rango, expresaba de manera más adecuada la situación

En todo caso, mientras que el conciliarismo desarrolló una teoría extraordinariamente articulada, el parlamentarismo no lo hizo. La razón, según Black es que las mejores cabezas de la época contribuyeron a la primera y menos a la segunda.

“Unos eran teólogos, otros canonistas, otros maestros de artes liberales. Combinaron argumentos procedentes de diferentes disciplinas intelectuales razonando a veces en términos jurídicos, utilizando la teoría de las corporaciones, a veces en términos políticos, utilizando la Política de Aristóteles e instituciones contemporáneas, a veces en términos filosóficos, inspirándose en los ‘realistas’ o neoplatónicos… La teología proporcionó el lenguaje del pueblo de Dios.. y el del concilio como comunidad religiosa unida por el amor fraterno, sucesor legítimo del grupo de los primeros apóstoles… todos los miembros del concilio debían amarse mutuamente… y llegar.. a un consenso que fuera a la vez acordado mutuamente e inspirado por la divinidad… el concilio… una miniatura representativa de la comunidad cristiana… Muchos conciliaristas, y Segovia en particular, creían, como ciertos constitucionalistas protestantes posteriores, que la espiritualidad y el derecho público, en lugar de hacerse superfluo la una al otro y viceversa, debían complementarse”

Esta complementariedad es la que permitía lograr consensos en grupos de un tamaño varias órdenes superior a los grupos humanos primitivos en cuya vida social se había formado la psicología humana. Se explica así también la predominancia de ideas como que “cuanto mayor sea el acuerdo con una propuesta, más razón hay para pensar que es correcta e inspirada por la divinidad”, elogiando, de nuevo el consenso como garantía del acierto en la toma de decisiones colectivas o la sustitución del consentimiento efectivo de los fieles respecto de “las constituciones” por un consentimiento tácito que puede derivarse del carácter racional del mandato (“la autoridad gubernamental legítima, ya sea en la Iglesia o en el Estado, nace a través del reconocimiento personal por el pueblo de la superior sabiduría de aquellos que le gobiernan; a través de su disposición consciente a ser gobernados por los sabios y los virtuosos” Cusa).

En la Edad Moderna, el declive de los Parlamentos es evidente en los países en los que el Rey tiene fuentes de ingresos alternativos a los de las ciudades. Su propio patrimonio (que incluía, frecuentemente, los ingresos procedentes de territorios conquistados, como era el caso evidente de los Austrias españoles con la plata americana) bastaba a menudo para financiar las guerras lo que permitió a los reyes prescindir de la consulta a las corporaciones territoriales e incluso a la nobleza abriendo paso a las monarquías absolutas (que nunca fue el caso de los Austrias españoles ya que los antiguos reinos de la corona española conservaron su autonomía hasta el siglo XVIII)

Antony Black, El pensamiento político en Europa 1250-1450, pp 250-285

Si el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva es de tres años a contar desde que se realizaron los pagos indebidos, la normativa nacional es contraria al principio de efectividad del Derecho Europeo

foto: Pedro Fraile

No haré ningún comentario a la Sentencia del TJUE de 22 de abril de 2021 porque todos los pertinentes se encuentran en esta magnífica entrada de Pedro del Olmo en el Almacén de Derecho. Sólo señalaré que en el Derecho español el plazo es de 15 años hasta 2015 y de 5 a partir de entonces y que el efecto de esta sentencia es que el reconocimiento de derechos – acciones – a los consumidores en la legislación europea afecta profundamente a las normas que articulan estas pretensiones como las de prescripción, tribunal competente, legitimación pasiva (como estamos comprobando ahora en las reclamaciones indemnizatorias por daños causados por un cartel y puede ocurrir en los casos de titulización)

Dice el TJUE, siguiendo las conclusiones del Abogado General publicadas el año pasado.

Sin embargo, por lo que respecta, en tercer lugar, al momento de inicio del cómputo fijado para el plazo de prescripción examinado, en circunstancias como las del litigio principal existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión… En efecto, de las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente, en particular, en su primera cuestión prejudicial, se desprende que el plazo de tres años establecido en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil (polaco) comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto y que la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión.

Pues bien, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 71 a 73 de sus conclusiones, los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.

Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48, y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad

¡Dios, qué buen vasallo, si hubiese buen señor! Sobre un comentario de Savater acerca de Gabilondo

 

Foto: Pedro Fraile 

Teniendo en cuenta la mentalidad feudal y los efectos jurídicos de la ira regia, la interpretación que parece más adecuada es la segunda: el exiliado dejaba de ser vasallo de su rey y, para subsistir, solía buscar a un nuevo señor al que prestar sus servicios (cf. Partidas, IV, xxv, 8 y ii). Como, mientras tanto, no era vasallo de nadie, la frase ha de tener sentido condicional, y con ella los ciudadanos de Burgos expresan las posibilidades que se le abren al Cid en el destierro. [...] De este modo, se acusa veladamente al rey de haber repudiado a tan buen vasallo, pero, a la vez, se permite identificarlo en el futuro con ese buen señor que el Cid recobrará desde el exilio. (Montaner 1993: 394-395)

Esta es la interpretación del verso 20 del Cantar del Mío Cid de Montaner que recoge Boix que, a su vez, dedica su trabajo de 2008 a explicar la relación entre este verso y uno del Perceval que se traduce como «y que ha tenido un mal maestro; / mas podría ser un valioso vasallo». En realidad, cuenta Boix, Perceval no había tenido ningún maestro, pero sus cualidades personales le permitirán “ser no ya un buen vasallo, sino un excepcional caballero”). El Cid fue desterrado por el rey Alfonso VI por – presuntamente – haberse quedado con unos impuestos – parias – que había recaudado en Sevilla, lo cual es, obviamente, falso y producto de mentirosos que malmetieron para engañar al rey (¡Esto me an buelto mios enemigos malos! v. 9). O sea, que Alfonso VI no podía considerarse, en modo alguno, un “mal señor”. Al contrario, era el “señor natural” y, a lo largo del cantar, 

“estaba pasando a ser el buen señor que reclamaban los burgaleses, pues (conforme avanza la historia) muestra clara simpatía hacia el Cid”. 

Y así se entiende la cita de Montaner transcrita en su parte final. Y dice Boix:

los burgaleses no creen que el rey esté actuando correctamente: porque, frente al buen vasallo, el rey no es «buen señor», pues con tanta saña se porta contra el buen Cid. Es necesario considerar que, tal vez, los burgaleses permanecen en la ignorancia, y no saben que han sido malos nobles los que han enfrentado a Alfonso VI con el Cid. ... Aunque no creo que el autor quisiera dejar a los de Burgos como ignorantes, no es imposible, ni mucho menos, que no sepan de los malos mestureros. Visto el v. 20 desde esa ignorancia, pese a la cual muestran su estima al Campeador, y sumando además las órdenes regias que prohíben la ayuda al Cid, no es extraño que a los habitantes de la ciudad el rey les pareciese un tirano, al menos en ese momento.

O sea, que no es que Alfonso VI fuera un “mal señor”, sino que estaba actuando equivocadamente al castigar al Cid con el destierro. Tanto el Cid como el Rey son considerados en el verso 20 por su condición – su status –: el Cid es un buen vasallo, porque actúa de conformidad con lo que se espera de un vasallo pero el Rey no se ha comportado como un buen señor, esto es, no ha cumplido con los deberes propios de su papel en la sociedad feudal

el v. 20 no se refiere a si los protagonistas son buenos o malos moralmente, sino a si cumplen bien o no su función en esa relación recíproca señor-vasallo: el Cid es buen vasallo, cumple con sus deberes para con Alfonso, pero éste no cumple como un señor debiera hacia un vasallo fiel, sino que lo destierra.

Naturalmente, el Rey nunca tiene la culpa (the king can do no wrong). Es siempre – hasta la Revolución Francesa – culpa de los que malaconsejan al Rey: “los malos vasallos hacen del rey un monarca injusto”.

En su columna “Convencido”, Savater termina refiriéndose a Ángel Gabilondo, candidato socialista a la presidencia de la Comunidad de Madrid utilizando el verso 20 del Cantar del Mío Cid. Es obvio que Savater quiere mostrar su aprecio por Gabilondo y, a la vez, su desprecio por el “señor” de Gabilondo, esto es, Pedro Sánchez. Savater y Gabilondo son colegas, catedráticos de filosofía ambos, y Gabilondo es buena gente, doy fe.

Sin embargo, cualquiera que haya leído hasta aquí, estará de acuerdo en que Savater no ha citado correctamente el Cantar del Mío Cid. Alfonso VI era el “señor natural” de Rodrígo Díaz de Vivar. El Cid no habría sido un buen vasallo – y luego un gran señor tras alcanzar la condición de alta nobleza gracias a sus hazañas militares – si hubiera servido a otro que no fuera Alfonso VI, su señor natural. 

Nadie ha obligado a nadie a servir a Pedro Sánchez. 

Pedro Sánchez no es el “señor natural” de nadie de los que, actualmente, trabajan en las instituciones públicas porque Sánchez los ha “colocado” o, cuando menos, porque Sánchez lo ha visto con buenos ojos. 

Todos ellos han elegido a Sánchez y han elegido trabajar para Sánchez y lo han hecho a sabiendas de la catadura moral, de la incompetencia y de la falta de talento del presidente del gobierno. 

De modo que cualquiera que quiera ser considerado un “buen vasallo” en el sentido en el que el Cantar lo dice del Cid, habría de preguntarse si es posible considerar a Pedro Sánchez como el “buen señor” al que alguien con honra puede servir.

La universitas medieval: la corporación como soberana

foto: Pedro Fraile

Los juristas de la Baja Edad Media utilizaron el concepto de corporación, traído del Derecho Romano, para defender la “soberanía” de las ciudades – estado, sobre todo en la península italiana. Pero el Derecho Romano sólo concedía la soberanía al emperador, 

“podía permitirse a las ciudades y a los pueblos tener ciertos poderes de autogobierno o delegarse ciertos poderes en ellos pero no podía considerarse que pudieran promulgar leyes por su propia autoridad"

Para resolver el problema los juristas recurrieron a la doctrina de la corporación a partir del reconocimiento de los collegia en el Digesto:

“cualquier grupo corporativo – universitas – existente y en funcionamiento tenía personalidad jurídica, de tal modo que podía actuar como organismo a través de representantes y ciertos derechos corporativos iura universitatis, como el derecho a elegir magistrados y a decidir por votación mayoritaria. 

Obsérvese cómo se combina la adopción de decisiones por mayoría de los miembros – a través del órgano corporativo en el que participan los miembros del mismo – y la elección de magistrados/representantes para dotar a un patrimonio de capacidad de obrar. Lo que hace a las corporaciones personas jurídicas “perfectas” es, precisamente que su autonomía alcanza no sólo a la toma de decisiones sino a la elección de representantes.

Lo especial de Europa fue que la creación de estas personas jurídicas “perfectas” que podían gobernar el territorio sobre el que estaban constituidas – en el caso de las ciudades – o al grupo humano formado voluntariamente en torno a una finalidad – las universitates de base personal tales como las órdenes religiosas o los gremios o consulados mercantiles – tuvo una base voluntaria. Podían formarse voluntariamente y no requerían una aprobación explícita del

“emperador ni de otro superior. Podían considerarse legales porque autorizadas tácitamente por el emperador en tanto en cuanto no los había prohibido. Alternativamente, se decía que estaban autorizados “por la ley misma“ si se incluyan en una categoría reconocida en el Digesto. Todo esto podía ser y fue aplicado a asociaciones territoriales, como las ciudades, y a asociaciones personales, como los gremios y las órdenes religiosas. Algunos canonistas como Inocencio IV eran proclives a favorecer a los gremios quizá porque eran análogos a los collegia eclesiásticos y tenían un aspecto religioso”. 

Es decir, que la Iglesia apoyó su autonomía porque la autonomía se ejercía frente al emperador, no frente al papado. 

La autogestión corporativa era adquirida así de manera realmente ascendente por grupos formados espontáneamente por sus miembros. Este notable avance en el concepto de libertad de asociación y reunión ajustó el derecho a la gran proliferación de ciudades y gremios durante la expansión del comercio y la industria. 

De nuevo, los dos rasgos que caracterizaban una corporación eran “el derecho a elegir gobernantes y a administrar sus asuntos internos” y de esta facultad de autogobierno se sigue la de producir Derecho:

A finales del siglo XIII, los juristas habían aceptado el statu quo en el norte y el centro de Italia: las ciudades pueden hacer sus propias leyes, incluso las contrarias al derecho romano siempre que no sean contrarias al derecho natural sin requerir el consentimiento del emperador del momento. 

El jurista pro imperial Cino da Pistoia (1270-1336), poeta y maestro de Bartolo de Sassoferrato, dió cuenta de como su maestro Dino del Mugello (m. 1298/14303), sostenía que cada pueblo o ciudad tiene el poder de hacer la ley, concedido u otorgado por el príncipe, es decir reconocido tácitamente por el emperador y que está opinión es aceptada generalmente por todos los doctores sobre la base del Digesto... Es en esto en parte en lo que Occam se basó su principio general “cada pueblo y civitas puede darse su propia ley, que se llama derecho civil’…. 

Bartolo culminaría esta construcción diciendo que

“en las (ciudades) que, de derecho y de hecho, no reconocen un superior, como las civitates de Toscana, la ciudad misma es el fisco”, y la creación de nuevos impuestos está reservada a las personas que en su propia ciudad tienen imperio u ocupan la posición del príncipe”… una civitas “tiene tanto poder en el pueblo como el emperador en todo el mundo”… “la ciudad es soberana para sí misma (civitas sibi prínceps), “el pueblo es príncipe en esta ciudad, encarnaba con audaz sencillez tanto un fundamento de la realidad política existente como una revolución copernicana del derecho público”… y la teoría de Bartolo, aunque concebida específicamente para ciudades-estado italianas como Florencia, que ya tenían soberanía de facto, era igualmente aplicable a cualquier comunidad política. Así pues, el sistema de estados soberanos que surgía en Europa era bautizado jurídicamente. La disposición de varios estados soberanos interactuando a través de cauces diplomáticos se legitimaba formalmente. El derecho europeo efectuó una transición no revolucionaria desde el dominio universal hasta la pluralidad y la igualdad forma entre los estados .En comparación con otras civilizaciones, fue un logro importante”

 

Antony Black, El pensamiento político en Europa 1250-1450, pp 175-179

Interpretación conjunta de la norma del Reglamento de Insolvencias sobre actos perjudiciales sujetos a la ley de un estado distinto al estado de apertura del procedimiento y del Reglamento Roma I

foto: Pedro Fraile

Por Marta Soto-Yarritu

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 22 de abril de 2021) (Asunto C-73/20)

Una sociedad holandesa y una sociedad alemana suscribieron un contrato relativo a un buque, en virtud del cual la sociedad alemana debía hacer un pago a la sociedad holandesa. Dicho pagó acabó haciéndose por otra sociedad (también alemana), en nombre de la deudora.

La sociedad alemana que había realizado el pago fue declarada en concurso y su administrador concursal interpuso una acción rescisoria contra el pago. La cuestión llegó a casación y el Tribunal Supremo de Alemania presentó una cuestión prejudicial al TJUE solicitando la interpretación del art. 13 del Reglamento de Insolvencia 1346/2000 y del art. 12.1 b) del Reglamento593/2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).

El art. 13 del Reglamento de Insolvencia 1346/2000 establece que no es aplicable la regla general de que la Ley del estado de apertura del procedimiento determinará las normas relativas a la nulidad o anulación de los actos perjudiciales para los acreedores cuando el acto esté sujeto a la Ley de otro estado miembro distinto al de apertura y dicha Ley no permita en ningún caso la impugnación de ese acto [por una cuestión temporal, se aplica a este caso el Reglamento 1346/2000, ya derogado, pero esta norma aparece también en el Reglamento de insolvencia actual (art. 16 del Reglamento 2015/848)].

Por su parte el art. 12.1 b) del Reglamento Roma I establece que la Ley aplicable al contrato en virtud de dicho reglamento regirá el cumplimiento de las obligaciones que genere.

La cuestión era la de determinar si el pago hecho en virtud del contrato sujeto a ley holandesa estaba también sujeto a ley holandesa y se le aplicaba, por tanto, el art. 13 del Reglamento de Insolvencia 1346/2000. El TJUE concluye que sí, que a efectos del art. 13 del Reglamento de Insolvencia 1346/2000, la Ley aplicable a un contrato con arreglo al Reglamento Roma I rige también respecto del cumplimiento por una parte del contrato o por un tercero de una obligación derivada de dicho contrato (entre ellas, la obligación de pago).

El TS rescinde una compensación de créditos llevada a cabo entre la comunicación de inicio de negociaciones y la declaración de concurso

foto: Pedro Fraile

Por Esther González

Es la Sentencia del 25 de marzo de 2021 ECLI:ES:TS:2021:1084

En marzo de 2015 la sociedad Bap Health presentó la comunicación del antiguo 5 bis LC (actuales arts. 583 y ss. del Texto Refundido LC) y en junio de ese mismo año se declaró el concurso voluntario. Entre medias de ambas fechas, se produjo la cesión intragrupo de unos créditos y deudas que determinadas sociedades del grupo Laser tenían con Bap Health, de forma que tanto los créditos como las deudas pasan a ser titularidad de una única sociedad (Laser International) y se produce la compensación de todos ellos, quedando reducida significativamente la deuda de Bap Health frente a las sociedades del Grupo Laser (grupo al que también pertenecía la concursada).

Una vez declarado el concurso de Bap Health, se discute en el procedimiento si tal compensación es rescindible. En primera instancia se estimó la rescisión instada por un acreedor, mientras que en segunda instancia se concluyó que no procedía la rescisión al tratarse de actos que no eran del deudor.

El TS, por el contrario, concluye que la compensación llevada a cabo sí es rescindible. Este párrafo de la sentencia del TS resume la argumentación del TS: 

“En principio, si la compensación legal practicada justo antes de la declaración de concurso cumplía todos los requisitos legales que la hubieran hecho válida al amparo del art. 58 LC [actual art. 153 del Texto Refundido LC] de haberse practicado después de la declaración de concurso, en ese caso no podría ser objeto de rescisión concursal, a no ser que concurriera alguna circunstancia extraordinaria que pusiera en evidencia la injustificación del sacrificio patrimonial que conllevaba para la masa del concurso. Y en este caso, como veremos, esta circunstancia radica no sólo en el momento en que se realiza la compensación (después de la comunicación del art. 5 bis LC) y en el efecto perseguido de que se extingan créditos que en el concurso hubieran merecido la consideración de créditos subordinados, sino también y sobre todo en el hecho de que quienes practicaron la compensación no eran las originarias titulares de los créditos compensados, sino otras sociedades de mismo grupo que les cedieron los créditos para asegurarse el pago por compensación.”

En cuanto a si se trata de actos del deudor (y, por tanto, se cumple la condición necesaria para la rescisión) el TS aclara, por un lado, que las previas cesiones de crédito entre las sociedades del Grupo Láser no son actos de la concursada (y, por tanto, no podían ser objeto de la rescisión). No obstante, sí es un acto de la concursada la posterior compensación, que es lo que es objeto de rescisión. Cabe destacar que el TS asume que los créditos compensados estaban vencidos y eran exigibles, porque es algo que no se discute por las partes ni se trata en las sentencias de instancias.

La sentencia Mazacruz del Tribunal Constitucional; una sentencia infringe el art. 24 CE cuando anula “irrazonable o arbitrariamente” un laudo arbitral

foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2021 de 15 de marzo. En un recurso de amparo presentado por las socias mayoritarias de Mazacruz contra la sentencia del TSJ de Madrid que había anulado el laudo arbitral de equidad dictado a su favor por un árbitro único tras innumerables vicisitudes. El laudo ordenaba la disolución de Mazacruz por razones de equidad y de pérdida de la affectio societatis entre los socios (“por abuso de derecho de un socio y pérdida de la affectio societatis”) a la vista de las malísimas relaciones entre ellos, de que todo el patrimonio – y herencia – de las demandantes formaba parte del patrimonio social y que la sociedad estaba controlada por el hermanastro gracias, no a la mayoría del capital, sino a un privilegio en materia de voto (sus participaciones en Mazacruz SL estaban dotadas de voto quíntuple). El laudo equiparaba esta situación a las que, normalmente, autorizan a los socios a pedir la disolución judicial (¿cuándo se reconocerá un derecho a disolver o, al menos, a separarse por justos motivos?) y añade que no les era exigible, en tales circunstancias a las socias, seguir vinculadas a su hermanastro y someter todo su patrimonio a la voluntad de éste.

El Tribunal Constitucional ampara a las demandantes y considera que el TSJ de Madrid se excedió en el control que, de los laudos arbitrales, le autoriza la Ley de Arbitraje vía recurso de anulación.

Rebate, en primer lugar, el argumento del TSJ según el cual el laudo atentaba contra el derecho del hermanastro a controlar el patrimonio social gracias al voto quíntuple porque el voto quíntuple había sido impugnado por las hermanas y los tribunales habían considerado válidamente acordada (los tribunales consideraron que las hermanas habían concedido voluntariamente un voto quíntuple a las participaciones de su hermanastro para que así, éste, con sus solos votos pudiera controla toda su herencia. Es un buen caso para aplicar la perspectiva de género) la modificación estatutaria que otorgaba el voto quíntuple a las participaciones titularidad del hermanastro.

El TSJ anuló el laudo por contrario al orden público. La contrariedad al orden público se encontraba en la insuficiencia de la motivación y en la valoración de la prueba realizada por el árbitro. El TC reproduce un párrafo de la sentencia del TSJ:

“[T]ras una minuciosa revisión por este tribunal de la motivación del laudo sobre la causa para acordar la disolución de Mazacruz —la conducta abusiva en derecho de don (hermanastro)— llegamos a la conclusión alegada por la demandante, que no se encuentra suficientemente motivado en equidad un laudo que no pondera toda la prueba practicada en el arbitraje, en concreto la relativa a la extralimitación en el ejercicio del derecho por parte de la demandante, causa de disolución de la misma, ya que lo único que se vislumbra es que el abuso en sí mismo deriva, exclusivamente, del ejercicio del voto múltiple por el demandante, cuando el mismo —con mayor o menor acierto, lo que no le corresponde valorar al árbitro, ni a este tribunal— ha sido confirmado en distintos procedimientos judiciales, haciendo por tanto caso omiso el laudo de los litigios habidos al respecto y resueltos con sentencias firmes”.

Esta afirmación del TSJ es difícil de entender, especialmente en su segunda parte. Parece decir el tribunal que el árbitro no valoró si las hermanas, al solicitar al árbitro la disolución de Mazacruz SL habían abusado de su derecho o no. La única forma en la que acierto a entender el significado de tal reproche es, precisamente, que el TSJ no aprecia que hubiera abuso de derecho en el comportamiento del hermanastro y, por tanto, que al apreciarlo, el árbitro habría infringido su deber de motivación y el orden público.

El TC se entretiene en explicar el deber de motivación en los laudos, en compararlo con el deber de motivación de las sentencia para concluir que es básicamente el mismo aunque en el primer caso es un derecho de los que se someten al arbitraje de configuración legal (art. 37.4 LA que dispone que “el laudo será siempre motivado”) mientras que tiene fundamento constitucional (art. 24 CE) en el caso de las sentencias.

de la regulación legal tan solo se sigue que el laudo ha de contener la exposición de los fundamentos que sustentan la decisión, pero no que la motivación deba ser convincente o suficiente, o que deba extenderse necesariamente a determinados extremos. No cabe deducir de la previsión legal la necesidad de que el árbitro analice en el laudo todas las pruebas y argumentos de las partes, sino tan solo que consten las razones de la decisión, sin que tampoco se obligue a que tales razones deban ser correctas, según el criterio del juez que deba resolver su impugnación.

Con ello, el TC entra al núcleo de la cuestión:

si la motivación dada por el órgano judicial para anular el laudo arbitral es conforme con nuestro canon de motivación ex art. 24.1 CE.

Obsérvese que, como lo que revisa el TC no es el laudo sino la sentencia que anula el laudo, lo que ha de tutelarse, en último extremo, mediante una sentencia de amparo estimatoria es que el TSJ privó a las demandantes de amparo del derecho que les reconocía el laudo arbitral

nos corresponde comprobar si la interpretación efectuada por (el TSJ)… es o no respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva de las demandantes de amparo

o, si por el contrario, la interpretación de la Ley de Arbitraje que realiza el TSJ conduce a

… convertir en impracticable el arbitraje como modo heterónomo de resolución de conflictos, al que —recordemos de nuevo— es consustancial la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por virtud y a favor de la autonomía de la voluntad de las partes, que han decidido sustraer de la jurisdicción la resolución de sus posibles controversias y deferir a los árbitros el conocimiento y solución de sus conflictos, que desde ese momento quedan vedados a la jurisdicción por expresa voluntad de las partes.

En realidad, el TC concluye que el TSJ actuó como si de un tribunal de apelación se tratase en relación con el laudo, esto es, anuló el laudo porque consideró que el laudo erraba al calificar de abusiva la conducta del socio mayoritario – en votos – de Mazacruz y que erraba porque no había valorado toda la pruebapracticada

… especialmente, por no haber tenido en consideración los procesos judiciales preexistentes entre las partes, en los que se confirmó el derecho del socio al voto múltiple.

Al razonar así, el TSJ infringió el derecho a la tutela judicial de las demandantes de amparo:

… el laudo no niega en momento alguno tal derecho reforzado de participación, sino que afirma que se hizo un uso torticero del mismo, discrepando, en definitiva, de los motivos del árbitro para decidir como lo hizo. Del mismo modo, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no comparte la valoración de la prueba realizada por el árbitro, ni respecto a las previas decisiones judiciales relativas al derecho de voto reforzado, ni respecto a la falta de impugnación por las demandantes de amparo de aquellos acuerdos sociales que consideraban lesivos. Ahora bien, que no se obtengan las mismas conclusiones de la prueba practicada no significa otra cosa que la existencia de una mera discrepancia de pareceres entre el árbitro y el órgano judicial, pero en absoluto puede hablarse de una vulneración del deber de motivar el laudo o de una decisión irracional por parte de quien fue encargado de dirimir la controversia. De los autos queda acreditado con claridad que el árbitro practicó y valoró toda la prueba propuesta y extrajo determinadas consecuencias, lo que, como acertadamente recuerda el Ministerio Fiscal, pertenece a la exclusiva íntima convicción de quien debe acometer dicha labor, no pudiendo tacharse de insuficiente, ni irracional o ilógica. En definitiva, puede afirmarse con la sola lectura del laudo arbitral impugnado que en él se contiene una suficiente y lógica motivación, no apreciándose algún tipo de quiebra, incoherencia o contradicción.

El TC concluye que

… la decisión del órgano judicial de anular el laudo por insuficiente motivación (art. 37 LA), fue contraria al canon constitucional de razonabilidad de las resoluciones judiciales (art. 24.1 CE),

¿Por qué? No lo explica el TC salvo que entendamos que una sentencia que resuelve un recurso de anulación no es razonable cuando funda la anulación en una valoración de la prueba distinta de la del laudo. Pero, en tal caso, la sentencia no es “irrazonable”. Lo que quiere decir el TC es que el TSJ dictó una sentencia carente de razonabilidad porque, a pesar de que la ratio decidendi era la errónea – a su juicio – valoración de la prueba por parte del árbitro, como el TSJ no podía fundar la nulidad del laudo en esa razón, simplemente, se limitó a decir que el laudo no estaba motivado.

Es irrazonable entender que un laudo es contrario

… al orden público por no haber extraído determinadas consecuencias jurídicas de la prueba practicada. O, dicho de otro modo, por haber concluido que el comportamiento del (socio de control) fue abusivo en el ejercicio de su derecho de voto reforzado, pues de tal prueba se debió deducir lo contrario y ello supone —a decir de la Sala— una insuficiente motivación del laudo vulneradora del orden público.

Digamos, pues, que el TSJ dio una “causa falsa”: dijo que anulaba el laudo por no estar motivado pero lo hacía por incorrecta valoración de la prueba. El TC recuerda que la anulación del laudo sólo puede basarse en “errores in procedendo” y no en errores en la interpretación de las normas sustantivas aplicadas por el árbitro (¿por qué no hace referencia el TC a que se trataba, además, de un arbitraje de equidad?). El art. 24 CE impide igualmente al tribunal que revisa un laudo,

… extender la noción de orden público como motivo de anulación del laudo, más allá de los límites definidos por los derechos fundamentales, así como que le está vedado al órgano judicial revisar la prueba realizada por los árbitros o la valoración de la misma. Teniendo esto en consideración, resulta manifiestamente irrazonable y claramente arbitrario pretender incluir en la noción de orden público ex art. 41.1 f) LA lo que simplemente constituye una pura revisión de la valoración de la prueba realizada motivadamente por el árbitro, porque a través de esta revisión probatoria lo que se está operando es una auténtica mutación de la acción de anulación, que es un remedio extremo y excepcional que no puede fundarse en infracciones puramente formales, sino que debe servir únicamente para remediar situaciones de indefensión efectiva y real o vulneraciones de derechos fundamentales o salvaguardar el orden público español, lo que excluye que las infracciones de procedimiento, sin afectación material de los derechos o situación jurídica de las partes, puedan servir de excusa para lograr la anulación de laudos.