En Derecho alemán de asociaciones y fundaciones, los estatutos de éstas pueden limitar eficazmente frente a terceros el poder de representación de sus órganos. Así, si la junta directiva o el patronato se exceden, la asociación o la fundación no quedan vinculadas con el tercero.
En el caso decidido por el Tribunal Supremo alemán el 15 de abril de 2021, (BGH Urt. v. 15.4.2021– III ZR 139/20, NJW 2021, 20) se trataba de una demanda de indemnización de daños presentada por una sociedad limitada en constitución (ni siquiera se había otorgado la escritura pública) contra una fundación por incumplimiento de un contrato de explotación comercial y distribución de un medicamento eficaz frente a los accidentes cerebrovasculares que había desarrollado la fundación. A cambio, esta última recibiría regalías por licencia de uso.
Tras la firma del contrato... la fundación demandada planteó reservas sobre la compatibilidad del acuerdo con su régimen jurídico como entidad sin ánimo de lucro pero sin mucho fundamento. Intentó despues renegociar el contrato y, fracasado el intento, la fundación declaró el contrato nulo por dolo y subsidiariamente, lo resolvió por justo motivo
La SL no se avino a ningún acuerdo y presentó la correspondiente demanda con una pretensión indemnizatoria frente a la cual, la fundación alegó dos excepciones
- Falta de capacidad jurídica de la demandante. En el momento de suscribir el contrato, la SL no había adquirido personalidad jurídica, por lo que no podía ser parte de un contrato. Esto implicaba que los socios carecían de legitimación activa para vincular a una sociedad en constitución.
- Exceso de poderes representativos: el contrato era (incuestionablemente) lesivo para la fundación. Según los estatutos fundacionales, el órgano de administración tenía limitado su poder de representación al objeto de la entidad, conforme al texto estatutario: "El Consejo de Administración ejercerá sus facultades dentro de los límites del fin fundacional".
La demandada alegó que dicha limitación estatutaria incluía no solo el objeto civil de la fundación sino también su carácter de entidad sin ánimo de lucro y con finalidad benéfica, por tanto, su status fiscal. El contrato celebrado por el patronato habría sido, pues, ultra vires de su poder de representación y, por tanto, nulo.
Lo interesante es que el juzgado falló a favor de la fundación, la Audiencia a favor de la SL demandante y el Tribunal Supremo revocó la sentencia de la Audiencia.
El TS no acogió la falta de legitimación activa de la SL. Una sociedad en constitución tiene personalidad jurídica, incluso antes de que se haya otorgado la necesaria escritura pública en el caso de una SA o una SL. Lo importante es que la contraparte - la fundación - sabía que los demandantes estaban actuando por cuenta de una sociedad en constitución, y lo aceptaron, de manera que sólo si, posteriormente, la SL no llegara a constituirse, podría tener alguna relevancia la excepción. El TS alemán rechaza la excepción formulada por la fundación.
Pero acoge la segunda excepción con la siguiente argumentación. El patronato no podía celebrar un contrato que ponía en riesgo la preservación por la entidad de su condición de entidad sin ánimo de lucro siendo así que los estatutos limitaban el poder de representación al fin no lucrativo. Dice Uffmann que la Audiencia (OLG München) habia sostenido que esa interpretación de los estatutos generaría inseguridad jurídica (a cargo de los terceros) porque, es muy difícil
"valorar ex ante si un contrato concreto es compatible con el status fiscal de una fundación o no. En tal contexto, la limitación legal del poder de representación al objeto fundacional debía interpretarse en el sentido de que solo abarcaría el fin civil específicamente definido en los estatutos, siempre que el acuerdo pudiera reconciliarse de manera indubitada con dicho fin"
El BGH dice que la limitación estatutaria del poder de representación - permitida por el Código civil alemán - debe resulta de una previsión estatutaria "clara e inequívocamente definida" que abarque tanto la esfera interna (o sea, que no se permite a los patronos celebrar ese tipo de contratos) como a la esfera externa (que la fundación no quedará vinculada por esos contratos) y que sea claramente reconocible - la limitación - por parte de los terceros. Pero, al aplicar al caso esta regla, el BGH, se limita a decir que basta con que en los estatutos se limite el poder de representación de los patronos a actuaciones sin ánimo de lucro. La concreción se remite por el BGH a la regulación fiscal. Si el fisco considera que una operación concreta contradice la condición de fundación benéfica, habrá que entender que la realización de tal operación no está incluida en el poder de representación de los patronos. En el caso, el contrato celebrado era un contrato oneroso, de intercambio, de manera que el BGH considera que no está cubierto por la cláusula estatutaria que calificaba a la fundación de entidad benéfico-social. Y la SL tenía que demandar a los patronos que celebraron un contrato para el que carecían de poder.
En Derecho español, ni la ley de fundaciones, ni la ley orgánica del derecho de asociación contienen una regla semejante al artículo 234 LSC. La aplicación analógica de éste a aquellas no es evidente. No existen las razones de protección del tráfico cuando se trata de fundaciones y asociaciones.
Katharina Uffmann: Statutarische Vertretungsbegrenzung bei Stiftungs- und Vereinsvorständen, NJW 2021, 3085
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