Un derecho potestativo es un tipo de derecho subjetivo que tiene como contenido la facultad de imponer a otro un efecto jurídico. Por ejemplo, dar por terminado un contrato (denuncia unilateral en contratos de duración indefinida) o modificar la prestación (por ejemplo, cuando el contrato autoriza al proveedor a sustituir la prestación cuando la originalmente pactada escasea en el mercado). Se oponen a derechos obligatorios o de créditos que dan lugar a 'pretensiones' a favor del titular y que requieren de la colaboración del deudor (del sujeto obligado) que, si se resiste a cumplir, ha de ser forzado mediante la intervención judicial. Por tanto, la protección de los sujetos 'sometidos' a un derecho potestativo se articula mediante la doctrina del ejercicio abusivo de los derechos o contrario a la buena fe (actos propios, ejercicio extemporáneo...) y, a menudo, su ejercicio está limitado por la ley (que impone plazos en los que el derecho potestativo ha de ejercerse o límite a las condiciones en que puede ejercerse) o por el contrato que atribuye a una de las partes el derecho potestativo. Por ejemplo, las reglas que limitan el ejercicio de la denuncia (como los artículos 1705 y 1707 CC respecto de la denuncia unilateral del contrato de sociedad de duración indeterminada fraudulenta o intempestiva)
En la doctrina alemana se distingue entre derechos potestativos autónomos respecto de la relación jurídica en la que se insertan y que, por tanto, claramente pueden transmitirse separadamente respecto a la posición jurídica del titular en relación con la otra parte. Por ejemplo, el pacto de retro del artículo 1507 CC da derecho al vendedor a recuperar la cosa vendida. El vendedor que se ha reservado tal derecho puede transmitirlo separadamente de su posición como vendedor. O la opción de compra.
Simétricamente, son derechos potestativos accesorios de un derecho de crédito, por ejemplo, el derecho del acreedor a dar por vencido el crédito o a elegir la moneda de pago etc. Estos derechos, por su carácter accesorio, no pueden transmitirse de forma separada del derecho de crédito correspondiente.
También pueden ser accesorios los derechos potestativos en relación con una posición contractual (por ejemplo, el derecho a denunciar un contrato) por lo que no pueden transmitirse mas que mediante la cesión del contrato en el que se inserta.
Hay autores que afirman que estos derechos potestativos pueden transmitirse separadamente respecto de la cesión del contrato en el que se insertan porque la regla general es la transmisibilidad de los derechos. Por ejemplo, el destinatario de una oferta de contrato podría ceder el derecho potestativo a aceptarla. O el franquiciador puede ceder su derecho a denunciar el contrato de franquicia a un tercero. Sin embargo, no parece que, a falta de un pacto expreso en ese sentido, pueda presumirse la voluntad de las partes (del que hace la oferta o del franquiciatario en los dos casos)) de permitir tal cesión. La doctrina mayoritaria es que la cesión del derecho potestativo solo es posible en conexión con los derechos del contratante (así la jurisprudencia alemana para el derecho de denuncia, el derecho a resolver un contrato, el derecho de arrepentimiento o revocación del consentimiento, por ejemplo en las ventas fuera de establecimiento.
El autor considera que la transmisión del derecho potestativo es un minus respecto del ejercicio del derecho, de manera que, si el que puede lo más, puede lo menos, el que puede ejercitar el derecho ha de poder cederlo, esto es, no ejercerlo directamente sino autorizar a otro a que lo ejerza. Se aplican, sin embargo, las limitaciones generales a la transmisibilidad de los derechos. Por ejemplo, cuando la transmisión a un tercero empeore o modifique de cualquier manera la posición del que está sujeto al derecho potestativo o cuando se trate de un derecho potestativo personalísimo (por ejemplo, el derecho a anular un contrato por dolo o intimidación o el derecho a revocar una donación por ingratitud o el derecho a aceptar o rechazar una herencia). En resumen
Respecto a los derechos potestativos (o facultades de configuración jurídica), debe coincidirse con la doctrina en cuanto a la transmisibilidad de los derechos potestativos "independientes" y de aquellos "dependientes y vinculados a créditos". En relación con los derechos potestativos "dependientes y vinculados a contratos", merece aceptarse la postura que parte de un principio de libre transmisibilidad. La transmisión (separada) de derechos potestativos solo queda excluida en casos de intransmisibilidad por su carácter personalísimo y de accesoriedad de dichos derechos. La postura de la jurisprudencia, según la cual los derechos potestativos "dependientes y contractuales" solo podrían transmitirse conjuntamente con los derechos de crédito que genera el contrato resulta, por ello, demasiado general y restrictiva. En lugar de los términos utilizados por la doctrina, especialmente en vez de referirse a los derechos potestativos "vinculados a créditos" como no transmisibles (de forma separada), sería doctrinalmente más preciso hablar de derechos potestativos "independientes", siempre transmisibles (de forma separada), y derechos potestativos "dependientes", no transmisibles (de forma separada). Estos últimos pueden subdividirse, a su vez, en derechos potestativos "inembargables", "de carácter personalísimo" y "accesorios".
La idea es que la parte sometida al derecho potestativo está suficientemente protegida frente a la cesión del derecho por las normas de la cesión de créditos y las que controlan el propio ejercicio del derecho potestativo, de forma que, siendo la cesión algo hecho entre terceros (como cualquier cesión de un crédito), res inter alios acta, alii non nocet nec prodest, y el sometido al derecho no puede verse afectado por la cesión, de modo que, con carácter general, y como cualquier otro derecho, debe poder transmitirse.
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