Nueva condena a repartir el 100 % de los beneficios esta vez de la 15ª de Barcelona

Es la tercera sentencia (la de 30 de noviembre de 2020, ECLI:ES:APB:2020:12093) que pone la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con el conflicto societario en una compañía llamada ALFAGI (otra es esta). En este caso – dice el ponente- sucede que los acuerdos previos de aplicación del resultado (no repartir dividendos a pesar de la existencia de beneficios) habían sido declarados abusivos y, no obstante, la compañía había vuelto a reservar los beneficios

nos consta que la sociedad ha reiterado su decisión de no repartir la totalidad de los beneficios al menos en tres ejercicios consecutivos (2015, 2016 y 2017) y hasta en cuatro ocasiones distintas (en dos ocasiones respecto de los de 2015).

Por tanto, la Audiencia dice que no se tiene por qué limitar a declarar abusivo el atesoramiento de los beneficios y que puede condenar a su reparto – si se lo piden – y, en concreto, al reparto de la totalidad de los beneficios dada la reiteración en la conducta abusiva por parte de la mayoría

Si la resolución anterior remitió de nuevo la cuestión a la decisión de la junta, en lugar de disponer que se repartieran la totalidad de los beneficios obtenidos en el ejercicio es, muy probablemente, porque consideraba que podía no existir infracción del interés social en el caso de una decisión de la junta en el que se acordara el reparto de una parte de los beneficios. Por tanto, en principio, era legítimo que la junta general pudiera entender que estaba facultada para decidir libremente el reparto de los beneficios que considerara oportuno. No obstante, esa decisión, igual que la anterior, ha de ser respetuosa con el interés social. La cuestión que hemos de decidir ahora es si realmente ha sido respetuosa con el interés social al acordar que el reparto de las ganancias quedara limitado a un 35 % de las mismas o bien ha incurrido en violación del mismo, como sostiene el demandante y ha considerado la resolución recurrida

A continuación, la Audiencia explica la doctrina más aceptada sobre el abuso de la mayoría en relación con la aplicación del resultado; con la concreción del interés social por la mayoría (discrecionalidad):

se ha dicho, el atesoramiento injustificado de los beneficios podría (ser) un … incumplimiento del contrato de sociedad, ya que el reparto es lo que se corresponde "naturalmente" con la causa del contrato de sociedad ( art. 1665 CC), de manera que podría existir lesión del interés social por considerar que el acuerdo se ha impuesto de forma abusiva al socio minoritario sin alguna justificación.

Para que exista imposición abusiva es preciso que el atesoramiento no esté de ninguna forma justificado y solo obedezca a la voluntad de los socios de contrariar los intereses del minoritario. El propio legislador dispone que se entiende que se impone de forma abusiva cuando el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad.

En una materia que está regida por la regla de la libertad de empresa ( business judgment rule), hemos de entender que cualquier justificación mínimamente razonable puede considerarse suficiente, si bien esa justificación debe ser objetiva y concurrente en el momento del acuerdo, no buscada posteriormente como medio para justificar un acuerdo difícilmente justificable en otro caso.

Y lo más adecuado es que la carga de esa justificación deba pesar sobre la sociedad, en la medida en la que, como hemos adelantado, el reparto debe considerarse como la regla más acorde a la naturaleza del contrato de sociedad y el atesoramiento como la excepción a esa regla.

Y razona sobre si el 25 % al que se refiere el artículo 348 bis LSC proporciona alguna orientación sobre cuándo el reparto se considera abusivo – por escaso – o no y concluye que ese límite 

no excluye… que pueda existir un atesoramiento de las ganancias susceptible de ser considerado como realizado en abuso de derecho y constitutivo de infracción del interés social, atendidas las circunstancias en las que se haya hecho.

de manera que puede haber casos en los que no repartir la totalidad de los beneficios del ejercicio tiñe el acuerdo de aplicación del resultado de abusividad.

La Audiencia comienza por explicar que, como ha adelantado, la sociedad tiene que dar alguna justificación para la reserva de los beneficios:

la sociedad decidió aplicar a reservas el 65 %, cuando las reservas voluntarias superaban casi en veinte veces el capital social. Como punto de partida, resulta claro que la decisión de la junta no era obligada, esto es, no obedecía a razones jurídicas ni tampoco a una necesidad evidente que la justificaran sino que se trató, exclusivamente, de una decisión de negocios, esto es, que obedecía a razones de simple oportunidad práctica. Es incuestionable que la junta general puede tomar esa decisión guiada solo por razones de negocio.

Ahora bien, esas razones de oportunidad práctica no pueden obedecer al simple capricho de la mayoría…

Y que un indicio del carácter abusivo lo proporciona el hecho de que los socios mayoritarios estén recibiendo abultadas retribuciones como administradores. En su caso, eso puede suponer una infracción del deber de igualdad de trato en el reparto de los beneficios

… no faltan buenas razones para pensar que realmente la decisión pudiera obedecer… al ánimo de la mayoría de perjudicar al socio minoritario. La principal de esas razones se encuentra en que los socios que integran la mayoría podrían estar beneficiándose de la distribución de los beneficios de manera indirecta, a diferencia del socio que integra la minoría, a través de la retribución que disfrutan como administradores.

En cualquier caso, y a pesar de la existencia de ese indicio relevante, no ha sido objeto de este pleito, (pero)… un desigual reparto de los beneficios que determine que el socio minoritario pueda considerar que se está incumpliendo una regla esencial del funcionamiento de una sociedad, cual es el reparto igualitario de los beneficios.

Otro indicio es que exista un conflicto y que uno de los socios pretenda salir de la sociedad. Pero lo decisivo es si la mayoría – la sociedad – ha aportado alguna justificación para su decisión sobre reservar el 65 % de los beneficios en un contexto de elevadas reservas

Las razones que se expusieron en la contestación a la demanda fueron las siguientes: (i) aunque el activo de la sociedad eran 6.615.265,73 euros, en realidad, la mayor parte era activo no corriente, que no era disponible; (ii) la necesidad de poder seguir adquiriendo nuevos activos (inmuebles para alquiler), activos cuyo precio es muy elevado y requería que en caja hubiera disponible, atendido que la sociedad había adquirido siempre prescindiendo de la financiación externa. La administradora Sra. Mariana añadió a esas justificaciones durante su interrogatorio, la necesidad de afrontar gastos derivados de la reparación en los inmuebles y la eventualidad de que hubiera que "dividir", para lo que estaba apretando el demandante.

Más tarde, después del juicio y en el recurso, se ha hecho referencia a la compra de un inmueble por importe de 180.000 euros.

Las razones que podrían justificar el acuerdo social adoptado hemos de entenderlas referidas al momento en el que la adopción del acuerdo se produjo, por más que pudieran no haber sido explicitadas en aquel momento y lo hayan sido posteriormente. Por otra parte, no resulta admisible poder tomar en consideración razones que la parte no hubiera introducido en la contestación a la demanda, dando ocasión a la adversa de someterlas a contradicción y prueba. De manera que nos hemos de quedar con las dos que fueron las que sustancialmente se expusieron en aquel momento.

… en nuestro caso, existe una diferencia tan sustancial entre las reservas voluntarias y la disponibilidad en efectivo (unos 800.000 euros en el momento del juicio, según afirmó la administradora, y unos 600.000 euros en el momento del acuerdo) que cabe pensar que la cifra de reservas pueda obedecer a algún hecho extraordinario.

Con todo, no podemos ignorar que el saldo reconocido en las cuentas es muy notable y no se justifica por la necesidad de atender a los gastos ordinarios, los que probablemente están más que cubiertos con los ingresos ordinarios. Y tampoco se ha argumentado que hubiera la necesidad de atender a gastos extraordinarios.

En cuanto a la necesidad de adquirir nuevos inmuebles, nunca se puede descartar en el caso de una sociedad cuya actividad consiste precisamente en el alquiler de inmuebles. No obstante, se trata de una justificación dudosa si se considera que las partes han reconocido que no habían adquirido inmueble alguno durante al menos los ocho años anteriores. Es, por tanto, llamativo que en este entorno se despierte súbitamente el interés en adquirir nuevos inmuebles y que lo haga precisamente con proximidad a la fecha en la que se celebró el juicio, después de no haber existido, que se sepa, proyecto alguno de hacerlo durante muchos años.

… Por tanto, nuestra conclusión coincide con la del juzgado mercantil. También nosotros consideramos que no estaba justificado objetivamente que la sociedad decidiera repartir solo una parte de los beneficios obtenidos en el ejercicio cuando la sociedad estaba saneada, contaba una con liquidez muy importante, ingresos regulares y no tenía a la vista proyectos de inversión que pudieran justificar seguir atesorando las ganancias.

Consecuencias de la nulidad del acuerdo.

Aunque las partes no hayan discutido sobre las consecuencias que de la nulidad del acuerdo se derivan, no podemos ignorar el hecho de que se trata de una cuestión compleja sobre la que no existe unanimidad en la doctrina. Los tribunales tendemos a limitarnos, como ha venido haciendo esta Sección hasta la fecha, a declarar la nulidad del acuerdo y remitir la cuestión a la junta general para que adopte de nuevo un acuerdo, como también hizo el juzgado mercantil la primera vez que fue impugnado el acuerdo de distribución de los beneficios del ejercicio 2015. No obstante, con esa decisión no siempre se puede dar satisfacción al derecho del impugnante, que puede verse una y otra expuesto a decisiones abusivas de la junta general y sin que la tutela judicial de su derecho resulte adecuada o suficiente.

Por otra parte, no podemos ignorar que, al menos como regla, la función judicial al revisar si los acuerdos sociales se acomodan a la ley y a los estatutos o no infringen el interés social es una actividad de carácter esencialmente declarativo, de manera que no le compete al juez sustituir la voluntad judicial modificando el contenido de los acuerdos para adaptarlos a lo que exige la ley, los estatutos o la tutela del interés social. No obstante, tal regla debe ceder en algunos casos, particularmente cuando se constate que con tal proceder no se pueda ofrecer una tutela adecuada a los derechos de los socios vulnerados por el acuerdo considerado nulo.

Cuando se trata de la nulidad del acuerdo de reparto de los beneficios, aceptamos que la forma de proceder más común ha de ser la de remitir la decisión de nuevo a la junta de socios, que es el órgano que tiene la competencia para hacerlo. No obstante, cuando pueda considerarse que el proceder de la junta constituye una reiterada violación de los derechos del socio minoritario, tal solución no ofrece una respuesta adecuada a los intereses en conflicto, pues la tutela del socio se convertiría en ilusoria o ficticia. El art. 7 del Código Civil, después de establecer que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, establece que la ley no ampara el abuso de derecho o su ejercicio antisocial y establece que el juez debe adoptar las medidas que impidan la persistencia en el abuso. En nuestro caso, está justificado el abuso de mayoría y también que el juez deba adoptar, como en el caso ha hecho, medidas que impidan que tal abuso pueda persistir.

Somos conscientes de que esa posibilidad solo puede ser entendida como excepcional… Por ello estimamos que también en este punto es preciso seguir el criterio que ha seguido la resolución del juzgado mercantil, que no se ha limitado a declarar la nulidad, sino que ha dispuesto que sean repartidos la totalidad de los beneficios, en los mismos términos interesados en la demanda del socio. Es decir, ha acordado la sustitución del acuerdo social impugnado por otro cuyo contenido es distinto y consiste en acordar el reparto de todos los beneficios del ejercicio. Por tanto, aunque el pronunciamiento judicial tenga un mero carácter declarativo, sus efectos serán los propios de un acuerdo adoptado por la junta general a efectos de su efectividad inmediata.

Cría cuervos (o no)…

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Es la sentencia del JM de la Coruña de 11 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JMC:2020:3176

Gregorio , ejerciendo las competencias de la Junta General de la sociedad, en su calidad de socio único, habría acordado cesar a la demandante en su condición de administradora única; haciendo uso de la misma facultad, habría procedido a nombrarse administrador único por tiempo indefinido y a trasladar el domicilio social de la sociedad -con modificación del art. 4 de los Estatutos sociales-. Sin embargo, a juicio de la parte actora, tales acuerdos sociales han de ser anulados pues, en virtud de documento privado de fecha 5 de febrero de 2016, Gregorio cedió a la actora la plena propiedad del 40 % de las participaciones sociales de la mercantil GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L. y, además, Gregorio se obligó a "respetar la posición de Marisol como administradora única de la sociedad".

En la demanda se afirma que previamente, en fecha 3 de noviembre de 2014, la demandante…  vendió a su hijo Gregorio las 2.286 participaciones sociales que titulaba en la sociedad GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L. Esta transmisión se formalizó en escritura pública de compraventa de participaciones sociales y declaración de unipersonalidad de fecha 3 de noviembre de 2014 -documento nº 5 de la demanda-.

…(Tampoco) se prueba la existencia de un contrato de fiducia, en virtud del cual se hubieran puesto las participaciones sociales que titulaba la demandante en la sociedad bajo la titularidad del fiduciario… En suma, nada cabe decir en relación a la transmisión de participaciones que se operó por medio de la escritura pública de 3 de noviembre de 2014, que ha de considerarse plenamente válida y eficaz.

Por el contrario, la resolución de la cuestión controvertida obliga a acometer un análisis, aunque fuera a efectos meramente prejudiciales, de la validez y eficacia del documento privado de fecha 5 de febrero de 2016 suscrito por Gregorio y Marisol…

En la contestación a la demanda no se niega la autenticidad del documento y de las firmas que obran en el mismo, a pesar de que sí se introducen alegaciones relacionadas con su falta de validez, que se conectan con la supuesta concurrencia de engaño y dolo que habrían conducido a su forma por parte de Gregorio. Pero lo cierto es que no existe prueba de tales circunstancias invalidantes, carentes de todo apoyo fáctico que corrobore su existencia, más allá de las meras manifestaciones parciales e interesadas de la parte demandada -cfr. Art. 217 LEC-.

A continuación, la parte demandada centra su contestación en negar a este documento privado toda eficacia para transmitir la titularidad de las participaciones sociales a favor de la actora.

En el documento privado examinado se pactó en la estipulación primera que " Gregorio cede en el presente acto y a título gratuito a su madre, Marisol , la plena propiedad [d]el 40 % de las participaciones sociales de la sociedad GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L.". En la estipulación cuarta se pactó que " los comparecientes se obligan mutuamente en este acto a que, a requerimiento de cualquiera de ellos y en cualquier momento, los acuerdos que se plasman en el presente documento sean elevados a público. En tal caso de elevación a público, la cesión de participaciones sociales se instrumentará como una compraventa por el valor nominal de tales participaciones".

Por tanto, ha de concluirse que el hecho de que el documento privado de 5 de febrero de 2016 no fuese elevado a escritura pública no priva de validez al negocio jurídico de transmisión de las participaciones sociales de la mercantil GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L. Tampoco lo hace el hecho de no se hayan identificado, por su número, las participaciones sociales que son objeto de cesión: en este caso, se cedieron a la ahora demandante el 40 % de las participaciones sociales de la sociedad, por lo que está perfectamente identificado el bien que se transmite, sobre todo si tenemos en cuenta que Gregorio era, en el momento de la firma del documento, el único socio de la mercantil. Tampoco puede aceptarse la alegación relativa a la falta de comunicación a la sociedad de la transmisión efectuada.

… no cabe negar el conocimiento por parte de la sociedad de la realidad de la transmisión de las participaciones sociales que se operó a favor de la demandante en virtud del documento privado de 5 de febrero de 2016, por cuanto quien era el socio único fue, precisamente, la persona que intervino en el documento de cesión de participaciones sociales. De este modo, aunque en el libro de socios no conste la titularidad de las participaciones a favor de Marisol , la sociedad era perfecta conocedora de su condición de socia, a causa de la intervención personal de su hijo en el negocio jurídico de transmisión del 40 % de las participaciones sociales de la mercantil.

…  conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, se aplica a las participaciones sociales el régimen jurídico general de la donación, contenido en el Código Civil -artículos 333 y 335, en relación con el 632-. Al ser la donación de bienes muebles un negocio jurídico de carácter solemne, que ha de formalizarse necesariamente por escrito, aunque sea privado, y constar en la misma forma la aceptación, habrá de analizarse si estos requisitos se cumplen en el documento privado de 5 de febrero de 2016. Así, no es dudoso que por medio de este documento se operó una cesión a título gratuito del 40 % de las participaciones de la sociedad GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L., calificable como una donación de estas participaciones. Se cumple la forma escrita y la constancia también escrita de la aceptación: el referido documento está firmado tanto por Marisol como por su hijo Gregorio . Es más, en el acto del juicio se aludió a la confección del documento por parte de Marisol , circunstancia que no fue negada por la parte demandada. En tales circunstancias, la firma del documento por la donataria ha de entenderse como aceptación de la donación. Por tanto, se cumplen los requisitos exigidos legalmente para que pueda considerarse válida y eficaz la donación de las participaciones

Al tenor de lo expuesto, procede la estimación de la demanda, al considerarse que los acuerdos sociales impugnados son contrarios al orden público, al haberse adoptado con vulneración del derecho de asistencia y voto de la socia demandante. En consecuencia, procede anular todos los acuerdos sociales adoptados el día 14 de septiembre de 2018 por Gregorio , en su condición de socio único de la mercantil GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L.

¿Cuándo se traspasan los riesgos de pérdida de la cosa en las relaciones entre un agricultor y la cooperativa a la que pertenece? Cuando establezcan las leyes de cooperativas o la reglamentación interna de la cooperativa

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 12 de noviembre de 2020, ECLI:ES:APMU:2020:2283

La llamada tesis mutualista… es de aplicación también en el caso de la legislación de cooperativas murciana , pues el art 80.4 de la Ley 8/2006, de 16 de noviembre recoge el retorno cooperativo en iguales términos que el art 58.4 de la legislación nacional ( la Ley 27/1999, de 16 de julio , de Cooperativas) y el art 72.3 de la normativa autonómica ya prevé que la entrega por los socios de cualquier tipo de bienes o la prestación de servicios para la gestión de la sociedad cooperativa, y, en general, los pagos para la obtención de los servicios cooperativizados, no integran el capital social y están sujetos a las condiciones fijadas y contratadas con la sociedad cooperativa

… la sentencia de instancia… acierta cuando descarta que la puesta a disposición de la cosecha de limones a la cooperativa para que esta la comercializara se trate , sin más, de una compraventa mercantil , como la que pueda concertar la cooperativa con un proveedor, sino que se realizó, como actividad cooperativizada , y por tanto, en las condiciones fijadas por la normativa legal y estatutaria que rige la cooperativa…

No concurre el presupuesto para la aplicación del precepto invocado ( art 333 Cco) e imputar los riesgos de la pérdida de parte de la cosecha a la cooperativa. Como se explica en la sentencia de la AP de Burgos de 31 de marzo de 2016, las ganancias/pérdidas que se generan por las actividades cooperativizadas que se realicen con los socios retornan o se imputan al socio; retorno y pérdidas que se aplican con criterios de actividad cooperativizada y no en función de las aportaciones al capital social Confirma la tesis expuesta el que la apelante Producciones Agrícolas Cerex cobrará de Agroseguro las indemnizaciones correspondientes a la pérdida de la cosecha por nevadas

Expulsión del agricultor de la cooperativa por no contribuir al fin común

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 13 de noviembre de 2020, ECLI:ES:APGR:2020:1748

Esto es gracioso. A un agricultor lo echan de una cooperativa porque, al parecer, no entregaba la totalidad de la cosecha a ésta para su procesado. Impugna la decisión de expulsión y como se le pasa el plazo de impugnación, no se le ocurre más que alegar que se han violado sus derechos fundamentales. Nada menos que los del 24 CE. Esto es a lo que conduce aplicar los límites a la actuación de los poderes públicos – los derechos fundamentales son mandatos dirigidos primariamente a los poderes públicos – a las relaciones entre particulares. Naturalmente, la Audiencia desestima el recurso de apelación pero, por desgracia, no explica que el 24 CE no es aplicable a las relaciones entre un cooperativista y la cooperativa

En el caso ahora analizado, el acuerdo adoptado por la Cooperativa no resulta contrario a los derechos fundamentales y libertades públicas regulados en la Sección 1ª del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución Española ni por su causa ni por contenido, pues el motivo de la expulsión está contemplado en los Estatutos, se le requirió al socio para que informara de las razones o motivos por los que no entregaba toda la cosecha a la cooperativa, siendo esta actuación motivo de expulsión, lo que así se acordó después de darle el plazo de audiencia, momento en que podía proponer la prueba que considerase oportuna y una vez notificado el acuerdo de expulsión, dejó transcurrir el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación, estando caducada a la fecha de interposición de la demanda

“Nombre y dos apellidos de todos los que murieron en Hiroshima y Nagasaki”

Foto: JJBOSE 

De lo expuesto se extrae que LOGISIETE S.L., conforme al artículo 272 de la LSC, entregó a DON Roque las cuentas anuales del ejercicio 2017, y el informe de auditoria, hecho que no ha sido negado.

Así como tampoco es negado que el Sr. Roque solicitó una serie de información afectante al soporte contable de las cuentas, así listados de: proveedores y clientes por cifra de negocio; inversiones por importe; existencias iniciales y finales por importe y código; y listado de artículos con código, descripción, unidades vendidas, unidades compradas, existencias iniciales y finales, precio de compra y de venta así como importe de facturación resultantes de las ventas realizadas durante el ejercicio que se va a aprobar.

Queda probado, tal y como se desprende de la documentación transcrita que LOGISIETE S.L. dio acceso al domicilio social y el acceso a los documentos soporte de las cuentas anuales al Sr. Roque , durante seis días, un total de dieciséis horas y 30 minutos, así se le facilitó el 23 de octubre de 2018, inventario final a 31 de diciembre de 2016 con listado de obsoletos, e inventario final a 31 de diciembre de 2017 con listado de obsoletos, recogiendo el documento de 5 de noviembre de 2018 en los inventarios aparecen los artículos con código, descripción precio medio de costo y existencias a dicha fecha, así se aportó numerosa documentación soporte de las cuentas contables (libros mayores, facturas, listado de inversiones, nóminas, modelo 347, cuentas anuales de Indukit), así como se dio acceso a las existencias, realizando un muestreo de las mismas.

No se discute, y así se desprende de las declaraciones de la Sra. Francisca y del Sr. Balbino , que la única información que no se dio al Sr. Roque fue el listado solicitado por este de artículos con código, descripción, unidades vendidas, unidades compradas, existencias iniciales y finales, precio de compra y de venta así como importe de facturación resultantes de las ventas realizadas durante el ejercicio que se va a aprobar, ambos testigos coinciden en indicar que para su obtención era preciso destinar un gran número de horas, al coexistir durante el 2017 dos programas de gestión, lo que dificultaba enormemente al obtención de los datos.

… ciertamente no se le facilitó uno de los listados solicitados, listado por otra parte que no existía previamente, ni forma parte de los documentos que sirven de soporte a las cuentas anuales, sino que dicho listado requería una elaboración ad hoc, por lo que no puede compartirse que se haya producido una vulneración del derecho de información ya que, se le dio acceso a los inventarios iniciales y finales, y la posibilidad de cotejar los artículos, quedando acreditado la gran dificultad de obtención de la información afectante, y la dedicación por parte de LOGISIETE S.L. para dar al actor la información solicitada, a lo largo de seis días, no observando actitud obstruccionista en la demandada, quien facilitó y puso a disposición del actor medios materiales y personales para su obtención. Por lo expuesto, no es posible concluir vulneración del derecho de información de DON Roque por parte de LOGISIETE S.L., por lo que procede desestimar la demanda interpuesta

Sentencia del JM Pamplona de 16 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JMNA:2020:3952

Legitimación activa del socio de la matriz para impugnar acuerdos sociales de la filial (de la que ha sido destituido como administrador). Deslealtad del administrador consistente en destinar fondos de la compañía a la cobertura de gastos particulares

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Desde esta perspectiva el demandante carece de legitimación puesto que es socio de GRUCAVE pero no de SUMICAROL. La cuestión es si, en la hipótesis de apreciación de interés legítimo, puede suplir aquella carencia de capital bajo la condición de "tercero con interés legítimo" que le facultara para impugnar el acuerdo conforme al mismo precepto. Y la respuesta la entendemos positiva en tanto necesaria para evitar una interpretación de la norma que derive en una situación absurda en derecho y por tanto, inaceptable. Resulta manifiesto el interés del demandante en la impugnación de los acuerdos de exclusión del órgano de gobierno y de su modificación dada su participación en la sociedad de forma directa hasta su cese. Además el demandante reconvencional ostentaba al momento de la adopción del acuerdo el 6,45% del capital de GRUCAVE, que a su vez ostenta el 96% de SUMICAROL S.L. Acredita el demandante reconvencional un interés legítimo como tercero en el ejercicio de la acción por la condición de socio de GRUCAVE, que posee mayoritariamente la sociedad demandada reconvencional, y administrador que ostentaba a fecha en que se produce el acuerdo de cese del mismo del órgano de administración.

Es la sentencia del JM Vigo de 17 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JMPO:2020:3468 que se apoya en la SAP de Alicante de 2 de junio de 2020, - ECLI:ES:APA:2020:983

En cuanto al fondo, el demandante pretendía que su destitución como administrador no había sido correcta porque la socia Azucena había apoderado para representarla en la junta a Ezequiel y en las instrucciones de voto no constaba la destitución. Pero claro, es que hay que contar con el artículo 223 LSC cuando se delega el voto. Otra cosa es que el representante haya actuado deslealmente (por ejemplo, porque tenía que constar a Ezequiel que Azucena estaba en contra de la destitución).

En cuanto a la acción de responsabilidad – no sé por qué se habla de acción individual –, el juez declara probada

“la participación directa del demandado en los actos de disposición de los cuales se acredita se realizan para el beneficio exclusivo del demandado/administrador” y “un acuerdo de cesión de crédito y un acuerdo de condonación del préstamo de 40.000 euros concedido por SUMICAROL a MIROAL CONSULTORES, suponen una vulneración del deber de lealtad habiéndose obviado las prescripciones legales que a tal efecto se establecen en la LSC”

El demandado – Ezequiel – se defiende diciendo que en la sociedad – de carácter familiar – era frecuente y se hacía a ciencia y paciencia de todos los socios – que se destinasen fondos de la compañía a la cobertura de gastos particulares. Pero el juez no se lo cree:

Se alude a que la empresa con un eminente carácter familiar conocía y consentía los actos de disposición, sin embargo la manifestación no va acompañada de prueba en tal sentido. Sí consta la existencia de un préstamo que se concedió por la sociedad al demandado en la cantidad de 150.000 euros, documento nº 15 de la demanda, así existiendo un préstamo formalizado no puede justificarse que la extracciones y disposiciones del demandado fueran conocidas, y sin embargo éstas no fueran formalizadas en préstamo liquidado en la delegación de la ATRIGA como aquel. Al igual que las manifestaciones realizadas en sala en cuanto a que la inspección de Hacienda que soportó la sociedad, sin que los socios destituyeran al demandado, valida todas las actuaciones del mismo. El argumento no es sostenible, y menos en una empresa familiar, donde precisamente lo que se pretende es el mantenimiento de la familia en el seno de la misma, y los socios son soberanos de decidir qué actuación negligente supera el umbral admisible. Por último se pone de manifiesto por la demandada a través de las testificales que el acuerdo sucesorio de la sociedad preveía que don Ezequiel fuera adquiriendo la misma, a salvo que se produjera una acción social contra el mismo, y que esta demanda escondería tal interés; pues bien independientemente de que tampoco se ha probado por el demandado ese interés espurio de los socios, lo que sería objetivo e indiscutible, es la actuación a nuestro juicio negligente y consciente del demandado, lo que legitimaría este ejercicio de la acción social, independientemente de las consecuencias que ello tuviera en los denominados pactos sucesorios. En definitiva procede declara la responsabilidad social del demandado y condenar a las cantidades reclamadas en el suplico, que excluyen por decisión del actor las relativas al contrato de cesión de crédito y condonación de deuda en los términos que se exponen en su escrito de demanda.

El caso Acciona-FCC sigue vivo y coleando

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La mayoría puede oponerse al ejercicio del derecho de representación proporcional (art. 243 LSC) por parte de un accionista si puede demostrar que ese accionista es competidor de la sociedad y, por tanto, se encuentra en un conflicto estructural y permanente con ella. El caso no era obvio

Las pruebas practicadas en el juicio han demostrado que Globalvía e Itínere son competidoras en el mercado de las autovías. En la actualidad ambas compañías intervienen en este mercado relevante gestionando sus propias concesiones y en el futuro es razonable pensar que competirán por las que salgan al mercado (en la licitación de la radiales o en el sistema de explotación de las autovías cuya concesión finaliza próximamente). De esta situación de concurrencia se deriva la existencia de un conflicto de intereses estructural y permanente que justifica que la junta general de Itinere, en interés de la sociedad, niegue a su socia competidora la entrada en el consejo de administración, a lo que tendría derecho si no existiese este conflicto, por lo que la impugnación que hace Globalvía de esta decisión de la junta general de Itinere tiene que ser desestimada.

Digo que no era obvio porque, por definición, dos empresas concesionarias de autopistas no compiten en relación con las autopistas de las que son concesionarias. Lo que trató de demostrar Globalvia era que tampoco lo eran potencialmente.  Y algo de razón podría tener porque, aunque se admita que son competidores potenciales respecto de nuevas concesiones, el conflicto correspondiente no puede calificarse de “estructural y permanente”. Más bien es “ocasional”, esto es, sólo se actualizará cuando salga una nueva autopista a concesión.

Es la SJM de Bilbao de 19 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JMBI:2020:4112

Cuando organizas una cooperativa como sociedad de capital, te creas muchos líos evitables. Necesitas un buen abogado

Es la sentencia del JM de San Sebastián de 26 de noviembre de 2000, ECLI:ES:JMSS:2020:4094

Dos socios de un mercado de abastos – centro comercial llamado Merca Irún con forma de sociedad limitada piden separarse de la sociedad aduciendo dos cláusulas de los estatutos sociales que aparentemente conceden a los socios un derecho de separación ad nutum, esto es, sin causa. Los administradores convocan una junta para discutir el asunto y ésta adopta el acuerdo de rechazar la solicitud de los dos socios aduciendo, básicamente, que el ejercicio del derecho de separación está condicionado a que se encuentre un comprador para las participaciones de los socios y que los dos socios que quieren separarse tienen deudas con la sociedad. Además, la sociedad alega que hay un pacto parasocial

firmado para regular las adjudicaciones de los puestos y locales comerciales del nuevo mercado municipal, con el fin desarrollar el objeto social de la empresa (la gestión y explotación del servicio de mercado municipal en régimen de concesión administrativa); de este modo, se establecía que las adjudicaciones, con una duración de 50 años, se harían a quienes adquieran la condición de socios y abonen el coste señalado, firmándose un contrato de cesión de uso del puesto por cada socio. La demandada considera que las adjudicaciones están sometidas a la duración y vicisitudes de la concesión administrativa y que la condición de socio obliga a suscribir el contrato de cesión con las correspondientes obligaciones económicas de asunción de parte de los gastos y de desarrollo de la actividad propia del mercado, sin las cuales la sociedad no puede cumplir su fin social. De ello deduce la demandada que, para que un socio pueda separarse por su propia voluntad es necesario, bien que la sociedad pueda amortizar sus participaciones con devolución de aportaciones o bien pueda encontrar un socio que adquiera las participaciones del socio que se quiera separar

Se comprende fácilmente que se trata de una sociedad limitada bastante “rara” y que la interpretación de los preceptos estatutarios que hace la sociedad tienen sentido. El fin común no se puede alcanzar si los socios no se obligan a cumplir con las obligaciones derivadas de la adjudicación de puestos en el mercado. Se puede suponer que lo suyo es haber regulado estas obligaciones como prestaciones accesorias y no haber regulado ningún derecho de separación sino, como es frecuente en los clubes deportivos en las que el patrimonio social es titularidad de una sociedad anónima o limitada, instruyendo a los administradores para que busquen a un comprador para cada puesto en el mercado que salga a la “venta” porque el socio correspondiente quiera dejar la actividad.

Estas son las normas estatutarias:

La demandante basa su demanda en la existencia de esa causa de separación en el art. 9 de los estatutos de la sociedad; de ese precepto estatutario, lo primero que se advierte es que estamos ante una limitación de la transmisión de participaciones, que, según el tenor literal del articulo, solo se permiten en supuestos de subrogación a familiares cercanos en caso persona física y a empresas del mismo grupo o con una identidad del 50% del capital, en el caso de personas jurídicas; se añade al precepto estatutario un pretendido derecho de separación del socio, indicando que tendrá derecho a hacerlo, siempre que lo comunique con un mes de antelación y con la opción para la sociedad de amortizar su participación o adquirirla para cederla a un nuevo titular del puesto. El derecho de separación también aparece nombrado en el art. 21 de los estatutos, que insiste en que "los socios tendrán derecho de separarse de la sociedad", regulando después la exclusión de los socios. Se sostiene por la demandante que estaríamos ante un derecho de separación sin necesidad de alegar causa alguna, la llamada separación "ad nutum" que consiste en el derecho previsto estatutariamente a favor de los socios a salir de la sociedad sin necesidad de alegar motivación alguna.

El JM interpreta, correctamente a mi juicio, el conjunto de los estatutos y el pacto extraestatutario de acuerdo con los “usos”, esto es, de acuerdo con la forma en que se habían comportado los socios en relación con la transmisión de las participaciones sociales en el pasado y llega a la conclusión – que se ha avanzado – de que los estatutos no reconocen un derecho de separación ad nutum, sino un derecho a transmitir las participaciones siempre que, naturalmente, haya un adquirente que asuma las obligaciones del transmitente respecto del mercado

Ello nos lleva a considerar que estamos ante un precepto estatutario, el 9, redactado defectuosamente y que, en realidad no limita la transmisibilidad de participaciones, sino que la admite con carácter general, siempre que haya subrogación del adquirente, y que esta será, sin posibilidad de oposición de la sociedad por via del derecho de adquisición preferente en el caso de que se haga a favor de las personas especialmente relacionadas antes reseñadas y, en cambio, podrá ser impedida por la sociedad en caso de otras transmisiones, si ejercita el derecho de adquisición preferente previsto legalmente.

Es decir, la aparente limitación a la transmisión de las participaciones que podría ser explicación de la concesión de un derecho de separación "ad nutum" no es tal, sino que existe una libertad de transmisión. Ahora bien, esta transmisión está ligada a la subrogación en los derechos y obligaciones derivados de la explotación del puesto en el mercado municipal adjudicado; así, el Art. 9 del pacto extra estatutario exige la condición de socio para la explotación del puesto o local, a salvo de supuestos en los que se ceda a un aspirante a socio, en caso de litigio o cuando el socio cesa en la explotación del local sin transmitir su participación, y de los Arts. 12 y 13 del pacto se deduce que la transmisión de participaciones es paralelo o anejo al del derecho de uso del local.

Además, ello tambien lo deducimos del simple curso de la vida de la sociedad pues quedó demostrado que hay una serie de puestos vacios, sin explotación, cuyos socios no se han desligado de la sociedad (como podrían haber hecho si se entendiera de forma general que se pueden ir por su propia voluntad) y siguen abonando su cuota de gastos correspondiente. Por ello, entendemos que el pretendido derecho de separación "ad nutum" no es tal, sino que contempla un derecho de la sociedad a amortizar o adquirir las participaciones del socio que quiera salir de la sociedad transmitiendo a tercero sus participaciones y que, fuera de este caso, si un socio quiere salir de forma voluntaria, dejar de explotar el puesto y de cargar con las correspondientes obligaciones inherentes, es necesario un acuerdo con la sociedad que este dispuesta a adquirir su participación o a amortizarla, con la correspondiente reducción de capital.

… Ello, además, es consecuente con unas obligaciones asumidas al inicio de la sociedad en un contrato de explotación del puesto de una duración de 50 años y a efectos de desempeñar una actividad de interés público en el marco de una concesión administrativa de un servicio publico, en el que los socios de la concesionaria, tal como se recoge en el art. 2º del pacto extra estatutario, sujetan las adjudicaciones de sus puestos a la duración y vicisitudes de la concesión administrativa, de tal modo que todos los derechos de los socios en tal aspecto dependeran directamente del mantenimiento y vigencia de la concesión en favor de la sociedad. Todo esto quedaría en agua de borrajas si el socio, a su sola voluntad, si no le va bien en el puesto adjudicado (recordemos, por un periodo de 50 años), pudiera liberarse de sus obligaciones, asumidas en el contrato de adjudicación, separándose a su sola voluntad de la sociedad, de modo que ello supondría una falta de vinculación efectiva de la sociedad a los derechos y obligaciones de la concesión, por cuanto que todos y cada uno de los socios, si les van mal dadas en el negocio, podrían separarse de la sociedad y hacer decaer de facto la propia concesión, por cuanto que la concesionaria quedaría obligada a su propia disolución por el desistimiento de los socios en el contrato societario. Por lo tanto, no consideramos nulo el acuerdo impugnado, ni entendemos existente un derecho de separación libre y sin cortapisas como sostiene la parte demandante, lo que nos lleva a desestimar la demanda.

Deber estatutario de administrar una asociación y “sanciones” por incumplimiento: cuando el asociado quiere que lo expulsen (para que le devuelvan su aportación)

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Con este titular, ya pueden imaginar el contenido del fallo. La Audiencia Provincial de Pamplona en sentencia de 1 de diciembre de 2020 confirma la del juzgado y desestima la pretensión del asociado de que “le sancionen” con la expulsión en lugar de hacerlo – en su caso – con una sanción menor consistente en el pago de una “multa”. ECLI:ES:APNA:2020:1193. Lo interesante doctrinalmente es que la Audiencia es de la opinión según la cual los órganos sociales gozan de una amplia discrecionalidad en la aplicación de los estatutos y pueden decidir, según su interpretación del interés social si conviene o no tramitar un expediente sancionador a un socio o “dejarlo estar”. Y esta discrecionalidad incluye, naturalmente, la modificación de los estatutos sociales cuando se aprecia que las sanciones previstas en ellos para los incumplimientos de los socios benefician al incumplidor y, por tanto, tienen un efecto “criminógeno” en lugar de disuasorio de dichos incumplimientos.

La prueba practicada acredita que, con anterioridad a la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de 17 de marzo de 2018, en cumplimiento del contenido de los Estatutos vigentes en ese momento, se requirió al hoy actor don Argimiro para que cumpliera con la obligación de formar parte de la Junta Directiva tal y como establecía el art. 8 de dichos Estatutos.

Al oponerse dicho socio al cumplimiento de dicha obligación y antes de iniciarse procedimiento sancionador contra él, se acordó convocar a las partes a una Asamblea General Extraordinaria que tenía como finalidad la modificación de los Estatutos y el Reglamento de Régimen Interno de forma que la sanción correspondiente al incumplimiento por parte de los socios de sus obligaciones no fuera la recogida en dicha normativa es decir pérdida de la condición de socio unida a la obligación de indemnizarle por el total de su aportación, sino imposición de una sanción de 600 €.

En la fecha señalada, 17 de marzo de 2018 se procedió a la celebración de dicha Asamblea General Extraordinaria y estando presente el Sr. Argimiro se acordó por 48 votos a favor, uno en contra y una abstención la modificación estatutaria señalada, no debatiéndose el punto 2º, posible sanción al socio.

Con posterioridad a la celebración de dicha junta y tras diversos WhatsApp solicitando la presencia del actor en la Junta a celebrar el 21 de marzo este remitió un escrito con fecha 5 de abril de 2018 insistiendo en sus pretensiones y considerando que al no haber quedado registrados todavía los nuevos estatutos y rigiendo los anteriores debía procederse "a la consiguientes consecuencias del incumplimiento de mi mandante de las obligaciones sociales expuestas, es decir, sanción con exclusión de la sociedad con reintegro de las cantidades referidas".

… Consta acreditado que el Sr. Argimiro es quien se niega reiteradamente al cumplimiento de las obligaciones expresamente recogidas en el art. 8 de los Estatutos consistente en formar parte de la Junta Directiva. Es cierto que el art. 9 prevé como sanción la pérdida de la condición de socio previo acuerdo del órgano de representación siendo la consecuencia de ello y en aplicación del RRI la devolución al socio expulsado de la totalidad de las aportaciones por este realizada

Sin embargo… se desprende de la declaración testifical de quien era Presidente de la Asociación ante la gravedad de la sanción a imponer y teniendo en cuenta las consecuencias gravosas que puede suponer para la Sociedad se optó por otra solución como era la modificación de los Estatutos.

… no existe obligación legal para la Junta directiva de iniciar un expediente de sanción, que posteriormente debe ser ratificado previa audiencia del interesado por la Asamblea General… tampoco existe obligación de ratificar dicha sanción.

Añadimos además que la prueba practicada acredita la existencia de motivo justificado para no imponer la sanción, ya que, en este caso, parece perjudicar más a la sociedad que al socio, y buscar otra solución más adecuada a la problemática planteada.

….  no existe procedimiento sancionador iniciado y por tanto carece de relevancia si los nuevos estatutos estaban o no inscritos en el registro ya que en ningún caso se ha pretendido la aplicación de esta nueva modificación de los mismos.

… se consideraba excesiva la sanción de pérdida de la condición de socio por el hecho de oponerse a formar parte de la Junta Directiva, no sólo porque consideraba así en si misma sino también porque redundaba en perjuicio de los intereses económicos de la sociedad.

Coincidimos en este sentido con la sentencia ahora recurrida al entender que es la propia actitud del Sr. Argimiro la que debe considerarse contraria a la buena fe, por cuanto ha podido buscar la sanción de una forma expresa con el fin principal de verse resarcido económicamente lo cual aun cuando estaba expresamente recogido en los Estatutos, puede ocasionar un perjuicio excesivo a la sociedad, siendo este el verdadero y legitimo motivo de proceder a la modificación de sus Estatutos.

En conclusión, la voluntad de los socios manifestada en la Asamblea tendente a modificar dicha sanción es perfectamente legal y se ha llevado a cabo por el procedimiento adecuado.

El apoderamiento voluntario está permitido para el ejercicio de los derechos del socio, pero en modo alguno cabe para la representación orgánica

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 1 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APZ:2020:1927

Considera el recurrente que, dado que de los tres socios solo acudieron a la asamblea dos, uno de ellos, el presidente fue representado por su letrado, el cual en virtud del apoderamiento formulado decidió con su voto anterior y de calidad ( art. 12.3 del Decreto del Gobierno de Aragón nº 15/2011, de 25 enero, del Reglamento de las Sociedades Agrarias de Transformación de Aragón; art. 12 b) de los Estatutos Sociales de la SAT) la aprobación de las cuentas.

La actora estima que tal actuación es contraria a la regulación de la materia societaria en general en virtud la cual, el apoderamiento voluntario puede ser atribuido para ejercitar los derechos del socio, pero en modo alguno cabe para la representación orgánica, esto es, la derivada de la designación como presidente de la sociedad y representante de la misma.

Esta Sala es de la opinión que, frente a los derechos de socio, la condición de presidente, esto es, representante orgánico de la sociedad, no es delegable mediante apoderamiento voluntario y, menos aún las facultades propias del mismo, convocatoria de la junta, y otras personalísimas e inherentes al propio cargo, como son las funciones decisorias en caso de empate de votos.

La sustitución de la administración social no se realiza por medio del apoderamiento voluntario, sino por la vía de la sustitución pautada por la ley o los estatutos de la figura del presidente por la de quien, con arreglo a los estatutos, deba sustituirlo. Por tanto, existe infracción en las formalidades exigidas para la adopción de acuerdos y el adoptado e impugnado debe ser anulado, al no poder ser objeto de delegación las facultades del presidente inherentes a su condición de administrador orgánico de la sociedad.

En cuanto a si las cuentas aprobadas reflejaban la imagen fiel del patrimonio social, la Audiencia también estima la demanda porque las cuentas no recogían el uso particular de los activos sociales que habían realizado algunos de los socios.

El propio Presidente de la Sociedad mantuvo en el acto del juicio que él con maquinaria social procedió a la vendimia mecánica de unas 30 Has. en el año 2018. Dado que el volumen de negocio en el año 2018 fue inexistente, la falta de reflejo de cualquier operación de la sociedad frente a terceros, sea la percepción por la recogida mecánica de uva, o el mero alquiler de la maquinaria, ha de ser considerado relevante y justifica no estimar exactas las cuentas formuladas al no haberse emitido factura por la actuación -fue el socio y presidente de la SAT D. Ignacio quien realizó la actuación facturable- y su oportuna contabilización. En la acreditación de este hecho no solo la declaración del propio presidente de la SAT es relevante, el informe de 24 de enero de 2020 de la Cooperativa San Juan Evangelista de Fuentejalón refuerza el hecho de que realizó trabajos con la maquinaria de la SAT en el año 2018 al mantener que se le adjudicó a tal maquinaria 71,98 Has. a nombre del Sr. Ignacio . Por tanto, ha de concluirse que no se refleja la imagen fiel de la sociedad en las cuentas del año 2018 y estimarse el recurso también por este motivo.

Operaciones vinculadas con el administrador y responsabilidad de éste

La sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 2 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APAB:2020:826 es llamativa por varias razones. La primera es que el juez de 1ª instancia había desestimado la demanda por caducidad de la acción y el demandante había aducido que no había caducado la acción porque se trataba de un acuerdo social – el impugnado – que era contrario al orden público. Pues bien, resulta que, según la Audiencia, el acuerdo no era contrario al orden público (lo que es correcto) pero la acción de impugnación no había caducado porque la demanda se presentó sólo un mes después de la adopción del acuerdo (diciembre de 2016 y enero de 2017 respectivamente). Me resulta increíble que la juez y la demandante cometieran un error de cómputo tan clamoroso del plazo de un año recogido en el art. 205 LSC. Dadas las fechas de la sentencia de 1ª instancia (15 de abril de 2019), tiendo a pensar que la demanda se interpuso en enero de 2018 y, por lo tanto, efectivamente, la acción estaba caducada.

La Audiencia de Albacete entra en el fondo del asunto. Es un caso paradigmático de autocontratación u operación vinculada: el administrador de la sociedad, a través de una compañía que controla, adquiere activos de la sociedad. En el caso, la operación es objeto de un acuerdo de la junta – que es el que se impugna – y en cuya votación participó el administrador – en su condición de socio – que había realizado la operación vinculada con la sociedad.

La Audiencia dice que el administrador infringió su deber de lealtad al votar en la junta (art. 230 LSC) y que el acuerdo es nulo. A continuación, analiza si procede declarar la responsabilidad del administrador y concluye que no se ha demostrado el daño, daño que derivaría del bajo precio pagado por los activos por el administrador. El administrador, como socio, tenía vedado votar en la junta por aplicación del art. 190.1 e) LSC, ya que se trataba de "dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad" que incluyen la de no realizar operaciones con la sociedad.

La Audiencia estima la demanda y anula el acuerdo social que aprobó la venta de los activos de la sociedad a su administrador con lo que hay que entender que, en ejecución de la sentencia, la compraventa correspondiente debe anularse y restituirse recíprocamente las partes los bienes y el precio salvo que la sociedad demostrara (no el impugnante) la conformidad de la operación con el interés social. Hay indicios en la sentencia de que el administrador era el único comprador disponible para esos activos y de que la compañía necesitaba desprenderse de ellos. Pero nada se declara probado al respecto.

Esta conclusión es impepinable una vez que se modificó el art. 232 LSC que reza que “el ejercicio de la acción de responsabilidad… no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad”

Por tanto, si se admite que el administrador infringió su deber de lealtad porque, con sus votos, aprobó una operación vinculada sin cumplir con los requisitos para su validez (abstención en el acuerdo del consejo, independencia y equidad) y participó en la votación de la junta, el juez debe anular la operación si la sociedad.

Además, naturalmente, la sociedad debe quedar indemne de los daños sufridos por la conducta desleal del administrador. Pero es más, el socio que impugna el acuerdo y que pide la nulidad de la operación, no está en condiciones de probar esos daños. La información al respecto está en manos del administrador, por lo que el principio de facilidad probatoria debería obligar a éste a probar que, una vez anulada la operación y restituidos los bienes al patrimonio social y devuelto, en su caso, el precio, la sociedad no ha sufrido daños o soportado gastos adicionales.

Dado que el comprador de los activos no es tercero de buena fe, lo lógico sería ordenar la restitución de las prestaciones pero, como se comprobará leyendo los extractos que reproduzco de la sentencia, no parece que vaya a ser fácil.

A continuación, los extractos más significativos de la sentencia de la Audiencia:

D. Federico , administrador de AVILMANSA S.L., infringió este deber de lealtad al participar en la votación por la que se aprobó la venta por la sociedad de gran parte de sus activos inmobiliarios a la mercantil INSOLAN 2014 S.L., participada por el mismo y de la que era su apoderado general, y ello a pesar de que existía un evidente conflicto de intereses entre una y otra mercantil.

El art. 230 de la Ley de Sociedades de Capital nos dice que el régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo y que no serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo. Ello no obstante, permite que la sociedad dispense las prohibiciones a que se refiere el precepto anterior (art. 229) en casos singulares " autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad ", autorización que debe ser otorgada por la Junta General cuando la transacción alcance el 10% de los activos sociales. No habiendo sido dispensado el Sr. Federico por la mercantil AVILMANSA S.L. - ni siquiera consta acreditada una solicitud al respecto - para realizar esa venta de activos a INSOLAN 2014, es claro que la existencia de ese conflicto de interés y la infracción del deber de lealtad cometida al respecto por D. Federico impide computar su voto para la adopción del acuerdo impugnado adoptado en la Junta de 19 de Diciembre de 2016, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 190.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

En el caso que nos ocupa, y según resulta de los fundamentos jurídicos precedentes, ha resultado plenamente acreditado la concurrencia de los dos primeros requisitos a que se refiere la citada doctrina jurisprudencial para declarar la existencia de esta responsabilidad, a saber: a) un comportamiento activo desplegado por el administrador Sr. Federico ; b) que el mismo supuso una conducta antijurídica por infringir la Ley en cuanto a través del acuerdo adoptado vulneró su deber de lealtad por existir conflicto de intereses entre la mercantil vendedora, de la que era administrador, y la compradora, de la que era apoderado general.

Sin embargo, lo que no ha resultado en modo alguno acreditado es que AVILMANSA sufriera daño patrimonial alguno a consecuencia de dicho acuerdo y de las ventas de activos inmobiliarios de la sociedad efectuadas en cumplimiento del mismo. Este daño, entendido como merma del patrimonio de la sociedad, debe ser probado debidamente por la demandante, siendo obvio que para ello no basta con la mera afirmación de que el daño se produjo y de que las ventas se hicieron a precio " de derribo ". No se aportó con la demanda prueba pericial dirigida a acreditar dicho extremo. Y, como ya dijimos en nuestro auto de 13 de noviembre de 2019, la denegación de la prueba pericial judicial pedida en el acto de la audiencia previa resultó plenamente ajustada a derecho por extemporánea. Por lo demás, y como bien se indica en la sentencia recurrida, es un hecho no discutido en las actuaciones que la sociedad AVILMANSA venía sufriendo graves problemas económicos desde 2009 a raíz de la crisis inmobiliaria, resultando a la vista del acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 19 de diciembre de 2016 que los administradores ( entre ellos D. Federico ) sometieron a la Junta distintas propuestas para poder hacer frente al pago del préstamo hipotecario suscrito con CAJAMAR - del que respondían personal y solidariamente los socios y sus esposas -, propuestas entre las que se incluían en primer lugar que los socios efectuaran aportaciones al capital necesarias para que la sociedad pueda pagar la totalidad de los préstamos hipotecarios con CAJAMAR, y en segundo lugar que se realizaran por cada socio aportaciones periódicas para que la sociedad pueda pagar las cuotas mensuales del préstamo hipotecario, propuestas a las que votó favorablemente el Sr. Federico , mientras que lo hicieron en contra todos los demás socios. Siendo finalmente la última propuesta, consistente en la venta de cuatro fincas a INSOLAN 2014 por un precio global de 565.000 euros, la única que fue aprobada ( con una votación realizada vulnerando la ley, según hemos visto más arriba ) con el voto en contra del demandante AVILA Y SOLER y del socio D. Belarmino .

El precio se destinó a la cancelación de las responsabilidades pendientes de pago que gravaban las fincas que se vendían, y la diferencia hasta el total del precio ofrecido a cubrir las cuotas del préstamo pendiente de pago a esa fecha por AVILMANSA a CAJAMAR, liberando con ello de responsabilidad a la sociedad, a los socios y a los demás fiadores solidarios respecto al prestamos hipotecario que grava las cuatro fincas.

Frente a esta realidad, la apelante tampoco ha acreditado la existencia a la fecha de adopción del acuerdo ( ni tampoco en la actualidad ) de esas otras soluciones a que se refiere en su recurso para afrontar el grave problema de solvencia que padecía AVILMANSA para hacer frente al pago de los préstamos hipotecarios que gravaban las fincas y amenazaban el patrimonio de los propios socios en cuanto fiadores de los mismos.

En definitiva, no probado en modo alguno que el precio de venta de los activos fuera notoriamente inferior a los precios medios de mercado en la fecha de adopción de los acuerdos, ni la existencia de otra opción para hacer frente a la grave situación que atravesaba AVILMANSA en tales momentos, la acción social de responsabilidad contra el administrador debe ser desestimada, como correctamente se acordó por la sentencia de primera instancia.

Carácter “esencial” de la información recabada por el socio ex art. 204.3 b LSC

La juez estima la demanda de impugnación de acuerdos sociales por defecto de información sobre la base de que, de la redacción del punto del orden del día correspondiente – autorización de la junta para la venta de activos – no podía saberse si se trataba de activos esenciales u “ociosos” por lo que los administradores deberían haber respondido a la solicitud de información correspondiente de los socios impugnantes:

Aunque la parte demandada centró su oposición a la demanda en el hecho de que, a su juicio, no resultaba necesario recabar la autorización de la Junta General para la venta de los activos de la sociedad, pues en ningún caso se pretendía enajenar activos esenciales, habrá de tenerse en cuenta si esta circunstancia podía deducirse del orden del día de la Junta General en la que se adoptó el acuerdo impugnado.

El punto 5º del orden del día nada concretaba en relación a los activos cuya venta se proyectaba. Al respecto, en la contestación a la demanda se insiste en que se trataba de activos inmobiliarios "ociosos", que en ningún caso pueden ser calificados como activos esenciales; esta circunstancia, en relación a los tres activos que se identifican al folio 5 de la contestación, fue corroborada en el acto del juicio por el auditor de cuentas de la compañía, quien aclaró que, según su criterio profesional, el único activo esencial de la sociedad son las participaciones sociales que titula en la mercantil PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA S.L.U.

Pero lo cierto es que nada constaba, antes de la celebración de la Junta General, en relación a cuáles eran los activos sociales respecto de los que se iba a conceder autorización al Consejo de Administración para proceder a su venta.

Es más, si se tiene en cuenta el tenor del artículo 160.f) LSC -precepto en el que se atribuye a la Junta General la competencia para adoptar acuerdos relativos a la enajenación de activos esenciales-, sería razonable pensar que lo que se pretendía era obtener la autorización de la Junta para la venta de activos de esta naturaleza; en este sentido, no resulta preciso recabar el acuerdo ni la autorización de la Junta General para que el órgano de administración de la sociedad pueda enajenar activos no esenciales -en este caso, los activos inmobiliarios "ociosos", a los que finalmente se refirió el acuerdo social-.

En suma, la inconcreción y vaguedad en la que se incurrió en la redacción del punto 5º del orden del día hacía que fuese esencial conocer las circunstancias a las que se refirió la petición de información dirigida a la sociedad con carácter previo a la celebración de la Junta General en la que se concedió la autorización al Consejo de Administración para la venta de activos de la sociedad. Tal y como se encontraba redactado el orden del día era imposible conocer si la autorización iba a referirse a activos esenciales; lo lógico era suponer que éste era el objeto del acuerdo, pues el art. 160.f) LSC únicamente exige el acuerdo de la Junta General si la enajenación está referida a activos que tengan aquella naturaleza.

Es la Sentencia del JM de Coruña de 2 de diciembre de 2020, ECLI:ES:JMC:2020:3991

El artículo 190.3 LSC en acción

FOTO: @thefromthetree

Sobre este precepto, véase ampliamente, esta entrada. Es la sentencia del JM de Palma de Mallorca de 2 de diciembre de 2020, ECLI:ES:JMIB:2020:5458

… tres de los socios que votaron a favor del acuerdo contenido en el punto octavo del orden del día son hermanos de Dña. Carlota , la persona a la que se refería el contrato, personas vinculadas ex artículo 231 de la LSC con ella,y dos de ellos son,además,miembros del Consejo de Administración. De conformidad con el artículo 190 LSC, los tres hermanos de Dña. Carlota podían votar el acuerdo contenido en el punto octavo del orden del día,pero en caso de impugnación, se debe acreditar que el acuerdo es conforme con el interés social.

Esta referencia al interés social nos lleva de nuevo a lo dispuesto en el artículo 204.2 LSC.

En la contestación a la demanda se señalaba que el acuerdo permitiría a Dña. Carlota dedicarse a las funciones de gestión administrativa y de contabilidad que viene realizando en la sociedad,y que excedían de las funciones inherentes al cargo de administrador de la sociedad,razón por la que se optó por aprobar en junta general de socios el establecimiento de una relación mercantil entre la Sra. Carlota y la sociedad.

Pues bien,la entidad demandada más allá de realizar tales afirmaciones,sin aportar prueba que las corrobore, no ha acreditado qué prestaciones económicas correrán a cargo de la sociedad a raíz de la suscripción del contrato,y en particular, cuál será el salario que Dña. Carlota percibirá por realizar tales funciones para la sociedad, cuestión muy importante e íntimamente ligada con el interés social,puesto que no permite conocer si ese salario se encuentra acorde o no con la situación económica de la Sociedad. Port tanto,al no haberse acreditado que el acuerdo adoptado es conforme con el interés social,se debe declarar su nulidad por ser contrario al interés social

El deber de los administradores de inscribir al adquirente de unas acciones en el libro registro y la nulidad de los acuerdos con efectos retroactivos

foto: JJBOSE

El caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APM:2020:15061 enlaza perfectamente con el de la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia que reseñé en esta otra entrada del blog. En ambos casos, se trata de determinar si 1. los administradores hacen “bien” o “mal” al no inscribir en el libro registro de acciones nominativas al adquirente de éstas y 2. si deben anularse los acuerdos adoptados por la junta de la sociedad celebrada con posterioridad a dicha solicitud de inscripción si, como ocurrió en ambos casos, los administradores denegaron la inscripción y continuaron considerando legitimado para el ejercicio de los derechos de socio al socio transmitente

Y también enlaza con la sentencia de la propia Audiencia Provincial de Madrid de pocos días después que se ha reseñado en esta entrada en la que la cuestión era que el que pedía la inscripción y el acceso a la junta era el que había resultado adjudicatario de las acciones en la subasta de las mismas consecuencia del concurso de la sociedad titular de las mismas.

El ponente centra la cuestión debatida en los siguientes términos:

… los medios por los que el adquirente de acciones nominativas cuyos títulos representativos no han sido entregados deviene legitimado frente a la sociedad.

Explica que las reglas sobre legitimación del socio para el ejercicio de sus derechos ante la sociedad tratan de proteger, fundamentalmente, a la sociedad y

se sustenta en la creación de una situación de apariencia objetiva en la cual puede la sociedad confiar eficazmente (legitimación formal). Tratándose de sociedades anónimas en las que las acciones están representadas por títulos nominativos, dicha legitimación viene dada por la inscripción en el libro-registro de acciones nominativas de la sociedad.

mientras que la cuestión de la transmisión de la “propiedad” de las acciones – o la titularidad de las mismas – se rige,

en el supuesto de transmisión de acciones nominativas cuyos títulos representativos no hubieran sido entregados (por)… las reglas de la cesión de créditos y demás derechos incorporales.

Se centra así la cuestión en ¿qué pueden y qué deben hacer los administradores en cumplimiento de sus deberes de gestión ordenada del libro registro y de aseguramiento que los socios pueden ejercer sus derechos a la vez que se garantiza que los que ejercen los derechos de socio son los titulares de las acciones.

En concreto, cuando se trata de la transmisión de acciones nominativas mientras no se haya impreso y entregado los títulos, el segundo párrafo del artículo 120.2 LSC establece que "los administradores, una vez que resulte acreditada la transmisión, la inscribirán de inmediato en el libro-registro de acciones nominativas".

Existe, por lo tanto, un deber de control por parte de la sociedad, a través de sus administradores, cuyo objeto es comprobar si la transmisión está o no acreditada. Evidentemente, ese control no puede extenderse a la validez sustantiva de la transmisión, pues ello supondría una intromisión en materias que incumben exclusivamente a las partes del negocio transmisivo, debiéndose limitarse a los aspectos externos, en particular, a la existencia real del negocio y a la regularidad de la cadena de transmisiones, y, en su caso, a si se han respetado o no las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones impuestas estatutariamente. Por lo demás, el control consiste en la simple constatación de un hecho, sin margen alguno de decisión.

En el caso, aduce KENDALL (la sociedad cuyas acciones son objeto de trnasmisión por parte el Sr. Jerónimo al BPP

que el contrato celebrado en 2014 por BPP y el Sr. Jeronimo es contrario a la ley española. Como presupuesto de tal postulado se mantiene que, frente a lo manifestado en el documento contractual, en el sentido de que el contrato se somete a la normativa portuguesa (apartado 3, dentro del apartado "9. Disposiciones finales"), la ley aplicable al mismo es la española, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, por la que se incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva 2001/24/CE del Parlamento y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito.

Tales alegatos no merecen ninguna acogida. Como ya se apuntó, el control sobre la validez intrínseca del negocio excede del ámbito de la labor revisora confiada a la sociedad. Por lo demás, ni la firma del contrato en cuestión constituye un acto subsumible en el supuesto de hecho del precepto invocado por KENDALL

De modo que, al igual que en los otros dos casos reseñados más arriba (en uno de ellos el adquirente había presentado la escritura pública de ejercicio de la opción de compra sobre los títulos y el laudo del Tribunal Arbitral condenando al transmitente a pasar por dicha transmisión mientras que en el otro lo que tenía el adquirente era el Decreto de adjudicación de las acciones)

El quid de la cuestión radica en si los administradores, ante los elementos de juicio que se pusieron a su disposición subsiguientemente a la firma del contrato de 2014, debieron tener por acreditada la transmisión de las acciones del Sr. Jeronimo a BPP, a efectos de proceder a la inscripción de la misma en el libro-registro de acciones nominativas y a la entrega del correspondiente título en el que figurase como titular BPP, que es lo que esta última propugna.

En su escrito de oposición, KENDALL abunda en la falta de exhibición de original o copia testimoniada del título de transmisión, que es el argumento utilizado por la sentencia apelada.

Ahora bien, la exigencia de que la realidad de la transmisión se acredite precisamente mediante la remisión del original o de copia autorizada de la escritura pública en que aquella se formalizó carece de apoyo legal. Amén de ello, desconocemos, porque no se explicitan, cuáles pudieran ser los motivos de los administradores de KENDALL para dudar de la realidad de lo que se les ponía de manifiesto mediante la documentación que se les remitió.

Esta “duda” que expresa el ponente hace referencia a que, seguramente y como en los otros dos casos, los administradores estaban incursos en conflicto de interés, es decir, tenían interés en que el adquirente no pudiera ejercer los derechos de socio, bien porque habían sido designados por el transmitente, bien porque estuvieran aliados con otros socios que pretendían hacerse con el control de la sociedad. El magistrado añade que la posesión del documento que incorporaba las acciones (el “título múltiple”)

Por lo demás… el hecho de que la sociedad retuviese el nuevo título que las documentaba no constituía un obstáculo para considerar consumada la transmisión de las acciones del Sr. Jeronimo a BPP.

y la razón es que, a diferencia de los títulos cambiarios, que son abstractos, las acciones son títulos causales, de modo que la transmisión de la titularidad de la posición de socio depende de que se den los requisitos de la cesión de créditos y demás derechos incorporales sin que la entrega del título sea imprescindible aunque el adquirente tenga derecho a exigirla.

Tampoco el hecho de que en la escritura por la que se verificó la transmisión se hiciera constar el antiguo título representativo de las acciones transmitidas proporcionaba motivos atendibles para poner en cuestión la realidad de aquella. Cabe añadir que las profusas comunicaciones que aparecen documentadas en autos evidencian la disponibilidad de BPP a cumplir con las exigencias que desde KENDALL se le impusiesen en relación con esas pretendidas carencias, al punto de otorgar nuevas escrituras de subsanación (de la escritura en que se documentó la dación en pago y de la escritura de la misma fecha por el que el Sr. Jeronimo otorgó poderes a BPP para la realización de cualquier acto preciso para la transmisión de las acciones a BPP) a fin de hacer figurar la numeración del nuevo título y ofrecer la exhibición de los originales de las escrituras para proceder al canje de títulos, tal como proponía KENDALL, y que si estas posibles vías de arreglo se cegaron fue por la postura reacia de la propia KENDALL.

La conclusión es que la negativa de los administradores de KENDALL a inscribir como accionista a BPP no estaba justificada.

Como corolario de cuanto antecede, han de ser acogidas las pretensiones de BPP relativas a que se le reconozca como socio con efectos desde el 14 de febrero de 2014. Como antes indicamos, la función de control asignada al órgano de administración en el párrafo segundo del artículo 120.2 LSC tiene por base la mera constatación de un hecho, sin margen alguno para la libertad de actuación. Si la transmisión se acredita adecuadamente, la inscripción en el libro-registro de acciones nominativas se presenta, así, como un acto debido, no en vano el precepto al que nos venimos refiriendo establece que los administradores habrán de practicar la inscripción "de inmediato". Conectado a ello, si, notificada y acreditada adecuadamente la transmisión, los administradores sociales no proceden a la inscripción en el libro-registro de acciones, debe entenderse que el adquirente queda legitimado ante la sociedad desde ese mismo momento, a pesar de la rotundidad del artículo 116.2 LSC, pues el incumplimiento de la sociedad no puede erigirse como impedimento para el ejercicio de los derechos sociales que corresponden al adquirente.

Y, en consecuencia, como no se admitió a BPP a la junta celebrada con posterioridad a la fecha en la que BPP solicitó su inscripción (14 de febrero de 2014 y 15 de enero de 2015), los acuerdos adoptados en la misma son nulos. En concreto, el acuerdo relevante consistía en modificar los estatutos de KENDALL para introducir una restricción a la transmisibilidad de las acciones en forma de autorización de la sociedad aplicable a

cualquier accionista o tercero que estuviese incurso en un procedimiento de insolvencia o liquidación. BPP mantiene que el acuerdo debe ser declarado nulo por concurrir abuso de la mayoría, en los términos que establece el párrafo segundo del artículo 204.1 LSC.

Es decir, BPP estaba en liquidación y, por tanto, la modificación estatutaria era una lex privata, era una regla dirigida, precisamente, a que BPP no pudiera adquirir las acciones de KENDALL

KENDALL justificaba la necesidad del acuerdo por la distorsión grave de la vida social y económica de la sociedad que supondría la adquisición de una participación relevante en el capital social por la demandante, al encontrarse está sometida a un procedimiento de liquidación. En tal sentido, se apuntaba la existencia de intereses contradictorios con la sociedad, en referencia a la incompatibilidad existente entre los fines que se persiguen en todo proceso liquidatorio y los límites que durante el mismo se imponen a la actuación de la entidad en liquidación y la filosofía empresarial de KENDALL, basada en inversiones a largo plazo y la búsqueda de altas rentabilidades, aun a costa de asumir un alto riesgo. Se añadía que la incertidumbre en relación con el destino de la sociedad que provocaría la presencia en el accionariado de una entidad en liquidación produciría un efecto desincentivador respecto de la entrada de inversores institucionales o de capital riesgo y reduciría las posibilidades de la sociedad de obtener financiación externa mediante el mecanismo del "project finance". También se señalaba que, en el mismo contexto de liquidación de BPP, el valor de las acciones de KENDALL disminuiría si se procedía a la puesta a la venta de un número significativo de acciones en el marco del proceso liquidatorio. En el escrito de oposición se perfilan tales alegatos, señalando que KENDALL opera a través de sociedades filiales, que, precisando financiación externa, solo pueden obtenerla con el aval de KENDALL, lo que resultaría imposible de contar esta con BPP en su accionariado.

La Audiencia no “compra” este “argumentario”

Parece que KENDALL fía toda la fuerza de convicción de su discurso a que las conclusiones que en él se establecen a partir de las premisas señaladas sean asumidas sobre la base de un pretendido conocimiento común, a modo de "verdades de manual", planteamiento que adolece del más mínimo rigor. En tales circunstancias, nos vemos incapaces de tener por probada la necesidad razonable del acuerdo.

En este punto, quizá BPP podría haber argumentado la nulidad del acuerdo adoptado sobre la base de que no se le permitió participar en la junta donde se adoptó. Si no lo hizo sería porque, aunque hubiera votado en contra, el acuerdo habría sido igualmente adoptado. Queda un poco coja la argumentación de la Sala respecto del carácter abusivo de la nueva cláusula estatutaria. En realidad, habría bastado con decir que la restricción de la transmisibilidad introducida en los estatutos no podía tener efectos retroactivos y, por tanto, no podía afectar a la adquisición de las acciones por parte de BPP.

Por último – rara avis – la Audiencia explica los efectos de su sentencia: ni afecta a otros acuerdos sociales de KENDALL ni afecta a la actividad en el tráfico patrimonial de KENDALL.

La declaración de nulidad de un acuerdo social no ha de implicar necesariamente la misma consecuencia, de manera automática, para todos y cada uno de la diversidad de actos que hubieran podido ser ejecutados o de las relaciones jurídicas que hubieran podido nacer a su amparo. Sólo debería proyectarse sobre aquellos acuerdos sociales posteriores que puedan considerarse vinculados mediante una relación de dependencia funcional o conexidad estructural (por ejemplo, sobre los de la posterior junta de 16 de febrero de 2016). Es una carga que corresponde al demandante el identificar esos concretos actos posteriores al acuerdo declarado nulo que tengan esa clase dependencia con respecto a él e instar entonces las iniciativas propicias en contra de cada uno de ellos.

Por otro lado, en lo que respecta a la relaciones con terceros, la nulidad del acuerdo no implicaría que en fase de ejecución pudiera decretarse, con automaticidad, la nulidad de cuantos actos y contratos se hubieran otorgado en ejecución de los acuerdos que resultasen anulados, pues el efecto de la cosa juzgada no se extiende, como regla general, a terceros ( artículo 222.3 de la LEC ).

Esta precisión no incide en que, en lo sustancial, podamos considerar que la demanda ha obtenido el éxito que corresponde al ejercicio de una acción como la que se sustenta en ella y podamos decretar los efectos previstos en el artículo 208 del TR de la LSC , que conllevan el que deba librarse al Registro Mercantil el oportuno mandamiento para que se dé a esta resolución judicial la publicidad que resulte precisa y se cancele el asiento derivado del acuerdo anulado, así como aquellos otros posteriores que resulten contradictorios con lo determinado en esta sentencia".

La esencialidad de la información en el art. 204.3 b LSC

foto: @thefromthetree

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APB:2020:12459

el hecho de que la Sociedad hubiera modificado los estatutos unos meses antes para impedir así a los socios integrantes de la minoría el acceso a los documentos contables que sirven de soporte a las cuentas, ello no priva a los socios minoritarios más que del acceso a los documentos soporte de la contabilidad pero no del derecho que les concede el art. 272.2 LSC, esto es, de que le sean entregados los documentos contables que han de ser objeto de aprobación, al contrario de lo que ha considerado el juzgado mercantil incurriendo en un error muy evidente. Los mismos han de ser entregados de forma "inmediata", tal y como se afirma en dicha norma y no creemos que la sociedad cumpliera esa prescripción cuando se demoró doce días, para entregar a los socios integrantes de la minoría que se los reclamaron, esto es, los que representan el 40 %, el informe de auditoría.

La esencialidad a la que se refiere el art. 204.3 b) LSC está referida a que se trate de una información necesaria para que un socio medio se encuentre en condiciones de ejercer su derecho de forma razonable. Por tanto, la esencialidad no se refiere al resultado de la votación sino a los medios, de manera que el hecho de que el acuerdo impugnado se hubiera terminado aprobando en los mismos términos, con independencia de la información suministrada a los socios, no es relevante sino que la cuestión está en si los socios (no nuestros socios sino unos socios que respondan al parámetro abstracto del socio medio) precisaban la información que se les negó para poder ejercitar de forma razonable su derecho de voto… la información que les fue negada a los socios fue de tal magnitud que nos parece claro que se cumple con el requisito de la esencialidad, lo que determina que consideremos que es relevante desde la perspectiva de la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas, así como del de aprobación de la gestión social, acuerdos que están íntimamente entrelazados.