Las sociedades irregulares de Girón en el Anuario de Derecho Civil de 1951

Sherree Valentine-Daines.

Es en este trabajo donde Girón reconstruye el concepto de sociedad y su personificación que luego incluirá  con mayor extensión en su Derecho de Sociedades de 1975.

Comienza Girón exponiendo el sistema francés: con la doctrina de la irregularidad se pretendía poner coto "a los riesgos de la comandita oculta en el seno de las sociedades generales de comercio” – la colectiva – que “cobijaban verdaderas sociedades comanditarias bajo su nombre de generales” (compañías generales de comercio es el antiguo nombre de las sociedades colectivas).

Obsérvese lo conectado que estaba el tema de la irregularidad con el de la nulidad de sociedades. Es para tratar la liquidación de las sociedades irregulares para lo que surgió la doctrina de la sociedad nula asegurando que los socios ocultos no cobraban antes que los verdaderos acreedores, lo que ocurriría si se procedía a la restitución de las aportaciones como consecuencia de la declaración de la nulidad de la sociedad por incumplimiento del requisito que se consideraba de forma – la inscripción – aunque, más tarde, se consideró como un requisito de ‘publicidad’ lo que permitía evitar la sanción de nulidad (recuérdese que cuando un jurista no tiene una surtida caja de herramientas, recurre con más frecuencia de la que debiera a la nulidad (v., art. 6.3 CC que sólo sanciona con la nulidad de pleno derecho los actos “contrarios” a las normas imperativas lo que debería interpretarse en un sentido mucho más estricto, no comprensivo, desde luego, de cualquier infracción de una norma imperativa). Cita Girón un texto del siglo XVII

“se trata de que el público tenga conocimiento del número de socios y de sus nombres, cual sea la razón de la sociedad, es decir, que el comercio se ejerza bajo el nombre de tales y cuales en compañía”.

O, como dice más adelante:

“se trata de saber no que existe sociedad, sino quiénes están en sociedad y cómo se obligan y qué aportan. Que hay sociedad ya lo sabe el que contrata” (p 1316).

Sobre la doctrina de la sociedad nula y su aplicación a las sociedades irregulares en Derecho francés dice lo siguiente (citando a Bonnecarrere y Laborde-Lacoste)

“entre los socios se puede invocar en cualquier momento la causa de nulidad. Pero no da lugar a las consecuencias de una inexistencia. La sociedad se liquida, opera, pues, como una causa de disolución de la sociedad y se siguen las reglas de la clase de sociedad que sea, así como las normas que se acordaren en el momento constitutivo, las cuales extienden su vigencia a la disolución. Esta solución parece atender debidamente a la situación de intereses: el socio desea que no continúe una sociedad cuyo crédito es escaso y que está amenazada de extinción. Naturalmente, con la aplicación de las doctrinas de las sociedades de hecho… se excluyen los intereses improtegibles (liberarse de sus obligaciones sociales cuando en realidad no hay motivo sustancial de ilicitud)…  p 1299

Más adelante, p 1300

“La sociedad aparecerá frente a los terceros según el tipo que efectivamente haya adoptado, si efectivamente esta forma se ha dado a conocer a éstos”

y a continuación, en relación con los acreedores particulares de los socios:

“pueden tener interés en la conservación de la sociedad… pero… contrario…(pedir la anulación) que evita la separación patrimonial… entonces no cabe la doctrina de las sociedades de hecho y frente a ellos los socios no pueden invocar su existencia, pues de esa manera los privarían de la posibilidad de tener por inexistentes las aportaciones del socio de que se trate”

pero eso significa, prácticamente, que los acreedores de la sociedad no pueden impedir que un acreedor particular de un socio obtenga la disolución de la sociedad para poder cobrarse con cargo a la cuota de liquidación.

Del repaso a la codificación italiana, puede destacarse este párrafo: para que pueda hablarse de sociedad irregular es necesario que se hayan incumplido las normas sobre publicidad de la constitución de una sociedad pero “que de alguna manera distinta de la establecida se haya exteriorizado la situación de la sociedad” (p 1304). Se recoge la responsabilidad del actuante junto a la de los socios (pero no se impone la responsabilidad ilimitada de los socios de una sociedad anónima).

¿Por qué una sociedad irregular no es una sociedad nula? Porque la falta de inscripción no afecta al contrato de sociedad. Este es perfectamente válido con su celebración. Y no le aqueja vicio alguno. Pero para proceder a la disolución y a la liquidación (consecuencia jurídica idéntica de la nulidad y la irregularidad de la sociedad) no hace falta estar en presencia de un contrato de sociedad válido o viciado de nulidad. Basta con que se haya formado un patrimonio y éste esté personificado. De esta forma, el art. 40 LSC y los arts. 56 y 57 LSC responden a la misma ratio: si se ha formado un patrimonio personificado, no cabe liquidar el contrato – restituir las aportaciones – aunque el contrato de sociedad sea nulo o aunque se haya infringido la obligación de inscribir.

¿Cómo justifica la doctrina italiana que los accionistas de una sociedad anónima no inscrita no respondan ilimitadamente? Girón cita a Ferrara, p 1308:

“no existe una sociedad anónima irregular porque ello entraría en contradicción con la voluntad de los socios y con su derecho a la restitución de las aportaciones efectuadas. De ello se deduce que por las obligaciones concluidas a nombre de la sociedad antes de la inscripción son ilimitada y solidariamente responsables hacia los terceros solamente aquellos que han actuado, a no ser que, naturalmente, del comportamiento de los suscriptores no resulte que han establecido una sociedad de otro tipo (colectiva…) en cuyo caso serán de aplicacón las normas correspondientes”

De la exposición del Derecho alemán, no hay nada interesante.

Luego, cuando hace la crítica de los tres sistemas dice: (p 1314)

“las sociedades nacen de un negocio jurídico pero dan lugar, y en tal calidad subsisten luego, a unas personas jurídicas… con efectos de carácter jurídico-real y de responsabilidad. Este sujeto referencial actúa en el tráfico y resulta irreal y artificioso decir que no ha existido… lo que efectivamente ha actuado estableciendo relaciones jurídicas con terceras personas”

La distinción entre forma y publicidad es difícil de aprehender si no se separa el contrato de sociedad de la persona jurídica – el patrimonio – que el primero genera. La inscripción no es un requisito de forma del contrato de sociedad, ni siquiera para las corporaciones. La inscripción es un requisito de publicidad del patrimonio generado por ese contrato. De ahí que la falta de inscripción no genere la nulidad del contrato pero, como en el caso de que exista un vicio de nulidad del contrato, permita la disolución y preserve la personalidad jurídica – el patrimonio personificado – pero no las reglas de gobierno de las corporaciones, lo que se logra mediante la transformación ope legis en una sociedad de personas, lo que es posible, precisamente, porque el contrato de sociedad es válido. Si el contrato de sociedad fuera nulo, esta transformación no sería posible, de ahí que en caso de nulidad, la única opción disponible para los socios sea la disolución y liquidación. La transformación en asociación “no reconocida” – que Girón ve como una posibilidad – es absurda una vez que se reconoce personalidad jurídica corporativa a la asociación no reconocida (v., los preceptos de la LODA en esta entrada)

A continuación expone su conocida concepción – siguiendo a la doctrina italiana – sobre la sociedad irregular como sociedad publicada de hecho pero no de derecho y el absurdo al que conducía la doctrina antiquísima que aplicaba la nulidad a la falta de inscripción.

Y (p 1318) concluye que el régimen adecuado de la irregularidad es

“lo que importa es que la función representativa de los que han actuado por cuenta de la Sociedad cumpla sus efectos de establecimiento de un ligamen jurídico con los que sean miembros de la entidad”

(parece que está considerando que el que actúa por cuenta de la sociedad es un mandatario común de los socios),

que se conozca el alcance de la responsabilidad de los socios en cuanto constituyen desviación de la responsabilidad universal ordinaria

(parece que prescinde de la personificación del patrimonio social)

y que se pueda saber en qué términos se produce el acotamiento de un patrimonio afecto a los fines sociales”

lo que supone reconocer que la sociedad existe. Pero se trata de que

“la sociedad exista pero en circunstancias que no se pueda estimar peligrosa su existencia; es decir, mediante la conservación de la responsabilidad ordinaria salvo que se den las necesarias garantías… para desviarse de esa regla general. El recurso genérico más comprensivo es aquí el de la conversión: no se producen los efectos totales queridos (una sociedad anónima, p ej) pero sí los mínimos igualmente queridos para los que no hacen falta los presupuestos legales (la inscripción)”

Girón se suma a la concepción alemana de la personalidad jurídica como sinónimo de personalidad jurídica corporativa. Y pone el acento en la excepcionalidad que supone que los miembros de esa corporación – los accionistas – no respondan con su patrimonio de las deudas sociales (p 1319). Eso solo es posible si la sociedad se inscribe:

“la constitución de una sociedad de las de esta naturaleza, en cuanto en ese momento fundacional se procede a establecer su patrimonio, único responsable de la actividad del nuevo ente, que para nada tendrá comunicación con los patrimonios de sus socios, respecto de los cuales se produce una separación completa que impide el recurso subsidiario a éstos para el supuesto de obligaciones sociales es notablemente importante y peligroso. Conviene entonces reservar el momento de constitución para el instante en que la función examinadora de la autoridad registral… den la garantía del nacimiento sano de un nuevo sujeto de derechos. Hasta entonces podrá existir sólo otro tipo asociativo”

Esto es tremendo porque implica que sin inscripción no hay corporación. Pero está desmentido por la regulación de la asociación no inscrita o de la sociedad en formación que, como se ha explicado en la entrada anterior es una corporación no inscrita. El problema, en Derecho español está en el art. 33: “con la inscripción, la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido”. Pero el problema se soluciona fácilmente porque el precepto sólo quiere decir que no hay sociedades anónimas o limitadas irregulares. No que no haya corporaciones no inscritas: la sociedad en formación y la asociación no inscrita son corporaciones no inscritas. Y la diferencia entre sociedades corporativas y sociedades personalistas no está en la responsabilidad limitada. Está en el gobierno de su patrimonio (si está encomendado a órganos – a reglas – o está encomendado a los socios).

Entra Girón en el Derecho histórico español y tras repasar las Ordenanzas de Bilbao y el Código de Comercio de 1829 reproduce el texto de la Exposición de Motivos del Código de 1885 relativa a las sociedades de la que se desprende con total claridad que el codificador español reconoció validez a los contratos de sociedad mercantil no inscritos y, por tanto, personalidad jurídica a las sociedades colectivas irregulares estableciendo, pues, como consecuencia de la irregularidad la de la publicidad registral negativa: lo no inscrito debiendo estarlo no perjudica a terceros. Y concluye, contra la doctrina mayoritaria de su época, afirmando la personalidad jurídica de las sociedades irregulares que, a la vista del art. 1669 CC es impepinable (recuérdese que el Código civil es posterior al Código de Comercio).

Girón tiene un concepto de la personalidad jurídica como persona colectiva (“cualquier unidad referencial de pluralidad de sujetos” dice en p 1331) pero inmediatamente se refiere al carácter de patrimonio separado:

“si… negamos esa personalidad… no podremos construir la existencia de un patrimonio separado del de los otros”…

“autonomía patrimonial de las sociedades irregulares” y

“proteger consecuentemente a los acreedores de ese patrimonio”.

Y en p 1332 “resultó así una idea de personalidad muy amplia y sin rigor que hace en países como el nuestro que haya necesidad – con incorrección, pero para eludir otras mayores – de recurrir a la personalidad siempre que se dé autonomía patrimonial”

Pero luego insiste en el carácter “personal” de la personalidad jurídica:

“Igualmente, esta personalidad es la que… fundamenta que se encuentren ligados los socios por los actos que en nombre de la sociedad han realizado sus gestores”

o sea que el socio gestor actúa por cuenta de los socios. Y concluye con su famosa referencia a la “comunidad en mano común” del Derecho alemán (pp 1336-1337):

“de ese contrato (de sociedad) nace una comunidad de mano común o una persona jurídica; en ambos casos se producen cambios de naturaleza real, como consecuencia de la separación de un patrimonio”. Este acotamiento de un patrimonio implica, según la clase de sociedad, unas determinadas relaciones del mismo con los de los socios, unos determinados mecanismos de representación para obligar a aquel patrimonio o, subsidiariamente a los de los miembros de la sociedad…. ”

en este punto, Girón pone el centro de la distinción entre sociedades personalistas y sociedades-corporaciones, de nuevo, no exclusivamente en las reglas de gobierno (órganos) sino también en la responsabilidad limitada. Y, en relación con las reglas de gobierno, Girón parece limitarse al órgano de administración cuando dice:

lo que importa es… en definitiva… la parte del negocio (societario)… que afecta… a las relaciones externas de las sociedades: relaciones de responsabilidad y relaciones de representación

Relaciones de responsabilidad hace referencia a si responde exclusivamente el patrimonio social o también el de los socios y, como he explicado en otro lugar, esa no es una cuestión que se resuelva con la personificación jurídica. Y relaciones de representación hace referencia a quién puede insertar ese patrimonio en el tráfico. Omite Girón, pues, la referencia a la participación de los miembros de la persona jurídica en la toma de decisiones a través del órgano asambleario típico de las universitates personarum (y que no existe, lógicamente en las corporaciones de tipo fundacional).

Y añade que la responsabilidad limitada de los socios sólo puede conseguirse con la inscripción (p 1138 “toda limitación de responsabilidad es inaceptable porque implica perjuicio si no se ha inscrito o si no se ha dado a conocer” La expresión destacada la explica Girón (p 1340) como una referencia a las anónimas irregulares:

“la única garantía de los acreedores es el patrimonio social… en todo caso no conviene dejar pasar desapercibida esta peligrosidad que aconseja que no pueda considerarse posible el respeto a la calificación que de anónima o de… limitada se haya podido dar por los fundadores…”

y propone la transformación – él habla de conversión – de la anónima no inscrita en colectiva.

“pero en las sociedades anónimas se ha querido una limitación de responsabilidad que veda el recurso a las sociedades colectivas. Tampoco es posible la conversión en asociación porque en nuestro Derecho, más que asociaciones no reconocidas, lo que hay para el supuesto de inobservancia de las normas sobre constitución de las mismas es asociación ilícita por absurdo que ello pueda parecer. Parece que lo correcto es la aplicación subsidiaria de las normas de la sociedad civil, naturalmente enjuiciando a su luz el contenido de las normas estatutarias” pp 1340-41.

José Girón, Las sociedades irregulares, ADC 1951, pp 1291 ss.

La responsabilidad del actuante, de la sociedad y los socios en la irregularidad

En esta entrada del Almacén de Derecho se explica – siguiendo a Engert – que la válida delegación por los socios en los administradores de la gestión del patrimonio social ayuda a justificar la responsabilidad limitada de los socios de una sociedad-corporación como la anónima o la limitada. Y en esta otra se explica que en las sociedades de personas, en las que no existe esta delegación porque los socios son administradores natos, el legislador histórico añadió la “fianza legal” de los patrimonios de los socios colectivos – los administradores natos – al patrimonio social como responsables por las deudas sociales. Y, en fin, en esta otra, se resume el status quaestionis respecto de la asociación irregular en Alemania.

En lo que sigue, resumiré lo que dijo Maribel Saez hace ya 20 años sobre la responsabilidad del actuante, recogida en el art. 36 LSC. Dice el precepto

Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.

Quizá sería preferible decir que por los actos y contratos celebrados por cuenta del patrimonio social responde, además de este patrimonio, el del actuante. Nos informa Sáez de que la misma regla está en el art. 120 C de c., en el art. 7.2 LAIE y en el art. 9.1 LCoop. y el art. 7 de la Primera Directiva. En el caso del art. 10.4 LODA es interesante hacer notar que el precepto hace responsable a “la propia asociación” lo que es coherente con el reconocimiento de la personalidad por el otorgamiento del acta fundacional de la asociación (art. 5.2 LODA).

La responsabilidad del actuante se prevé en todos estos preceptos “para los supuestos de sociedad no inscrita o irregular”. El artículo 120 C de c se refiere a los “encargados de la gestión social” y el art. 7.2 LAIE a los administradores, señal inequívoca el primero de ellos que incluye tanto a los administradores de derecho – los designados en el contrato como tales – como a los administradores de hecho. El art. 10.4 LODA menciona a “los promotores” por las “obligaciones contraídas” por la asociación “con  terceros”. Y, a continuación, añade la responsabilidad de los “asociados” que hubieran actuado “en nombre de la asociación… frente a terceros”.

Por tanto, concluye preliminarmente Sáez, si la responsabilidad del actuante es la regla más definitoria del régimen de las sociedades irregulares, el art. 36 LSC, referido a la sociedad anónima o limitada en formación ha de verse como “el paradigma de la sociedad irregular o no inscrita de los tipos corporativos”.

La ratio de la responsabilidad del actuante se consideró antiguamente como sancionadora. Se trataría de disuadir a los que constituían una sociedad de insertar el patrimonio social en el tráfico antes de la inscripción cuando ésta es obligatoria sancionando a los individuos que infringieran esta obligación. En un entorno de altos costes de contratación con personas jurídicas, atribuir esta función a la norma parece lógico. A mi juicio, esta ratio no es incompatible con el reconocimiento de personalidad jurídica a la sociedad irregular. Al contrario. Es coherente que el legislador reconozca capacidad jurídica y de obrar al patrimonio formado por los socios y, como añade la responsabilidad del patrimonio de los socios, añada la responsabilidad de los que actúen por cuenta de ese patrimonio antes de que el mismo haya quedado perfectamente identificado para los terceros a través de la inscripción de la sociedad en el registro. Quizá merezca explorar esta idea en otra ocasión: la inscripción registral sirve a la reducción de los costes de transacción de los terceros para identificar a la persona jurídica y a los que pueden actuar con efectos sobre su patrimonio de ahí que se inscriba el nombramiento de los administradores (en las colectivas, también a los socios, dado que son “fiadores legales” de la sociedad) pero también los llamados “atributos” de la personalidad jurídica (nombre, domicilio y nacionalidad).

Una responsabilidad cumulativa a la del patrimonio social. Por tanto, como bien explica Sáez (p 297) el núcleo de la cuestión no está en si la responsabilidad del actuante es una sanción o no, sino en si la entendemos como un sustitutivo o no de la responsabilidad de la sociedad, como sostuvo buena parte de los autores españoles que se ocuparon inicialmente de la cuestión. Es decir, si el legislador ofrece a los acreedores sociales un patrimonio de responsabilidad – “un deudor seguro” – que sustituya al patrimonio social: el patrimonio del actuante. Y la respuesta es negativa. A la responsabilidad del patrimonio social se añade la del patrimonio del actuante:

“si el ordenamiento reconoce personalidad jurídica a la sociedad irregular… la responsabilidad de los actuantes ha de entenderse como una responsabilidad cumulativa y no sustitutiva de la responsabilidad de la sociedad… una responsabilidad añadida a la propia de la sociedad”

Los preceptos de la LODA a los que se ha hecho referencia más arriba confirman la corrección de la posición de Sáez.

La siguiente cuestión es qué sucede con la responsabilidad de los socios si la sociedad deviene irregular (porque se produce el supuesto de hecho del art. 39 LSC). En tal caso, no cabe duda de que los patrimonios de los socios responden de las deudas del patrimonio social. Se podría dudar, entonces, de la necesidad de añadir la responsabilidad del actuante. Pero esta necesidad existe en garantía de los acreedores en el período de tiempo en el que la sociedad esté en formación. Durante dicho período, por aplicación del art. 37.2 LSC, los socios disfrutan de responsabilidad limitada por lo que la sociedad en formación ha de devenir irregular para que la responsabilidad de los socios sustituya eficazmente a la del actuante.

Obsérvese que este razonamiento es de interés para deslindar adecuadamente la cuestión del reconocimiento de la personalidad jurídica de la cuestión de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales. En dos sentidos.

1º porque pone de manifiesto que si los socios (o el fundador) organizan el patrimonio social corporativamente (su gobierno se asigna a reglas, esto es, a órganos y no a individuos), los patrimonios de los socios no responden prima facie de las deudas del patrimonio social. Como resalta Sáez (p 210), la responsabilidad limitada de los socios de una sociedad en formación no se liga a la inscripción registral – ya se ha dicho que la sociedad en formación es la sociedad irregular de los tipos corporativos – sino a la estructura corporativa del gobierno de su patrimonio. Y, de nuevo, la LODA confirma esta interpretación de las normas legales. Es el carácter corporativo de la sociedad lo que excluye, per se, la responsabilidad por las deudas de su patrimonio de los patrimonios de los socios. Simplemente, las deudas de la corporación no son deudas de los (patrimonios de los) miembros de la misma.

2º por el contrario, para las sociedades de personas, las responsabilidad del actuante sí se liga a la inscripción como se deduce bastante claramente del art. 120 C de c donde tiene más claramente una función disuasoria de la irregularidad.

Así pues, la responsabilidad del actuante juega, a la vez, el mismo papel y un papel distinto en las corporaciones y en las sociedades de personas.

a) En ambas se añade a la responsabilidad del patrimonio social.

b) En las corporaciones, sin embargo, sustituye a la responsabilidad de los socios en la fase de “irregularidad” de la corporación. La tesis de Engert acerca de los administradores de una corporación como “delegados” de los socios explica bien la diferencia entre las corporaciones no inscritas y las sociedades de personas no inscritas en este punto.

c) En las sociedades de personas se añade a la responsabilidad (no solo del patrimonio social sino también) de los socios como un incentivo para que los gestores no socios (piénsese que, frecuentemente, el socio gestor será socio industrial y su patrimonio no responde ad intra de las deudas sociales) procedan a la inscripción dados los elevados costes informativos, repito, de contratar con una sociedad no inscrita en un entorno económico como el del previo a la Edad Contemporánea. Como decía Girón (ADC 1951, pp 1291 ss que cita Sáez, nota 15 p 304, la falta de inscripción es ya un perjuicio para los acreedores por evidentes razones de seguridad. De este trabajo de Girón me ocupo en la siguiente entrada).

A continuación (p 300 ss), Sáez añade algunas valoraciones acerca de que el régimen legal – responsabilidad del actuante y del patrimonio de la corporación que es la sociedad en formación pero irresponsabilidad de los patrimonios de los socios – no desprotege a los acreedores en relación con la misma sociedad una vez inscrita en el Registro Mercantil. La razón es obvia, la inscripción no cambia en absoluto el patrimonio responsable. Este está formado por los bienes y derechos aportados por los socios en la escritura de constitución. Lo que la inscripción añade es un control de su conservación, al menos, en cuantía equivalente a la cifra de capital, al aplicar la llamada responsabilidad diferencial (art. 38.3 LSC) si los socios no optan, alternativamente, por disolver y liquidar la sociedad en formación opción que demuestra, también, el carácter corporativo de la sociedad en formación ya que se evita, por esta vía, que el socio de una corporación pueda responder en ningún caso de las deudas sociales.

Sáez concluye (p 304) diciendo que la responsabilidad del actuante

se funda en la presunción de que la contratación con una sociedad, por el mero hecho de no estar inscrita, comporta mayor riesgo para el tercero que la contratación con una sociedad que ya haya accedido al Registro. Dicho riesgo abstracto se pretende conjurar a través de la responsabilidad personal e ilimitada de la persona que actúa en nombre de la sociedad en el tráfico… (responsabilidad pensada)… en su origen… para suplir el patrimonio social de la sociedad no inscrita cuando se participara en el tráfico antes de la inscripción… el reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad no inscrita… ha provocado que se redefiniera la función (de la responsabilidad del actuante)… en tanto complemento de responsabilidad mientras la sociedad permanezca sin inscribirse.  

María Isabel Sáez Lacave, La sociedad mercantil en formación, 2001

Otra de inclusión indebida en registro de morosos con estimación del recurso, asunción de la instancia y condena a pagar 7000 € de daño moral

Lo primero que sorprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2021 ECLI:ES:TS:2021:3295 es que estime el recurso extraordinario por infracción procesal ¡por falta de motivación! al considerar que las sentencias de instancia no explicaron por qué consideraron que Bankia había requerido de pago y advertido de la inclusión en el fichero de morosos cuando de la documentación aportada al pleito se deducía lo contrario: que primero se dio parte al registro de morosos y luego se requirió de pago. Me parece, no obstante, que el Supremo se equivoca al considerar decisivo (aparte del asunto del requerimiento previo) que cuando Bankia ejecutó la hipoteca, el juzgado sobreseyera la ejecución porque la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato de préstamo se consideró nula por abusiva. A mi juicio, lo que había que haber comprobado es que, con independencia de la inejecutabilidad de la garantía hipotecaria, Bankia dio lícitamente por vencido el préstamo, esto es, si el demandante había dejado de pagar un volumen suficiente de plazos como para que, atendiendo a los criterios del art. 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario la terminación – denuncia – del préstamo por su parte pueda considerarse legítima (como se alegó por Bankia desde la primera instancia). Por otro lado, sería interesante saber si el demandante pagó y cuándo pagó.

Reproduzco los pasos más relevantes de la (innecesariamente larga) sentencia:

Lo que se puede deducir, a partir de dicho documento, es: (i) Por un lado, que Bankia, S.A. envió un burofax (admitido el 15 de agosto de 2015) a D. Diego con el siguiente contenido: "[P]or impago del préstamo hipotecario num. NUM000 , desde 30-03-2015, del que usted es titular, el contrato queda resuelto. "La liquidación a fecha 30-08-2015 asciende a 63.667,41 euros. "Le notificamos que si en el plazo maximo (sic) de 10 días la deuda no ha sido liquidada, procederemos a iniciar las acciones judiciales correspondientes sin perjuicio de poder informar sus datos a ficheros de solvencia patrimonial". (ii) Y, por otro lado, que dicho burofax fue entregado al Sr. Diego , que suscribió la declaración de haberlo recibido, el día 18 de agosto de 2015 a las 10:37 h.

…como señala el fiscal, la documentación obrante en las actuaciones (documentos núms. 2 y 3 de la demanda) pone de manifiesto que la fecha de alta en el registro ASNEF fue el 13 de julio de 2015 y en el registro de EXPERIAN el 5 de julio de 2015, lo que revela que la entrega del burofax, considerada la fecha en la que tuvo lugar, el 18 de agosto de 2015, fue realizada más de un mes después de las altas.

… Lo anterior ha sido desconsiderado por completo por la sentencia recurrida, pese a la clara y precisa exposición realizada sobre ello en el recurso de apelación, que, en este extremo, y desde el punto de vista de la motivación, es decir… de la argumentación, de la exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, no ha recibido respuesta alguna, más allá de una declaración desestimatoria constitutiva de una decisión falta de una verdadera motivación.

En cuanto al recurso de casación, el Supremo se explaya sobre el sentido del requerimiento previo a la inclusión en el registro

… Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".

Y, probado que la inclusión fue anterior al requerimiento, se añade que

… la cantidad cuyo pago se le requirió… fue establecida por la demandada en un acta de fijación de saldo, tras declarar vencido anticipadamente en la totalidad de su importe el préstamo concedido al Sr. Diego , y detallada como principal en una demanda de ejecución hipotecaria que después fue sobreseída al declarar el órgano judicial de ejecución nula la cláusula de vencimiento anticipado consignada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que les vinculaba, lo que impide considerar que dicha cantidad fuera expresiva de una deuda cierta, vencida y exigible en la que poder fundamentar la comunicación de los datos relativos a su impago a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Así las cosas, queda claro que no concurrían los requisitos necesarios para la inclusión de los datos del Sr. Diego en los tan repetidos ficheros y, por lo tanto, que la infracción de los arts. 38 y 39 RLOPD que denuncia el motivo ha tenido lugar, por lo que procede acogerlo y estimar el recurso

El Supremo asume la instancia y

Consideradas las anteriores circunstancias, así como la inconveniencia de fijar en estos supuestos indemnizaciones simbólicas que podrían provocar, como antes hemos dicho, efectos disuasorios inversos, y teniendo también en cuenta, por un lado, que la indemnización de 7.000 € por daño moral que es objeto de solicitud no resulta desajustada a las que hemos reconocido en este tipo de casos… basta la inclusión indebida en el fichero para que se produzca la intromisión ilegítima… y esta basta, a su vez, para que la existencia del perjuicio que da derecho a indemnización, la que se extiende al daño moral, se presuma iuris et de iure

Adquisición por usucapión de un inmueble declarada judicialmente y alcance de la calificación del Registrador de la Propiedad

Julio vende una casa a su prima Natalia en 1946. Natalia muere en 1973, viuda y sin hijos o parientes conocidos. Un pariente de Julio posee el inmueble desde 1973 (y luego lo dona a Julio) hasta, al menos, 2008 y, transcurridos esos más de 30 años pide que se haga constar en el Registro de la Propiedad que es propietario (usucapion contra tabulas) porque ha adquirido la propiedad por prescripción adquisitiva de 30 años. El Registrador de la Propiedad (recuerden qué diferente debe ser la calificación registral en el Registro de la Propiedad donde se inscriben derechos que han de valer frente a todos respecto de la calificación del Registrador Mercantil que inscribe actos y contratos cuya validez y oponibilidad a terceros no dependen de la inscripción) deniega la inscripción ordenada judicialmente alegando, básicamente, que la sentencia de la que resultaba la emisión  del mandamiento de inscripción no podía inscribirse porque no hubo nadie en el juicio que defendiera los intereses de los posibles herederos de Natalia, herederos desconocidos a los que el juez había citado por edictos. Según el Registrador, el juez debió designar un “administrador de la herencia… para encargarse de la defensa de los intereses del titular registral fallecido, o contra un posible heredero que pueda actuar en nombre de los ausentes o desconocidos, con incumplimiento de los principios de tutela jurisdiccional efectiva y de interdicción de la indefensión proclamado en el artículo 24 CE y que tiene su reflejo registral en el requisito del tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria)».

El Supremo, en sentencia de 9 de septiembre de 2021 ECLI:ES:TS:2021:3277 desestima el recurso del Registrador y ordena la inscripción. Dice el Supremo que el Registrador no puede revisar el proceso judicial y sustituir al juez en la apreciación de si debe o no estimarse la demanda. Esto es lo que se deduce del art. 100 del Reglamento Hipotecario. El ponente es amable con el Registrador

En el presente caso, es lógico que en un pleito de estas características, en el que se pide la declaración del dominio adquirido por usucapión contra tabulas, el registrador deba verificar que la titular registral o, caso de haber fallecido, sus herederos (quienes según la información registral son titulares de derechos afectados por la sentencia objeto de inscripción), han tenido posibilidad de ser parte.

Pero le quita la razón en cuanto al fondo:

En un caso como el presente, en el que hacía más de treinta años que había fallecido la titular registral (Sra. Natalia ), sin que constara la existencia de heredero alguno, no era preceptiva la designación de una administración judicial de la herencia de la Sra. Natalia. (Esta sólo procede)… con la finalidad de preservar la integridad del patrimonio relicto y garantizar los derechos e intereses de los llamados por el testamento o por la ley a suceder al causante… ( art. 795.1 LEC). La ley pretende que, llegados a esa fase de la intervención judicial, una vez realizado el inventario, se adopten medidas de conservación, mientras no concluya la declaración de herederos o, en su caso, se apruebe la partición.

Fuera de estos casos y de otros expresamente previstos en la legislación civil (institución de heredero bajo condición suspensiva en los casos del art. 803-II CC, espera de un nasciturus [ arts. 966 y 967 CC], reserva del derecho a deliberar del heredero [ art. 1020 CC]), no está previsto el nombramiento de un administrador judicial.

Sin perjuicio de que pudiera ser acordada como medida cautelar, a instancia de parte, está claro que la ley no preceptúa el nombramiento de administrador judicial cuando en un juicio declarativo es demandada una persona que ha fallecido hace más de treinta años sin que se conozcan sus herederos y, por ello, la demanda se dirige contra la herencia yacente y los ignorados herederos.

Curiosamente, a falta de herederos, el “único que podría haber tenido algún interés” sería el Estado español

… llamado a suceder a falta de los anteriores, en atención a la normativa aplicable al tiempo del fallecimiento de Natalia (Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación de Derecho civil especial de Cataluña).

Pero su derecho habría prescrito

… En atención al tiempo de la apertura de la sucesión, regía la Compilación de Derecho civil de Cataluña, en su redacción original de 1960, cuyo art. 257 establecía un plazo de prescripción para la aceptación de la herencia de treinta años desde la delación, por lo que el eventual derecho del Estado se habría extinguido cuando se inició este pleito, sin que exista el menor indicio de interrupción de la prescripción ( arts. 344 de la Compilación y 1973 CC).

Desplegar generosidad como señal de que uno es competente

Una de mis clases de Derecho de Sociedades se titula ¿por qué las sociedades reparten dividendos? Y entre las respuestas a esa pregunta se encuentra la idea de que repartir dividendos periódicamente es una señal creíble – y efectiva – de que la compañía está generando beneficios, esto es, que los administradores están haciendo bien su trabajo (lograr que la empresa maximice sus ingresos) y no están engañando al mercado, manipulando las cuentas, fingiendo ingresos y embalsando gastos. Al final, si la empresa no genera liquidez, no será posible repartir dividendos. O sea que los administradores son ‘generosos’ para señalizar su competencia.

Algo parecido ocurre con la generosidad como señal externa de competencia que explicaría por qué las personas generosas dentro de un grupo se consideran, por los demás miembros del grupo, como gente competente y, por tanto, prestigiosa:

Dado que los individuos prestigiosos tienden a ser tanto competentes como generosos, al menos con los miembros de su grupo, la generosidad puede utilizarse como un indicador de competencia. Según Henrich J, Gil-White FJ (2001) The evolution of prestige: freely conferred deference as a mechanism for enhancing the benefits of cultural transmission. Evol Human Behav 22(3):165–196. (H&GW) este vínculo se debe probablemente al hecho de que proporcionar bienes públicos es una excelente manera de señalar la competencia y, por lo tanto, de recibir más deferencia, lo que podría traducirse en ganancias de aptitud. Sin embargo, la riqueza suele ser heredada y, por tanto, la relación entre ser generoso (por ejemplo, proporcionar bienes privados y públicos a otras personas) y ser competente no siempre se mantiene. Además, la generosidad podría ser valorada por los demás miembros del grupo de forma independiente a la competencia del benefactor en función simplemente de los beneficios directos (por ejemplo, bienes privados y públicos) proporcionados al grupo.

es decir, podemos atribuir prestigio a un filántropo por el simple hecho de que, pudiendo haberse quedado con su dinero, decidió hacer obras de beneficencia con él, aunque no lo consideremos como alguien competente dado que su fortuna la heredó de su padre o de su abuelo. En todo caso, si alguien regala lo que ha heredado o los demás perciben que no podrá seguir haciéndolo en el futuro la generosidad no generará prestigio social como signo de competencia.

Donde la ‘calidad’ de la generosidad como señal de competencia es más grande es, pues, cuando el que se comporta con generosidad reparte los bienes que ha producido él mismo (el experto fabricante de puntas de flecha que enseña su saber) o cuando contribuye, sin retener los beneficios, de forma sobresaliente a la producción de bienes públicos.

En otros términos, la ventaja de la generosidad como prueba de la competencia de un individuo en un entorno de subsistencia es que es una prueba de competencia-capacidad muy difícil de falsificar porque, rápidamente, el ‘generoso’ que no es capaz de producirlos se queda sin bienes que repartir. Es decir, si alguien “miente” siendo generoso cuando no es capaz de producir los bienes que regala a sus semejantes, su prestigio se derrumbará rápidamente, antes incluso de que tenga que dejar de ser generoso.

Los individuos generosos tienden a tener una gran confianza en sí mismos que, también, puede actuar como un indicio de competencia (si uno no confía en sus propias habilidades, apaga y vámonos, diríamos o, como dice Von Hippel: “si realmente te crees que eres más o mejor de lo que realmente eres, serás también más convincente para los demás que si sólo estás fanfarroneando”) lo que correlaciona con el rango social de esos individuos (los individuos con más confianza en sí mismos suelen tener más prestigio social). No obstante

Aunque es probable que la confianza esté asociada a la competencia en muchas circunstancias (por ejemplo, las personas que no saben sobre un tema no suelen comunicar sus conocimientos sobre el mismo de forma eficaz), imitar o conferir un alto rango social a los modelos demasiado seguros de sí mismos (es decir, a los modelos que sobrestiman sus conocimientos) podría no ser la mejor estrategia, ya que otros individuos que podrían ser utilizados como modelos les superarán en la realidad.

Y si el que es generoso consigue prestigio social (los demás los consideran como individuos que merecen ser utilizados como modelos en el aprendizaje social), ser generoso ‘sale a cuenta’

H&GW sostienen que los individuos prestigiosos son respetados, reciben ayuda no solicitada y se liberan de algunas obligaciones sociales porque los miembros del grupo que intentan aprender utilizan estas muestras de deferencia para intentar obtener (no necesariamente de forma consciente) un acceso preferente a los individuos de prestigio y conseguir así realizar oportunidades valiosas de aprendizaje a través de los demás (social). Este acceso preferente a los modelos es importante, ya que son muchas y distintas las habilidades que contribuyen al éxito de un modelo dentro de un ámbito de producción.

Y una vez que el individuo ha conseguido ser prestigioso – gracias a su generosidad – su prestigio se extenderá a cualquier otro aspecto de su actividad, de manera que será imitado en cualesquiera otros aspectos de su conducta

… como es difícil o costoso identificar los factores que hacen que alguien tenga éxito dentro de un ámbito de actividad valioso, la selección natural debería haber favorecido un sesgo hacia la imitación genérica de los individuos prestigiosos, con la esperanza de que al menos una de las muchas características que se copian esté relacionada causalmente con el éxito

No puedo evitar acordarme de la historieta sobre el alumno que tomaba como desayuno en el recreo churros imitando al profesor Torrent – el catedrático de Latín del INB Ramiro de Maeztu – según este razonamiento (de acuerdo con el propio Torrent, claro): “Torrent come churros en el recreo. Torrent sabe mucho latín. Ergo, comer churros proporciona conocimientos de latín.

Por ejemplo, hay muchos factores que pueden llevar a ser un cazador de éxito (habilidad de rastreo, capacidad y uso de materiales para fabricar arcos, dormir bien, etc.) y, en consecuencia, un sesgo general que lleve a imitar todos estos rasgos asociados a los prestigiosos podría ser adaptativo, a costa de copiar ocasionalmente rasgos neutros o desadaptativos (por ejemplo, llevar un amuleto mágico o estar tatuado). Este sesgo general de aprendizaje social hacia los individuos prestigiosos podría ayudar a explicar por qué las opiniones de los individuos prestigiosos dentro de un ámbito determinado (por ejemplo, actuar o cantar en la sociedad occidental o cazar en una sociedad de forrajeo) son influyentes en otros ámbitos,

o sea, por qué las celebrities tienen influencia cuando opinan sobre algo respecto de lo que no saben nada.

Otra posibilidad que no han tenido en cuenta H&GW es que existan rasgos generales de dominio que probablemente conduzcan al éxito en múltiples dominios, como tener un locus de control interno, motivación intrínseca, inteligencia o ser perseverante y autodisciplinado. Estos rasgos generales de dominio podrían explicar en parte el éxito de algunas celebridades como Will Smith (como actor y como cantante de rap) o Arnold Schwarzenegger (culturismo, actor y político de éxito) en múltiples dominios (aunque el hecho de ser famosos también puede haberles ayudado a alcanzar el éxito en otros dominios).

Ángel V. Jiménez & Alex Mesoudi, Prestige-biased social learning: current evidence and outstanding questions, 2019

Cláusulas abusivas: el TS plantea una nueva cuestión prejudicial al TJUE para despejar las dudas sobre la adecuación de la jurisprudencia del TS sobre la comisión de apertura con el derecho europeo

FOTO: JGH

Por Marta Soto-Yarritu

Auto del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2021

El Tribunal Supremo ha elevado una nueva cuestión prejudicial al TJUE sobre cláusulas abusivas. Esta vez, para solicitar que el TJUE aclare su confusa sentencia de 16 de julio de 2020 sobre la adecuación de la jurisprudencia del TS sobre la comisión de apertura al derecho europeo- Según reza este nuevo auto del TS, en dicha sentencia, el TJUE partía de unas asunciones equivocadas como consecuencia de la forma en la que el juzgado que elevó la cuestión planteó la misma, que contenía una exposición inexacta e incompleta de la legislación española y de la doctrina del TS sobre la cuestión. En particular, el órgano remitente hizo mención a una “jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura supera automáticamente el control de transparencia” cuando no es así. Lo que excluyó el TS fue el control de contenido por considerarla parte del precio y, por tanto, un elemento esencial del contrato.

Lo anterior ha generado inseguridad jurídica, ya que una parte importante de órganos judiciales siguen aplicando la jurisprudencia del TS de 2019, por considerar que no quedaba afectada por la sentencia del TJUE 20 de julio de 2020; mientras que otros órganos judiciales han interpretado que esa sentencia del TJUE declaraba que la jurisprudencia del TS sobre la comisión de apertura era contraria al Derecho de la Unión.

Para zanjar la cuestión, el TS plantea las siguientes cuestiones:

- ¿Se opone a los artículos 3.1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?

- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?

- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?

Información privilegiada: Conclusiones del Abogado General: difusión de información privilegiada (rumor) vs libertad de prensa

foto: JGH

Por Mercedes Agreda

Conclusiones del Abogado General presentadas el 16 de septiembre de 2021. Asunto C 302/20

El Abogado General se ha pronunciado sobre una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Apelación de París (TAP) sobre la prohibición de comunicar información privilegiada y sus límites.

En el procedimiento principal, un periodista financiero que trabajaba para la página web de un período británico recurre ante el TAP una sanción que le fue impuesta por la Autoridad de los mercados financieros francesa (AMF) por haber revelado supuestamente información privilegiada, alegando una violación de su libertad de prensa y la excepción a la prohibición de comunicar información privilegiada en el contexto particular de su profesión. El periodista había publicado dos artículos sobre dos posibles OPAs sobre empresas francesa a un precio que era superior al 86% y 80%, respectivamente, del precio de las acciones de las empresas objetivo al cierre de la bolsa. Tras la publicación de los artículos, la cotización de las empresas objetivo subió considerablemente. Poco antes de la publicación de los artículos, varios residentes en Reino Unido habían comprado acciones, vendiéndolas al día siguiente con ganancias. La AMF inició una investigación, detectó que los días de la publicación de los artículos el periodista mantuvo contacto telefónico con algunos de los compradores de las acciones (analistas financieros con los que había mantenido un intercambio de información continuado durante años), e impuso una sanción de 40 mil euros al periodista. La AMF consideró que una información sobre la publicación inminente de un artículo de prensa en el que se recogía un rumor de mercado podía constituir información privilegiada, y que la información controvertida cumplía los requisitos para poder ser calificada de información privilegiada. A los compradores de los valores también se les impusieron sanciones pecuniarias.

El TAP pregunta al TJUE sobre el potencial conflicto entre el deber de no revelar información privilegiada y el derecho a la libertad de prensa y le pide también que aclare en qué circunstancias un rumor de mercado (“información apreciablemente incierta”) puede poner en marcha los mecanismos de la normativa de abuso de mercado. 

El Abogado General propone al TJUE que responda del siguiente modo (estamos analizando los argumentos para extraer conclusiones generales que puedan ayudar a determinar si una información es o no privilegiada):

- El artículo 1, punto 1, de la Directiva 2003/6/CE (Directiva sobre abuso del mercado), en relación con el artículo 1, apartado 1, segunda alternativa, de la Directiva 2003/124/CE debe interpretarse en el sentido de que la información procedente del autor de un artículo de prensa sobre la inminente publicación de dicho artículo, cuyo objeto es un rumor de mercado relativo a una adquisición de una empresa, cumple el requisito de concreción del artículo 1, punto 1, de la MAD, en relación con el artículo 1, apartado 1, segunda alternativa, de la Directiva 2003/124, si el objeto del artículo, en su forma publicada, es suficientemente específico para que a partir de él puedan extraerse conclusiones sobre el posible efecto en la cotización de uno o de varios instrumentos financieros. Este es el caso si de la publicación del artículo resultan elementos indicativos a partir de los cuales puede evaluarse la fiabilidad de la información que contiene y pueden deducirse de ahí consecuencias económicas para un emisor. La notoriedad y la reputación del o de la periodista que firma el artículo, el prestigio del órgano de prensa que lo publica y el hecho de que el artículo mencione un determinado precio para la oferta pública de adquisición en cuestión pueden ser relevantes.

Una eventual fluctuación en la cotización tras la publicación de la información de que se trate puede utilizarse, en el sentido del considerando 2 de la Directiva 2003/124/CE, para comprobar si la información ex ante era específica en el sentido del artículo 1, apartado 1, segunda alternativa, de dicha Directiva.

- El artículo 21, en relación con el artículo 10, apartado 1, del Reglamento (UE) n.º 596/2014, debe interpretarse en el sentido de que existe una comunicación «por motivos periodísticos», cuando la comunicación se realiza en calidad de periodista. No obstante, incluso en ese caso, la licitud de la comunicación depende de si se produce en el marco de un normal ejercicio del trabajo o de la profesión de periodista en el sentido del artículo 10, apartado 1, del MAR. Ello requiere que la comunicación, por esos motivos, sea estrictamente necesaria y que respete el principio de proporcionalidad. En el marco de la valoración del carácter estrictamente necesario y proporcionado de la comunicación para la actividad periodística, las exigencias de las libertades de prensa y de expresión en los medios de comunicación deben sopesarse con los riesgos para la integridad de los mercados de capitales que podría entrañar la comunicación. Al examinar la proporcionalidad, procede, por un lado, tener en cuenta, en particular, el interés público en el asunto del trabajo periodístico de que se trate, la necesidad de protección del periodista y la gravedad de la sanción. Por otra parte, será determinante, si el riesgo de que se produjeran operaciones con información privilegiada era evidente y se ha materializado en el caso concreto.

Coordinarse es fácil si el grupo razona como si fuera un individuo

 quizás la gente se coordina sin problemas en las interacciones cotidianas porque no razonan en absoluto sobre qué piensan o creen los demás. La coordinación que tiene lugar en circunstancias ordinarias es, probablemente, una coordinación que prescinde de adivinar qué piensan o creen los demás

F. Guala

Analogously to an individual having to coordinate the movements of her body parts, a group’s members must coordinate their action in order to achieve group goals

HMT

¿Por qué es tan fácil para los humanos la acción colectiva? A contestar, en parte, a esa pregunta se dirige el trabajo de Francesco Guala que resumo a continuación

Un grupo de personas se enfrenta a un problema de coordinación cada vez que que tienen la oportunidad de alcanzar un resultado que es beneficioso para todos ellos en algún sentido - es mejor que la falta de coordinación, por lo menos - que no puede ser alcanzado por cada individuo actuando independientemente de los demás miembros del grupo. Para que la coordinación sea un 'problema' es necesario que el resultado beneficioso pueda obtenerse de más de una manera. Por ejemplo: preparar una cena familiar, Ann puede ir a comprar mientras Bob recoge a los niños en la guardería; o al revés; para marcar un gol, Jane puede tirar desde el córner y Jill meter el gol de cabeza, pero pueden intercambiar de los papeles; y así sucesivamente.

 Que sólo haya una solución eficiente, esto es, una forma de coordinación de la conducta de los miembros de un grupo entre todas las posibles que permite obtener el resultado más beneficioso para todos (maximiza la utilidad), no es lo mismo que decir que esa es la solución racional.

... los resultados eficientes no son las únicas soluciones racionales. Supongamos que la oficina de Bob está más cerca de la guardería, la de Ana está más cerca del supermercado, y ninguno de los dos quiere quedarse atrapado en el tráfico de la hora punta. La solución más eficiente es que Bob recoja a los niños mientras Ann va de compras. Pero si Bob, por alguna razón, cree que Ann irá a a recoger a los niños a la guardería, entonces lo racional para ambos será que Bob vaya a comprar. Este par de acciones es también una solución racional (un equilibrio), aunque no óptima a la luz de las preferencias de los agentes.

En el gráfico, las soluciones peores son las Low, Low. (0,0), es decir, en el ejemplo, que A y B vayan los dos a recoger a los niños o a hacer la compra. Y, de las dos soluciones beneficiosas – porque se recoge a los niños y se hace la compra – hay una preferible a la otra. En el caso, que A vaya a comprar y B vaya a recoger los niños a la guardería. Las dos son equilibrios porque B no puede mejorar su situación – yendo a comprar – unilateralmente. Para poder hacerlo necesita la coordinación con A.

Elegir Low – Lo – bajo no es irracional: de hecho, es óptimo si el otro jugador elige Lo, y ninguno de los dos jugadores puede descartarlo. Ann no puede excluir que Bob elija Lo porque se enfrenta al mismo problema que él. Dado que Ann aún no ha decidido qué hacer (todavía está deliberando), Bob tampoco puede haber decidido qué hacer. Pero si no podemos demostrar que elegir Lo es irracional, tampoco podemos demostrar que la elección de Hi es la única racional

Y es que en efecto, si A no sabe lo que hará B y asigna una igual probabilidad a que vaya a recoger a los niños o a la compra, el valor esperado de elegir Hi (la suma de un 50 % de 2 y un 50 % de 0, o sea 1) y de elegir Lo es el mismo porque obtener el valor conjunto alto – 2 – depende de que el otro haga lo mismo que yo y no sé qué es lo que va a hacer. Como puede imaginarse, es aquí donde entra la capacidad para coordinarse sin comunicarse explícitamente. Si A puede atribuir una mayor probabilidad a que B desarrolle la conducta Hi (vaya a por los niños), entonces acomodará su propia conducta a ésta (irá a la compra) y se logrará la coordinación en el resultado que maximiza la utilidad de ambos (Hi, Hi). Aunque se comuniquen (el autor dice que, antes de salir de casa por la mañana, Ann ha dejado escrito en la nevera que ella recogerá a los niños) la solución más eficiente puede no alcanzarse si Bob cree que, no obstante el aviso, Ann no irá a por los niños (p. ej., porque Bob se da cuenta de que Ann ha olvidado en casa el carné que el colegio distribuye para permitir el acceso de los padres al recinto del colegio para recoger a los alumnos. Véase Alchian, Uncertainty, Evolution, and Economic Theory, 1950 y Becker, Irrational Behavior and Economic Theory, 1962). 

Sustituyendo conductas acordadas por conductas regladas (obedecer a las normas) podemos concluir que

La razón de A para cumplir la norma no es que ésta se ha promulgado. Es que B tiene incentivos para cumplirla. Pero B sólo tiene incentivos para cumplirla si B la cumple

y la promulgación de la norma actúa como un 'focal point' (como una solución que ‘destaca’ entre el conjunto de las posibles) que permite a A y B coordinar su conducta porque cambia las expectativas de ambos respecto de lo que el otro hará aumentando la probabilidad de que el otro cumpla la norma tras haberse publicado. Lo interesante es que la norma se cumple no por su contenido, sino porque cada uno de los destinatarios tiene la expectativa de que los otros destinatarios la cumplirán y, si tal es el caso, comprenden que es en su interés cumplir con la norma, de modo que lo hacen voluntariamente. 

Junto a la promulgación de una norma, cualquier otra circunstancia puede puede hacer “sobresaliente” una determinada conducta facilitando la coordinación. Aquí es donde entra la capacidad humana para adivinar e interpretar los estados mentales de los demás: no somos ‘cazadores’ de mentes pero sí ‘lectores de mentes’ ajenas. Y eso facilita enormemente la coordinación en comparación con el escenario en el que no existe ninguna forma de determinar más allá del cálculo de probabilidades qué opinión o creencia o intención alberga la cabeza del otro. Ya veremos, no obstante, que esa capacidad es un recurso valioso pero muy costoso de forma que es probable que la Evolución haya encontrado mecanismos alternativos de coordinación. 

El autor pone el siguiente ejemplo:

Supongamos que John es un aficionado al fútbol, mientras que a su compañera Jane le gusta ver programas de telerrealidad. Por desgracia, sólo tienen un televisor. Si el equipo favorito de John juega el miércoles y el programa favorito de Jane el jueves, es obvio que John debe ver la televisión el miércoles y Jane el jueves. Esta es la disposición más natural, la que primero se nos ocurre y la que "destaca" entre las posibles soluciones.

Esa distribución del uso de la tele "maximiza las preferencias" y sería adoptada unánimente por todos los implicados. No hace falta - y no es aconsejable - una votación. Ni siquiera es aconsejable darle "más vueltas" porque se multiplica el riesgo de decisiones erróneas. El autor nos recuerda que si nos ponemos a pensar demasiado, puede que acabemos con el peor resultado (el que maximiza las "pérdidas"). Como el cuento de Henry de los dos vestidos que una madre de dos hijas gemelas compró, uno verde y otro azul, dejando a las niñas que eligieran cuál querían. La primera gemela prefería el verde – lo consideraba más bonito – pero escogió el azul porque quería más a su hermana que al vestido. Y la segunda gemela, que prefería el azul – lo consideraba más bonito – escogió el verde para dejar el azul a su hermana. El resultado es que las dos acabaron con el vestido que no querían, simplemente, por pensar demasiado. 

Y es que la ‘maximización de las preferencias’ sólo puede lograrse si cada uno de los miembros del grupo expresa cuál es su preferencia sin tener en cuenta las preferencias de los demás. O, como explica el autor siguiendo a D. Lewis: 

“cuando te enfrentes a un problema de coordinación, elige la primera solución que se te ocurra - la más sobresaliente o que destaque más”. 

Porque somos limitadamente racionales o, quizá mejor, porque tomar decisiones es costoso y hay que ahorrar en términos de procesamiento de la información y de posibles errores. Y entre esos costes, el más elevado - porque los errores son muy fáciles de cometer - es el de "adivinar" qué piensa el otro. Esto es, "leer su mente".

Si es así, las presiones selectivas habrán dirigido nuestras decisiones que requieren coordinación hacia la solución más saliente o ‘punto focal’ incluso aunque el nivel de ‘elaboración’ de la respuesta sea diferente para cada individuo. Incluso si B es mucho más limitado intelectualmente que A, A escogerá la solución más saliente porque espera que esa será la que escoja B:

“no importa lo exquisitos que sean los jugadores más exquisitos, su comportamiento estará determinado por las elecciones de los jugadores de nivel 0”,

salvo que A no pueda adivinar fácilmente cuál es la solución más saliente para B. Es decir,

“lo primero que le viene a la cabeza a alguien puede depender de factores personales, factores que solo tienen significado para cada uno de los que responde. Por ejemplo, cuando se les pide que piensen en un año, muchos sujetos piensan en el año en el que nacieron”

que, obviamente, es distinto para cada uno de los sujetos. En otros términos: “la saliencia primaria puede ser demasiado particular” para facilitar la coordinación eficiente. 

Sin embargo, la saliencia primaria puede hacerse "general" si se proporcionan incentivos a A y B para dar la misma respuesta. En tal caso, es obvio que ni A ni B darían, si se les pregunta por un año, el de su nacimiento. Escogerán el año que es más probable que escoja el otro (ej., el año en el que se hizo el experimento). Estas respuestas se llaman “saliencia de Schelling” (por Schelling el “inventor” del ‘focal point’).

A diferencia de la saliencia primaria, la saliencia de Schelling presupone la conciencia de que hay un problema colectivo que hay que resolver coordinadamente, en cuyo caso, las personas no se limitan a elegir la primera opción que les viene a la cabeza, sino la que les ayudará a resolver el problema al que se enfrentan.

 Y a eso dedicarán sus elucubraciones mentales las partes, no a tratar de leer la mente de los demás (teoría de la jerarquía cognitiva):

... Tal vez (algunas, o muchas) personas sí dedican tiempo a pensar en los estados mentales de los demás; pero si es así, tampoco se limitan a elegir la primera opción que se les ocurre. Son más sofisticados: eligen la primera opción que creen que les ayudará a resolver el problema interactivo concreto al que se enfrentan

porque creen que los demás harán lo mismo o, dicho de otra forma, porque todos tienen conciencia de que están participando en un ‘proyecto colectivo’, que están ‘produciendo en común’ y se ‘colocan’ en modo cooperativo

… Presupone que los jugadores adoptan… la perspectiva de alguien que está participando en una tarea colectiva. Por el contrario, la saliencia primaria es la perspectiva de un decisor solitario y solipsista, y la saliencia secundaria es la perspectiva de un observador que intenta predecir el comportamiento de un decisor solipsista o solitario. Pero, en contra de la teoría de la jerarquía cognitiva, pocas personas parecen adoptar una perspectiva semejante cuando juegan a juegos de coordinación.

Al razonar en ‘modo cooperativo’, hay un cierto nivel de formación de una voluntad común que trata de averiguar cuál es la conducta individual mejor para el grupo porque el beneficio individual solo puede lograrse a través del grupo, si se logra adoptar la conducta coordinada. Es lo que Sugden – y otros – llaman ‘razonamiento de grupo’. 

A diferencia de los juegos estratégicos, los juegos de coordinación deben concebirse como unos en los que se trata de que varios individuos actúen como si fueran un solo individuo. Y para pasar de ser ‘varios’ a ser ‘uno’ a efectos del juego, lo que necesitan es actuar – o decidir actuar – de la misma manera. Como una fila de moros o cristianos desfila aparentando que son un solo individuo.

Los teóricos del razonamiento en equipo sostienen que el juego parece trivial cuando se percibe como un problema paramétrico para un único agente, el equipo constituido por los dos jugadores, y no como un problema de interacción estratégica. El primer paso para resolver el problema, por tanto, es considerarlo desde el punto de vista de un único agente, el equipo.

El interés de todos es el mismo o, dicho de otra forma, el grupo ha de lograr conseguir el resultado porque la distribución del beneficio entre los miembros está ya resuelta. Y, para conseguir el resultado, el problema que han de resolver es cómo lograr actuar todos coordinadamente (lanzando todos los miembros de la fila la pierna derecha primero, en el caso de los moros y cristianos o B yendo a por los niños en la seguridad de que A irá a la compra o resolviendo el rompecabezas en el caso de un grupo de niños), no el de repartirse las ganancias de la conducta colectiva coordinada. 

La solución eficiente se presenta como obvia (y la coordinación resulta trivialmente fácil) para todos los miembros del grupo porque al razonar como grupo no están pensando en los pay-offs – resultados para cada individuo, sino que se “quedan” en los resultados que obtendrá el grupo  (obsérvese que en la cuadrícula superior izquierda no es 2+2, sino 4 

(aunque no lo puedo desarrollar aquí, esto "destroza" la concepción analítica - kelseniana - de la persona jurídica: no es cierto, ni siquiera psicológicamente, que los individuos vean a los individuos que hay detrás de la persona jurídica y que serían los únicos sujetos de imputación definitiva, frente a las personas jurídicas que serían sujetos de imputación provisional)

El resultado se presenta en términos de beneficio colectivo, no de beneficio individual.

Dado que sólo hay un responsable de la toma de decisiones (el equipo), no es necesario considerar las creencias de cada uno de los jugadores individuales. Lo que deben hacer los miembros del equipo -sus acciones racionales, puede deducirse del objetivo y de las limitaciones a las que se enfrenta el equipo. La única premisa que necesitamos es que todos los jugadores razonan como miembros del equipo.  

(Por esta razón, cuando un patrimonio se organiza para tomar decisiones sobre él y actuar en el tráfico, los individuos que han de adoptar las decisiones han de organizarse de forma que sólo haya un decisor: el órgano social).

Como dicen Hakli, Miller & Tuomela (Two Kinds of We-Reasoning, 2010, en adelante, HMT)

Esto significa que el agente concibe la situación, no como un problema de decisión para agentes individuales, sino como un problema de decisión para el grupo concebido como agente. La idea es conceptualizar la situación, o "enmarcarla", desde el punto de vista del grupo: ¿Qué elegiría por ejemplo, un equipo si el agente que toma las decisiones fuera el grupo? Para responder a esta pregunta, necesitamos conceptos que nos permitan hablar de lo que prefiere un grupo, especialmente necesitamos una noción de preferencia grupal... Según la teoría de Tuomela, pensar y actuar en el modo "nosotros" es pensar y actuar plenamente como miembro del grupo. En cambio, pensar y actuar en el modo Yo es pensar y actuar como un individuo. El modo Yo se divide en modo Yo pro-grupo y modo Yo simple. El modo Yo pro-grupo se ocupa de promover los intereses del grupo, mientras que el modo Yo simple sólo se ocupa de promover los intereses de los individuos incluso en contextos de grupo. El enfoque del modo "nosotros" se basa conceptualmente en la idea intuitiva de que el grupo, y no sus miembros individuales, es el agente principal.

Razonando así, - continúan HMT - se simplifica extraordinariamente la adopción de la decisión eficiente, porque las metas colectivas ("Queremos construir un puente") y creencias colectivas ("Estamos sometidos a las normas de construcción españolas") son 'conocimiento común' a todos los miembros del grupo y son aceptadas por todos los miembros del grupo, de manera que se reduce el elenco de posibles decisiones individuales y la formación de la voluntad común se hace más sencilla. Los miembros del grupo que razonan colectivamente dejan de hacerlo estratégicamente (que es la base de la teoría de juegos donde cada jugador elige la estrategia que maximiza sus resultados teniendo en cuenta qué estrategia desarrollarán los demás jugadores: "donde los teóricos de juegos hablan de la selección de una estrategia, los filósofos interesados en el razonamiento práctico hablan de la formación de una intención... una intención atribuible al grupo" y los juristas, añadiría, de la formación de una voluntad común). Suponen que los demás miembros del grupo - que quieren lo mismo y tienen las mismas creencias - "harán su parte" y se comportarán de la forma en la que se pueda conseguir mejor el objetivo común:

(a) El grupo g tiene la intención de pintar la casa. (intención o meta de grupo) (b) Nosotros (los miembros de g) tenemos la intención conjunta de pintar la casa. (intención conjunta) (c) Yo, como miembro de g y participante en la intención conjunta, tengo la intención de pintar la casa junto con los demás. (intención de 'nosotros') (d) Yo, como miembro de g y participante en nuestra intención conjunta de pintar la casa junto con los demás, tengo la intención de realizar mi parte de pintar la casa. (intención de realización parcial)

La diferencia importante con el razonamiento individualista pero que tiene en cuenta las preferencias de los otros se encuentra en que en el razonamiento de grupo, el individuo no piensa en maximizar su utilidad directamente, sino en hacerlo mediatamente a través del reparto (real o virtual) igualitario de las ganancias obtenidas mediante la consecución del objetivo común (se trate de construir un puente o pintar una casa o cazar un antílope). Es fácil que los humanos se pongan en modo razonamiento de grupo si el reparto de las ganancias de la actuación conjunta ha quedado resuelto con carácter previo a la deliberación del grupo. En términos de la teoría de juegos, los miembros del grupo, digamos, no tienen que preocuparse por sus resultados (pay-offs) individuales. Estos se maximizan maximizando los resultados que obtenga el grupo. El individuo no actúa en tal caso como un 'benefactor' del grupo (Bacharach) ni actúa altruistamente. Dicen HMT que, el razonamiento de grupo permite explicar por qué es tan frecuente que los humanos resuelvan los problemas de acción colectiva tan fácilmente. Los juegos de Hi Lo 'jugados' con mentalidad de grupo conducen a todos los miembros del grupo a elegir intuitivamente HH. 

Razonamiento grupal y razonamiento tipo 'solución de problemas' comparados

Guala considera que el razonamiento de grupo y el llamado razonamiento para “solución de problemas” (solution thinking) son semejantes. Y la semejanza deriva de que la decisión más saliente para los miembros de un grupo que han de coordinar su conducta es, normalmente, la que mejor resuelve el problema al que se enfrenta el grupo. Es decir, que los individuos que forman un grupo adoptan la misma solución si piensan en “modo” grupal en el orden indicado en el último gráfico que si fueran un individuo tratando de encontrar la mejor solución para un problema.

Si se piensa bien, lo que está diciendo el autor es que el grupo se unifica (eso es lo que se quiere decir cuando se dice que el 'agente' es ahora el grupo y no el individuo). Que el grupo actúa como si fuera un individuo y, por tanto, que podemos “modelizar” al grupo como si fuera un individuo en lo que a la adopción de decisiones sobre el asunto que ha de tratarse, porque – citando a Morton -

en muchas situaciones interactivas logramos la coordinación preguntando: ¿cuál es la forma más fácil o natural de abordar este problema? ¿Cuál es la solución obvia? Si hay una respuesta clara entonces el mismo razonamiento se atribuye al otro jugador por defecto.

(Obsérvese que en el caso de las personas jurídicas societarias, la cuestión de lo que sea el interés social puede examinarse en esos términos: mi objetivo como accionista es maximizar los rendimientos de inversión, el tuyo como accionista es maximizar los rendimientos de tu inversión y maximizar el valor de la empresa social es la "forma obvia de lograr ambas metas" de forma que ambos adoptaremos la decisión que creamos que maximiza el valor de la empresa) 

En ambos casos (razonamiento en grupo y solución de problemas), la deducción procede hacia atrás, desde la identificación de una solución, hasta las estrategias individuales que ayudan a alcanzar esa solución, y en ambos casos el juego se transforma en una decisión paramétrica. Además, en ambos casos la atribución de creencias no juega ningún papel: al igual que el razonamiento en equipo, el pensamiento de solución es un ejemplo de coordinación sin creencias.

En el razonamiento de equipo, T es la solución obvia porque es el mejor resultado para el equipo. La solución racional es el punto central. En el pensamiento de simulación, S es la solución obvia porque es el único resultado que maximiza mi ganancia y tu ganancia simultáneamente. Es la solución instrumentalmente racional del problema. Pero nótese que se prescinde de las creencias individuales, que es irrelevante si describimos los objetivos de forma colectivista o individualista (en la primera premisa). Al final, el estilo de razonamiento es lo que realmente importa para la coordinación;

(es irrelevante si describimos el "interés social" como el interés de la empresa en sí o si lo describimos como la suma de los intereses individuales - y comunes - de todos los socios)

Se habla de “simulación” porque al explorar la solución que creemos que adoptará el otro, simulamos que estamos en su cabeza, pero claro, estamos en la nuestra, de forma que ha de haber algún criterio – la eficiencia de la solución, o la maximización de la ganancia para él y para mi – que permita a nuestro cerebro “simular” la solución que adoptará el otro y, en la práctica, dice Guala, lo que ocurre es que se elige la solución que objetivamente es más eficiente porque todos queremos maximizar las ganancias. Si es posible determinar objetivamente qué solución es más eficiente, las creencias individuales son irrelevantes respecto a la decisión que podemos esperar de los demás. De modo que la atribución de creencias al otro "es a menudo un efecto de nuestro deseo de coordinarnos. No es que nos

... coordinemos porque tengamos las mismas creencias, sino que tenemos las mismas creencias (nos atribuimos las mismas representaciones mentales) porque queremos coordinarnos. El truco consiste en inferir las creencias de los demás a partir de un objetivo común y de algunas características del entorno, asumiendo tácitamente que los otros jugadores son como nosotros. Entonces las creencias se engranarán: cada uno acabará atribuyendo a los demás las mismas creencias que se atribuye a sí mismo.

(por eso, para hacer gobernables sociedades anónimas con cientos de miles de accionistas es imprescindible homogeneizar las posiciones de socio - una acción es igual que otra acción -, eso es lo que permite a cada accionista asumir que los otros accionistas son como ellos y facilita la coordinación) 

De manera que lo más importante para asegurar que la coordinación tendrá éxito es el fin común y que el fin común se aprecie como deseable por todos los miembros del grupo y que sólo puede lograrse con la cooperación de todos. No es extraño que lo estudios empíricos indiquen que se puede inducir la cooperación entre los miembros de un grupo simplemente marcándoles un fin común y si este fin consiste en derrotar a otro grupo, podemos convertir a cada uno de los grupos en ejército de guerreros dispuestos a matar o morir por el grupo, es decir, los niveles más altos de coordinación imaginables.

Lo más interesante de este planteamiento es que explica por qué observamos niveles de cooperación tan elevados en las sociedades humanas. No es necesario “leer la mente” de los demás. Basta con que compartamos el objetivo (resolver el problema que sólo puede ser resuelto mediante la cooperación de varios) y sea fácil apreciar individualmente cuál es la solución más eficiente. Imputar a los demás el mismo razonamiento y, por tanto, la conducta esperada que logra la consecución del objetivo común es mucho más sencillo que representarse mentalmente lo que está pasando por la cabeza de los otros miembros del grupo.

podemos predecir que Ann mañana irá a Londres, a partir del hecho de que su jefe ha programado una reunión, sin atribuirle a Ann creencias y deseos completamente elaborados.

para contar con que Ann estará en Londres mañana, nos basta saber q su jefe ha convocado una reunión y que ella está incluida en la convocatoria. Y es importante – dice Guala – no hacernos trampas al solitario (como se hacen desde la filosofía analítica): no analizamos ni expresa ni tácitamente todos los elementos que nos llevan a la conclusión (Ann estará en Londres porque Ann trabaja en la empresa; es subordinada del que convoca la reunión, que tiene facultades según el contrato de trabajo y las reglas organizativas de la empresa para convocarla, Ann no está enferma y en el pasado siempre ha acudido a ese tipo de reuniones, Ann cumple con sus obligaciones laborales…)

Deducir la conducta a partir del mero conocimiento de los hechos (…se ha programado una reunión en Londres) permite hacer predicciones de forma más eficiente (se evitan muchos errores) que dedicarse a la atribución de estados mentales completos (acuérdense del “never assume”)

¿Cuándo atribuimos creencias o estados mentales a otros? Cuando queremos, no “adivinar” o predecir su conducta, sino justificar o explicar su conducta. Esto es, a posteriori, cuando tratamos de explicarnos por qué Ann no asistió a la reunión (creyó que no estaba convocada o que se había cambiado la fecha). Las creencias o estados mentales de Ann son poco relevantes para predecir su conducta y, por tanto, que los demás miembros del grupo los conozcan es poco relevante para sostener la cooperación que requiere coordinación de las conductas pero son muy relevantes para emitir un juicio moral sobre dicha conducta (recuérdese que, como decía Adam Smith, para valorar la conducta de los demás nos importa mucho su estado mental cuando la realizó y recuérdese que apreciar los estados mentales para imponer una sanción o no hacerlo por un comportamiento disvalioso socialmente depende del estado mental del sujeto). 

Quizá la razón se encuentre en que, cuando se trata de coordinarse, esta “creencia” (que lo que el otro crea es poco relevante) es “conocimiento común” – common knowledge -  a los miembros del grupo que ha de coordinarse: si Ann sabe que yo – que también estoy convocado a la reunión – prescindiré de lo que crea Ann para decidir asistir o no a la reunión, su conducta – la de Ann – se vuelve también más “predecible” porque de tal conocimiento común puede deducir que yo asistiré y que espero que ella asista y que el valor de mi asistencia se desploma si ella no asiste.

Para anticipar el comportamiento de las personas, suele bastar con hacer un seguimiento del entorno y suponer que todo el mundo hará lo que es apropiado en las circunstancias. Si se hacen necesarias las atribuciones explícitas de creencias, entonces solemos ir más allá de la suposición tácita de que los demás agentes saben más o menos lo que nosotros sabemos. A menudo aplicamos el sencillo principio de que "ver es creer", por ejemplo. Pero en la mayoría de los casos nos saltamos este paso intermedio y deducimos el comportamiento de las circunstancias. 

Y es que - dice Guala -, mientras la discrepancia respecto de los fines impide la cooperación, la discrepancia en las motivaciones, en los deseos o en las creencias, no (“un deseo es una causa – una condición precedente – de una conducta, el logro de un fin u objetivo es un resultado – una consecuencia – de una conducta). Lo importante es que compartamos el objetivo (construir el granero, elaborar el plan de ventas para este año…), no que tengamos las mismas motivaciones para hacerlo (ayudar a mi cónyuge agricultor o vender a la comunidad una partida de la madera de mi finca o cobrar el bonus que me han prometido si sale adelante el plan)

Para interactuar con éxito con los demás es crucial averiguar si sus y nuestros objetivos están alineados. Si hay conflicto (o simplemente desajuste)… tenemos que asegurarnos de que el conflicto se resuelve antes de actuar; de lo contrario, debemos pasar del razonamiento cooperativo al maquiavélico,

En el seno de una sociedad, la gente razona cooperativamente. En el marco de un contrato de intercambio, la gente razona, en parte cooperativamente, en parte, maquiavélicamente. La razón es simple: en el primero, las reglas de reparto de la ganancia hacen innecesario el acuerdo de los socios al respecto. En el contrato de intercambio, el reparto de la ganancia que se obtiene con el intercambio ha de pactarse (salvo que haya precios de mercado).

Resumiendo:

El objetivo, recordemos, es maximizar los beneficios individuales. En teoría, si Ann y Bob fueran auténticos lectores de mentes, deberían intentar identificar las creencias del otro, para averiguar cuáles son los mejores medios para alcanzar sus objetivos. Pero esto no lleva a ninguna parte, como hemos visto. Un procedimiento más eficaz es ignorar por completo las creencias y preguntarse cuál es la forma más racional de que el otro agente alcance su objetivo, qué estrategia es la más eficiente. En juegos Hi-lo, los medios y objetivos de los dos jugadores coinciden, por lo que el perfil de estrategias (Hi, Hi) es la solución obvia. De ello se deduce que Ana debe elegir Hi y Bob debe hacer lo mismo.

Francesco Guala, Solving the Hi-lo Paradox: Equilibria, Beliefs, and Coordination, 2020