Foto: Pedro Fraile
A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.Art. 404 Código Penal
Introducción
En lo que sigue, me limitaré a comentar el Informe de la Secretaría General del Congreso de los Diputados de 11 de febrero de 2022 emitido “en relación con las votaciones correspondientes a la sesión plenaria del 3 de febrero de 2022” en los apartados del mismo que se refieren a la interpretación que el Letrado Gutiérrez Vicén hace del punto Sexto de la Resolución de la Mesa sobre voto telemático de 2012. No es que el resto del Informe sea correcto – lo que dice sobre la comprobación telefónica y su sentido no tiene un pase ni lo que dice acerca de su ‘derogación’ por la pandemia –, es que no me parece importante para justificar la afirmación de que, a mi juicio, Batet prevaricó al impedir al diputado del PP votar presencialmente
Asumo que esta es la versión en vigor de la Resolución de 2012 y que el punto Sexto está en vigor. El punto SEXTO dice:
El diputado que hubiera emitido su voto mediante el procedimiento telemático no podrá emitir su voto presencial sin autorización expresa de la Mesa de la Cámara que, en el supuesto en que decida autorizar el voto presencial, declarará el voto telemático nulo y no emitido.
El informe ha sido publicado por diversos medios de comunicación y supongo que es este.
Resumen
El punto central de mi discrepancia con el Sr. Gutiérrez Vicén es que su informe ignora que lo que tiene de particular la emisión del voto a distancia – telemático – no es sólo ni principalmente el hecho de que se emita desde un lugar distinto al salón de sesiones. Lo más relevante del voto telemático es que se emite anticipadamente. Creo que este extremo no es tenido en cuenta por el Secretario General (la palabra “anticipado” no aparece en el Informe) y creo – lamento tener que creerlo así – que Gutiérrez Vicén ha ocultado dolosamente esta característica del voto telemático en la convicción de que es letal para la fuerza de convicción de su argumentación. Por tanto, he de deducir que Gutiérrez Vicén no ha actuado ‘con independencia de juicio’ sino que se ha portado como lo haría un abogado del Estado en un pleito contra la Administración Pública. Trataré de demostrarlo.
El carácter anticipado del voto telemático
Pero antes debo justificar por qué es esencial el carácter anticipado del voto telemático para decidir si Batet prevaricó.
Las votaciones en el Congreso tienen como función la de expresar la voluntad de la cámara – de un órgano colegiado –.
Un acuerdo es una decisión colectiva adoptada mediante la votación a favor o en contra de una propuesta.
Esta definición vale para cualquier órgano colegiado, sea éste un tribunal, una cámara parlamentaria, un consejo de administración o un patronato de una fundación. Las ‘personas jurídicas’ no tienen voluntad y la forman a partir de la de los individuos que ocupan los puestos en sus órganos.
Por tanto, la regulación de la votación y adopción de acuerdos en un órgano colegiado ha de estar presidida por el objetivo de garantizar la correcta formación de la voluntad del órgano corporativo. Esto significa que las lagunas y las ambigüedades en la regulación correspondiente del régimen jurídico de la adopción de acuerdos ha de regirse por ese principio: maximizar la probabilidad de que el resultado de la votación – el acuerdo – exprese fielmente la voluntad del órgano y, dado que los órganos colegiados adoptan las decisiones por mayoría, que la votación refleje la voluntad de la mayoría.
Estos principios no son idénticos cuando se trata de elecciones. Algunos se han apresurado a defender la prevaricadora decisión de Batet sobre la base de los errores en las elecciones. Pero la adopción de acuerdos por un órgano colegiado y unas elecciones no tienen nada que ver. En unas elecciones donde participan millones de personas, los errores se producen aleatoriamente a favor de uno u otro candidato de manera que, razones de practicidad y seguridad jurídica (y política), abogan por no maximizar la integridad del voto y limitar las posibilidades de repetirlas o de recontar los votos.
Pues bien, cuando se permite el voto anticipado, repito, no el telemático, sino el anticipado, eso significa que es físicamente posible que el que votó digamos en la fecha o en la hora X – 1 pueda votar en la fecha u hora X de forma simultánea y presencial junto a los que no han votado anticipadamente. Por tanto, primera conclusión: si se ha votado anticipadamente, nada impide física o materialmente, que el que ha votado anticipadamente pueda votar presencialmente anulando el voto emitido por anticipado.
Si se ha de privar al diputado de esta posibilidad, ha de haber buenas razones porque el principio que se ha expuesto habla en favor de permitir al diputado cambiar de opinión antes del momento de la celebración de la sesión en la que se procede a votar. Y es que hay potísimas razones, al margen de errores técnicos o humanos, para que alguien que ha emitido su voto en X – 1 pueda votar en X. Por ejemplo, el diputado pensaba votar NO para ‘señalizar’ su enfado con la actitud del gobierno a sabiendas de que su voto era irrelevante porque el gobierno tenía apoyos sobrados, pero, tras emitir su voto anticipadamente, se producen manifestaciones de otros parlamentarios que indican que el gobierno puede perder la votación. Y ese resultado es, para el diputado, aún peor, así que decide votar presencialmente a favor del gobierno. O, imagínese q el gobierno añade un ‘endulzante’ a la propuesta justo antes de que se produzca la votación, endulzante que lleva al diputado a cambiar su opinión sobre la propuesta. O, como ocurrió en 2020 – luego me referiré a ese precedente – que haya votado en 2 de los tres acuerdos y tenga que votar, en todo caso, presencialmente, el tercero. Lo razonable es anular los dos votos anticipados y votar presencialmente los tres acuerdos.
La argumentación del Letrado Gutiérrez Vicén
El Informe se refiere específicamente al punto Sexto de la Resolución de 2012 a partir de la página 9 del mismo. Dice el Secretario General:
… este precepto ha de interpretarse a la luz de los tres elementos sobre los que acabamos de incidir: la indisponibilidad del procedimiento de votación, el principio de no revocabilidad del voto emitido y la consideración del procedimiento de votación telemática como un mecanismo excepcional. Todo ello nos obliga a ser muy cautos a la hora de aplicar las previsiones contenidas en la norma, para evitar poner en una situación de ventaja a quien emite su voto telemáticamente frente a los diputados que lo hacen conforme al procedimiento ordinario e, incluso, frente al resto de votantes telemáticos. En este sentido, del apartado sexto de la Resolución de la Mesa de 21 de mayo de 2012 no cabe deducir, a riesgo de incurrir en una vulneración del principio de igualdad y del derecho de participación política, que se esté estableciendo una segunda oportunidad para el votante telemático, puesto que con ello se le estaría poniendo en una mejor situación tanto respecto al votante presencial, que como hemos dicho no puede rectificar su voto una vez emitido, como respecto al resto de votantes telemáticos que, a diferencia suya, no pueden acudir al Hemiciclo para votar presencialmente, así como respecto a los diputados que en ocasiones anteriores han alegado la no emisión correcta de su voto y no han tenido una nueva ocasión para emitirlo.
Este párrafo contiene, básicamente toda la argumentación del Secretario General para salvar a Batet de la condena por prevaricación. Y, debo decir, que es una defensa muy débil argumentativamente de la presidenta del Congreso.
Crítica de la argumentación del Secretario General
El primer argumento es una petición de principio: da por supuesto lo que ha de ser demostrado. En efecto, el Informe no demuestra que el voto anticipado sea irrevocable. El voto que es irrevocable es el emitido (i) en la sesión y (ii) de modo simultáneo o sucesivo en un espacio y tiempo concretos y delimitados y (iii) por todos los miembros del órgano colegiado, es decir, el emitido “en la votación”. Pero el voto emitido anticipadamente es, por su propia naturaleza y como he dicho más arriba, potencialmente revocable.
Pero la cosa es peor. Porque Gutiérrez Vicén se ‘inventa’ que la irrevocabilidad del voto es aplicable al voto emitido anticipadamente en contra del tenor literal de la norma que está interpretando, a saber, el SEXTO de la Resolución de 2012 que prevé expresamente la posibilidad de que alguien que ha votado anticipadamente pueda hacerlo también presencialmente si la Mesa se lo autoriza y ordena que, en tal caso, se anule el voto emitido anticipadamente. Por tanto, el Informe afirma contra legem que el voto anticipado es irrevocable.
Como nadie saca la oposición de Letrado de las Cortes con tan poca habilidad argumentativa, se verá que el autor del Informe trata de paliar esta brutta figura más adelante diciendo que el SEXTO sólo se aplica cuando el voto anticipado ha sido emitido por culpa de un error técnico, lo cual, como se verá, es absurdo porque convierte al SEXTO en redundante y en contradictorio con el CUARTO.
El segundo argumento no vale mucho más. Alega el Informe el principio de igualdad. Pues bien, para aplicar el principio de igualdad – ¡que haya que explicar esto a un Letrado de las Cortes! – los supuestos de hecho han de ser iguales. No se infringe el principio de igualdad cuando la situación en la que se encuentran los destinatarios de la norma no es igual. Y la situación en la que se encuentra alguien que vota anticipadamente y alguien que vota en el curso de la votación no es la misma. Al contrario, si el que vota anticipadamente lo hace por una razón justificada (recuérdese que la propia Resolución de 2012 señala que el voto a distancia y anticipado es excepcional), que pueda votar presencialmente lo equipara a los otros diputados que pueden sopesar el sentido de su voto hasta el instante mismo de la votación. Por tanto, es razonable – y es el sentido del SEXTO – que, salvo que haya razones en contra, la Mesa autorice al diputado que ha votado anticipadamente a votar presencialmente anulándose el voto emitido por anticipado.
En fin, el último argumento es risible: la igualdad entre los que han hecho uso de la posibilidad de votar anticipadamente no quiebra porque solo algunos hagan uso de la posibilidad que ofrece el SEXTO. ¿Acaso se prohibió a alguien hacer uso de tal posibilidad?
¿Para qué sirve el SEXTO si no permite al que votó anticipada pero válidamente votar presencialmente anulándose el voto anticipado?
De manera que el SEXTO no es una norma excepcional. Al contrario, es una norma perfectamente conforme con el principio de igualdad que salvaguarda la exacta formación de la voluntad del Parlamento.
Lo que viene a continuación en el Informe es una caduta strepitosa de nivel argumentativo. Si el SEXTO no es aplicable en sus propios términos, ¿Qué circunstancias han de darse para que se aplique? Dice Gutiérrez Vicen:
es una previsión normativa que faculta a la Mesa para hacer, cuando lo estime pertinente o necesario para mejor garantizar el ejercicio del derecho de voto, lo que, a priori, y en atención al principio de irrevocabilidad del voto ya emitido, no es posible hacer. Es decir, anular un voto emitido telemáticamente, para permitir que el diputado que, habiendo sido autorizado para votar telemáticamente ya lo hubiera hecho, pueda votar presencialmente.
¿En qué quedamos? ¿Puede o no puede la Mesa autorizar al diputado que ha votado anticipadamente hacerlo presencialmente? La respuesta negativa equivale a una interpretatio abrogans de la norma. O sea que podemos descartarla. El Informe no se atreve a decir que el SEXTO no existe, claro, y comienza su ‘demolición’ diciendo que no otorga un derecho subjetivo al diputado
… no puede entenderse como derecho del diputado, puesto que éste no puede disponer de su voto una vez lo ha emitido, sino como un mecanismo excepcional, cuya previsión se consideró pertinente establecer para dar cobertura jurídica a una situación, también excepcional, y que de no existir tal previsión no sería posible realizar
Si el lector ha sonreído al leer este párrafo, he de decir que le comprendo. La atormentada expresión del Letrado de las Cortes incita, sin duda, a la sonrisa. De nuevo, ¿Qué hay en la norma que indique que la facultad de la Mesa para autorizar el voto presencial anulando el emitido anticipadamente es excepcional? ¿Por qué no ha de reconocerse al diputado un derecho subjetivo a votar presencialmente a pesar de haberlo hecho anticipadamente si lo solicita en tiempo para que su solicitud pueda ser atendida sin perturbar el funcionamiento de la cámara y la integridad de sus decisiones?
Y aquí viene la conclusión del Informe: el precepto sólo se aplica cuando el diputado que haya votado anticipadamente lo haya hecho erróneamente y el error no le sea imputable:
La clave, en consecuencia, no es tanto si la Mesa debe adoptar una decisión en el sentido ahora reclamado, sino más bien que el diputado autorizado a votar telemáticamente no podrá hacerlo de forma presencial sin la previa autorización de aquélla y sin que concurra una declaración expresa de nulidad del voto emitido telemáticamente, si tal emisión ya se ha producido. Pero esta eventual aplicación del apartado sexto, en la línea de lo argumentado, no procede respecto de cualquier votación telemática, sino tan solo en la medida en que resulte preciso para garantizar el derecho de voto en toda su extensión. De ahí que el citado apartado solo pueda invocarse, ha de insistirse, en tanto en cuanto haya de asegurarse el correcto ejercicio del derecho de voto, que no cabrá entender vulnerado y no requerirá de protección adicional si el voto telemático se ha emitido válidamente.
Esta interpretación del SEXTO es insostenible por dos razones
1. Porque hace que la norma no se aplique nunca. A asegurar que el voto emitido anticipadamente ha sido válidamente emitido se dirige el punto CUARTO de la Resolución de 2012 y, a tal efecto, ordena a la presidencia comprobar telefónicamente antes del inicio de la votación en el pleno “la emisión efectiva del voto y el sentido de éste”. Si el SEXTO se refiriese sólo a los casos en los que ha habido un error no imputable al diputado, no se aplicaría nunca por la sencilla razón de que el CUARTO excluye cualquier posibilidad de error que no sea imputable al diputado ya que la presidenta ha de comprobar, telefónicamente, que el diputado ha votado y el sentido en que ha votado. A los efectos de interpretar el SEXTO, que el CUARTO se haya ‘derogado singularmente’ durante la pandemia es irrelevante (simplemente, no es ‘gestionable’ cuando todos los diputados votan a distancia).
2. ¿Qué ocurriría si, al realizar la comprobación telefónica, el diputado dice que el sentido de su voto es otro, no el que le está comunicando la presidenta? (repito que es irrelevante que dicha comprobación esté ‘derogada’ porque se trata de hacer un ejercicio intelectual para mejor interpretar la norma) ¿Debería ésta decirle al diputado que ‘carta en la mesa presa’ y que el sentido de su voto es el que le ha aparecido a ella en la pantalla? ¿Para qué entonces la comprobación telefónica?
Es evidente, pues, que el diputado sigue siendo ‘dueño de su voto’ hasta que se realiza, en el pleno, la votación y que en la comprobación puede comunicar a la presidenta que ha decidido acudir a la votación en pleno. En tal caso, obviamente, la presidenta tendría que considerar no emitido anticipadamente el voto previa convocatoria de la Mesa.
Y es que el SEXTO tiene un supuesto de hecho genérico:
“el diputado que hubiera emitido su voto mediante el procedimiento telemático”.
No distingue si lo ha emitido válida o inválidamente ni las razones por las que el voto puede haberse emitido inválidamente (ubi lex non distinguit). Es más, presume que el voto ha sido emitido válidamente porque ordena a la presidencia que lo acumule a la votación presencial. Solo incluye en su supuesto de hecho que se haya hecho uso de la autorización para votar anticipadamente. Y hay que entender que, en tal caso, lógicamente, no podrá votar presencialmente, porque eso supondría emitir dos votos, para evitar lo cual, el precepto prevé que, si quiere hacerlo, la Mesa lo autorice expresamente y, en tal caso, se declare “el voto telemático nulo y no emitido”.
¿Qué es lo que hace nulo y no emitido el voto telemático? Que el diputado ha pedido y la Mesa le ha autorizado a votar presencialmente. Si, a pesar de no tener la autorización, el diputado votara presencialmente, resulta evidente que prevalecería el voto emitido anticipadamente. Ese es el sentido del SEXTO.
El precedente de la sesión de 22 de junio de 2017
Este precedente habla en contra de la tesis que sostiene Gutiérrez Vicén:
en la sesión plenaria del 22 de junio de 2017, estando autorizada para votar telemáticamente una diputada en relación con tres puntos incluidos en el orden del día, y habiendo emitido su voto en relación con dos de ellos, solicitó a la Mesa de la Cámara que se le permitiera acudir presencialmente para votar de esta forma el asunto que quedaba pendiente. La Mesa, reunida en el Hemiciclo con carácter previo a las votaciones, decidió acceder a lo solicitado por la diputada, si bien, considerando que para una misma sesión no procede que un diputado emita su voto por procedimientos distintos, declaró nulos los votos emitidos telemáticamente. No se invocaba, en definitiva, error alguno, sino que se solicitaba que se permitiera votar presencialmente el punto del orden del día en relación con el que todavía no se había emitido el voto. En este sentido, la decisión de la Mesa de anular los votos emitidos telemáticamente fue la consecuencia y no la causa de la autorización de votar de manera presencial.
El caso es muy interesante. Y no es idéntico, es cierto, al que es objeto de estas líneas. Pero, obsérvese que la conducta de la diputada podía interpretarse como un error. Se le ‘olvidó’ emitir su voto respecto de una de las tres propuestas. De manera que según la tesis de Batet y del Informe que ‘carta en la mesa, presa’, la emisión por su parte del voto respecto de los otros dos puntos del orden del día significa, a contrario, que su voluntad era la de no votar respecto del tercer punto del orden del día. Y si esta era su voluntad, deducida de haber votado respecto de los otros dos puntos, la situación de la diputada era exactamente la misma que la de Casero. La diputada se da cuenta de su error tras haber emitido el voto telemático y pide a la presidencia que le deje votar presencialmente respecto del tercer punto del orden del día y la Mesa, razonablemente, accede. Para evitar incertidumbre y facilitar el cómputo, la Mesa anula los votos anticipados y le permite votar en los tres puntos del orden del día.
No es, como pretende el Informe, porque no se pueda “emitir el voto por procedimientos distintos” si se trata de acuerdos separados los que son objeto de votación, eso es una tontería. ¿No habíamos quedado en que el voto era ‘irrevocable’? ¿Deja de serlo cuando a un diputado se le olvida votar respecto de uno de los acuerdos de los que figuran en el orden del día?
Por tanto, pues, el único precedente disponible contradice al Informe que lo utiliza.
Un argumento escandaloso: la competencia de la presidenta para convocar a la Mesa y el silencio del informe sobre el conflicto de interés que padecía Batet cuando tomó la decisión
El resto del Informe no añade nada a lo ya expuesto. Únicamente, en la página 12 se formula un argumento escandaloso. Y es este que, como es competencia de la presidenta convocar la Mesa, si la presidenta no considera que la Mesa deba ser convocada (diga lo que diga el SEXTO), no tiene obligación de convocarla
Adicionalmente, es preciso poner de relieve que la convocatoria de la Mesa es una competencia exclusiva de la Presidencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1 del Reglamento; competencia que, en este caso concreto, ha de contemplarse, además, en relación con las de ordenación de la sesión plenaria y de interpretación del Reglamento que, a la postre, también le corresponden a aquélla de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Reglamento. Por ello, y aun cuando hubiera sido posible convocar formalmente una reunión de la Mesa, no estaba la Presidencia obligada a hacerlo, no siendo jurídicamente exigible, y no pareciendo además necesario, considerando la forma y el momento (se había iniciado ya la llamada a votación) en que se planteó la posibilidad de anular el voto emitido telemáticamente, y teniendo en cuenta que no se había registrado ninguna incidencia técnica durante la votación, -algo que ha sido confirmado por la Dirección de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones-, así como que en todos los casos precedentes de peticiones análogas se había trasladado, igual que se hizo en este caso y sin más trámite, la imposibilidad de repetir la votación.
El argumento es escandaloso porque el Secretario General se ocupa de destacar las circunstancias que favorecen a Batet (“aun cuando hubiera sido posible convocar…” “se había iniciado ya la llamada a votación”) y oculta las que le perjudican, a saber: que Batet sabía que la convalidación del Decreto-Ley dependía de un voto y, por tanto, que el sentido del voto del diputado Casero iba a ser decisivo para el resultado de la votación y que el Gobierno, 'su' Gobierno, podía perder la votación. Este abracadabrante conflicto de interés que padecía la presidenta del Congreso al adoptar la decisión de no permitir al diputado votar presencialmente convierte su decisión en una decisión prevaricadora porque la hace dolosamente injusta al privar al diputado de su derecho a votar en el sentido que quería hacerlo (“a sabiendas de su injusticia”).
¿Ya no se puede uno fiar ni del Secretario General del Congreso?
La conducta del Secretario General merece un reproche reputacional severo. El Informe es muy ‘malo’ y auguro que, si todavía quedan jueces en Berlín, no se sostendrá ni ante el Tribunal Constitucional ni ante el tribunal penal que juzgue a Meritxell Batet por prevaricación. Pero ha conseguido ya, por anticipado, su propósito: dar material a los medios de comunicación próximos al gobierno para denigrar a la oposición y, lo que es más grave, dar una coartada al tribunal penal para considerar ‘discutible’ y no dolosamente prevaricadora la decisión de Batet. El daño que el Sr. Gutiérrez Vicén ha infligido a la reputación de los Letrados de las Cortes es serio e irreparable.
Y es que, como decía Diez-Picazo, en Derecho, hay res certae y res dubiae. Y sólo respecto de éstas caben opciones o valoraciones alternativas. Que Casero tenía derecho a votar presencialmente salvo que por la Mesa se adujeran razones poderosas para no permitírselo no es una res dubiae.
