Nomina facit, negotium conficit: los pagos en Roma

Así cuenta José María Miquel (“Reflexiones sobre la buena fe y los contratos”, en Estudios de Derecho de Contratos, Madrid 2022, Volumen I, p 646) el primer caso famoso de dolo in contrahendo

… en su manifestación de maquinación insidiosa para obtener el consentimiento de la otra parte. El banquero siciliano, Pitio, conocedor de que el caballero romano Canio quería comprar una finca de recreo en Siracusa, le invita a comer y pasar la tarde en su finca, pero le dice que no la quiere vender. Sin embargo, su intención era otra; monta un espectáculo de acuerdo con unos pescadores para que esa tarde desembarquen en la finca gran cantidad de pesca. Asombrado, Canio pregunta y Pitio un tanto displicentemente contesta que allí abunda la pesca, que todos los días pasa lo mismo. Ante la insistencia de Canio, Pitio consiente en vendérsela por un elevado precio. Al día siguiente, Canio toma posesión y ante la ausencia de los pescadores, pregunta al vecino y descubre el montaje de Pitio. Según Cicerón, Canio no tenía ninguna defensa frente a la acción de Pitio para exigirle el pago del precio porque todavía no se había introducido en la fórmula la exceptio doli que tiempo después se introduciría por iniciativa de Aquilio Gallo, pariente suyo. Ahora bien, al ser la compraventa un contrato de los llamados de buena fe, y siendo inherente a los iudicia bonae fidei la exclusión del dolo, es precisa una explicación de por qué Canio carecía de remedios contra el dolo de Pitio. Hay tres, la primera entiende que esa inherente exclusión del dolo en los iudicia bonae fidei es posterior; la segunda, que el precio se prometió pagar mediante una stipulatio y la tercera, que se prometió pagar mediante un contrato literal, concretamente por una transcriptio a re in personam efectuada por Pitio en sus propios registros con la conformidad de Canio. Esta es la opinión preferible si se atiende a los términos en que se expresa Ciceron: nomina facit, negotium conficit”

Dice Miquel que

“la conducta de Pitio traspasa los límites tolerables del dolus bonus. Aparte de ello es importante que se novara la obligación de pago del precio mediante un contrato stricti iuris (bien contrato verbal, stipulatio o bien por contrato literal, expensilatio) que no admitían excepciones causales, hasta que… se introdujo en la fórmula conforme a las que debía decidir el juez, la exceptio doli. El tema es semejante al que hoy suscitan las excepciones cambiarias o la exceptio doli oponible a un aval a primer requerimiento”

¿Qué significa ‘nomina facit, negotium conficit’? Que el contrato estaba completamente ejecutado por la transcripción efectuada en sus registros por Pitio con la conformidad de Canio. Esto supone que el pago del precio se hizo por Canio, no mediante la entrega de monedas sino mediante un apunte contable. De ahí que Miquel hable de ‘novación’. El pago en monedas se sustituyó por la constitución de un crédito a favor del vendedor, de manera que cuando tiene lugar la anotación contable, como cuando se incorpora un crédito a una letra de cambio, el deudor lo es en virtud de la anotación/letra y deja de serlo en virtud de la compraventa. Sucede que hoy, naturalmente, el aceptante de una letra de cambio puede oponer al tomador todas las excepciones causales mientras la letra esté en manos de éste.

No piensen que los romanos eran incapaces de darse cuenta de los inconvenientes de proteger a los taimados sinvergüenzas como Pitio. Seguramente, ser tan duro con el comprador (en alemán se sigue diciendo ‘Augen auf, Kauf ist Kauf’) o sea, cuidado comprador (caveat emptor) era eficiente en términos de reducción de los costes de transacción en el contexto de la Roma republicana. La prueba del dolo debía de ser dificilísima y en transacciones de cuantía importante, la reputación del vendedor debía ser suficientemente disuasoria del empleo de dolo ya que presumiblemente ambos, comprador y vendedor pertenecerían a la misma clase social. Miquel cuenta igualmente que las concepciones de los distintos derechos sobre los deberes de información del vendedor discrepan grandemente hasta hoy.

Como dice Urcisino Álvarez en su Curso de Derecho Romano citado por A.M. Morales: 

La base de la distinción (entre iudicia stricti iuris y bonae fidei iudicia) reside... en la precisión o imprecisión del contenido de la obligación que pesa sobre el deudor y que tiene su reflejo ineludible en la labor que ha de asumir el iudex; en los primeros, el juez debe limitarse a apreciar la existencia o inexistencia de la obligación y fallar ateniéndose rigurosamente a lo pactado, sin otorgar más ni menos, sin tener en cuenta cualquier circunstancia que pudiera influir en el contenido de la obligación; en los segundos, en cambio corresponde al juez precisar y concretar en qué consiste 'todo aquello que el deudor esté obligado a dar o hacer, según la buena fe' haciendo cierto el incierto en que consistía la obligación; para lo cual ha de ponderar y valorar cuantas circunstancias concurran en el caso debatido

En todo caso, lo que ahora quiero contar es la importancia del crédito como medio de pago en la época romana, esto es, la aparición de pagarés y la cesión de créditos para sustituir a las monedas como medio de pago.  Así, en esta entrada se lee lo siguiente:

En la época romana, cambiaban de manos grandes sumas de dinero. La gente compraba bienes inmuebles, financiaba el comercio e invertía en las provincias ocupadas por las legiones romanas. ¿Cómo se hacía? Cicerón escribe, en Epistulae ad Familiares 5.6 y Epistulae ad Atticum 13.31, respectivamente: "He comprado esa casa por 3,5 millones de sestercios" y "Cayo Albanius es el vecino más cercano: compró 1.000 iugera [625 acres] de M. Pilius, según recuerdo, por 11,5 millones de sestercios". ¿Cómo? pregunta el historiador H. W. Harris (en "A Revisionist View of Roman Money")- "¿entregó Cicerón tres millón y medio de sestercios que dispuso para su famosa casa en el Palatino . . . . Eso habría significado empacar y transportar unas tres toneladas y media de monedas por las calles de Roma. Cuando C. Albanius compró una finca de C. Pilius por once millones y medio de sestercios, ¿envió físicamente la suma en monedas de plata?" La respuesta de Harris es: "Sin lugar a dudas, se trataba, al menos en su mayor parte, de transacciones documentales [es decir, papel]. El procedimiento más común para la compra de grandes propiedades en este periodo era el aludido casualmente por Cicerón [De Officiis 3.59] . . . 'nomina facit, negotium conficit' ... proporciona el crédito [o 'bonos'-nomina], completa la compra".

¿Qué son exactamente estos nomina? -de donde, por cierto, proviene el término "nominal", tan comúnmente utilizado en economía

(y en el Derecho para referirse al valor nominal de un documento de crédito como una letra de cambio o un cheque o un pagaré).

En su tesis doctoral "Bankers, Moneylenders, and Interest Rates in the Roman Republic," C. T. Barlow escribe (pp. 156-7): "Un asiento en un libro de cuentas se llamaba nomen. Originalmente la palabra significaba simplemente un nombre con algunos números adjuntos. En la época de Cicerón... [n]omen también podía significar "deuda", refiriéndose a las entradas en los libros de cuentas del acreedor y del deudor". Y esta "deuda era, de hecho, el alma de la economía romana, a todos los niveles . . nomina eran una parte completamente normal de la vida de las personas (Harris, p. 184). Plinio el Joven escribe, por ejemplo, (en Epistulae 3.19): "Tal vez preguntaréis si puedo recaudar estos tres millones sin dificultad. Pues bien casi todo mi capital está invertido en tierras, pero tengo algo de dinero a interés y puedo pedir un préstamo sin problemas".

Harris (A Revisionist View of Roman Money) cuenta que sabemos que los romanos usaban los apuntes contables para transacciones de gran volumen porque no se han encontrado, en más de seiscientos barcos rescatados del fondo del mar, grandes cantidades de moneda. Y, realmente, el ‘pago’ mediante apuntes contables debió ser la forma habitual de ejecutar los contratos de cierta cuantía porque la disponibilidad de monedas de oro y plata en la Antigüedad debió de ser reducida (“la arqueología de las ciudades del Vesubio, que ha producido todo tipo de hallazgos imaginables, no ha producido ni un solo lingote de oro o plata”) y el escaso oro o plata disponibles debían de estar en objetos preciosos o como depósito de valor para tiempos peligrosos en los que fuera necesario huir. Incluso los regalos a las amantes, según se desprende de Ovidio, se hacían mediante cartas de crédito, no mediante la entrega de monedas, de forma que “no podía excusarse el amante en que se había quedado sin monedas”.

¿Qué prestamistas, entonces, pueden contabilizar como activos los préstamos que han realizado? Por tomar un ejemplo romano, el coactor argentarius mencionado por el jurista Scaevola que "paene totam fortunam in nominibus [habebat]" ("tenía casi toda su fortuna en pagarés") (Dig. 40.7.40.8): ¿qué le daba derecho a contar con estos nomina como parte de su fortuna? La respuesta es razonablemente clara y, una vez más, se encuentra en los libros de texto de economía: se trata esencialmente de la posibilidad jurídica -y deberíamos añadir, de la posibilidad social- que tiene el prestamista de reclamar al deudor

En todo caso, dice Harris, que la confianza del acreedor estaba salvaguardada por la pena de infamia, que es en la que incurría el que no pagaba lo que debía.

Esos pagarés – nomina – no fungían como dinero porque no podían entregarse como medio de pago (para eso habría de inventarse la letra de cambio). Pero

Ulpiano afirma que "el término pecunia incluye no sólo la moneda, sino todo tipo de dinero, es decir, toda sustancia (omnia corpora); (Dig. 50.16.178). Evidentemente, la intención de Ulpiano no es negar que los documentos puedan representar dinero, sino simplemente afirmar que cosas como el vino y el trigo sí pueden considerarse pecunia. En cualquier caso, lo importante es que la pecunia podía incluir los préstamos. Y de hecho Cicerón, en un discurso, simplemente da por sentado que los nomina eran una forma de pecunia, es decir, que el crédito, al menos en cierta forma, era dinero (II Verr. 5.17),55 aunque en este caso un dinero más bien ilíquido (la víctima de Verres tenía interés en afirmar que no podía pagar porque sus bienes estaban principalmente en nomina).

Los prestamistas eran, naturalmente, los de la clase senatorial. ¿Cómo se medía la solvencia de los deudores? Según Séneca, a través de intermediarios de crédito llamados intercessores o proxenetas.

Harris explica que estos prestamistas practicaban la reserva fraccionaria, es decir, tomaban dinero en depósito y lo utilizaban para prestarlo a otros, como hacen ahora los bancos. Lo sabemos – dice – porque en otro caso, las leyes de jubileo, que no incluían el perdón de las deudas de los banqueros con sus depositantes, no habrían dado a aquellos una moratoria de 10 años para devolver el dinero depositado a éstos. Y estos banqueros efectuaban pagos por delegación (pagaban a acreedores de sus clientes mediante un apunte de cargo en la cuenta de éstos y uno de abono en la del acreedor), sistema de pago que sólo perdió importancia cuando los pagarés se hicieron transmisibles (delegatio).

Los nomina eran transferibles, y en el siglo II a.C., si no antes, se utilizaban habitualmente como medio de pago de otros bienes. El término latino para el procedimiento por el que el pagador transfería al vendedor un nomen que se le debía era delegatio. De hecho, existía un mercado de nomina. Este hecho se reconoce en una sencilla declaración del jurista Pomponio (quod vendidi non aliter fit accipientis quam si aut pretium nobis solutum sit aut satis eo nomine factum vel etiam fidem habuerimus emptori sine ulla satisfactione’, Dig. 18.1.19 lo que he vendido sólo pasa a ser propiedad del comprador si, o bien se nos ha pagado el precio, o se ha dado una garantía, o bien hemos dado al comprador un crédito sin garantía"). Cf. Ulpiano en Dig. 50.16.187: "verbum ''exactae pecuniae'' non solum ad solutionem referendum est, verum etiam ad delegationem" ("la expresión '’exactae pecuniae’ incluye no solo el pago en efectivo sino también la cesión de un crédito o delegación").

O sea que Pitio podía utilizar el crédito contra Canio procedente de la venta de la finca para pagar a Cornelia a la que debía unas rentas de otra finca. Los créditos circulaban así como medios de pago y existía una acrónimo para indicar la cesión ‘e.a.q.e.r.p.’., es decir, el pagaré incluía una cláusula de pago al portador del mismo en el momento del vencimiento: páguese a aquel que corresponda.

eive ad quem ea res pertinebit". Esto significa que el prestamista, un tal Iulius Alexander exigía que el prestatario pagara la deuda (la interesantemente modesta suma de 240 HS) a quien fuera propietario de ella deuda en la fecha de vencimiento.

O sea, que había pagarés al portador en Roma. Y se explica así que la propiedad se transmitiese cuando se extendía el pagaré.

¿Cómo cambiaron las cosas cuando Roma empezó a producir una moneda de oro regular en el 48 a.C., o al menos en el 46? Este cambio permitía pagar grandes sumas en moneda, si se quería, y pocos dudan de que las monedas de oro adquirieron un papel importante. Un estudioso ha calculado que "el oro pronto constituyó más del 25% de la masa monetaria". Los efectos a largo plazo pueden juzgarse hasta cierto punto a partir de los hallazgos de Pompeya, donde las monedas de oro, en términos de valor, constituyen el 69% de todas las monedas encontradas. Cuando cantidades sustanciales de oro llegaron a Roma como botín tras las guerras republicanas, no se convirtieron rápida o directamente en dinero. Pero la primera gran anexión de una nueva provincia después de la introducción de la moneda de oro en Roma, la anexión de Egipto, dio lugar a un gran aumento de la res nummaria y esto hizo bajar los tipos de interés durante un tiempo (Suetonio, Div. Aug. 41).168 Puede ser fortuito que oigamos esto, pero también puede ser el caso de que el oro egipcio encontrara su camino en el mercado de crédito romano más rápida y directamente que el botín de metales preciosos bajo la República. Sea como fuere, la disponibilidad de monedas de oro probablemente redujo la importancia de las cesiones de crédito y los pagarés, pero no mucho, ya que la conveniencia física no era más que una razón subordinada para la mayoría de los tipos de pagos no monetarios.

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La sustitución del obligado en la prestación del consentimiento o en la emisión de una declaración de voluntad

En las obligaciones de hacer y de no hacer, por virtud del… principio nemo potest praecise cogi ad factum, o sea, la incoercibilidad… jurídica y material de la conducta del deudor, sólo cabe… sustituir tal comportamiento por la autoridad judicial, cuando tal sustitución sea suficiente para satisfacer el interés del acreedor, o trasladar al patrimonio del deudor las consecuencias de la ejecución realizada por un tercero o por el propio acreedor conforme a las reglas de los artículos 705 a 711 LEC… Pero en ambos caos se satisface el interés específico del acreedor en el cumplimiento, aunque sea a costa del patrimonio del deudor y no merced a su intervención directa.

La sustitución de la conducta viene particularmente indicada cuando la conducta obligada consiste en prestar una declaración de voluntad o, en palabras de la STS 28-II-1978, ‘desarrollar la actividad necesaria para la conclusión definitiva de un contrato’. Se trata de la obligación derivada del precontrato, o como suele denominar el TS… del contrato preliminar… suplir el consentimiento del obligado o dictar una sentencia que produzca los efectos del contrato no concluido. Nuestra jurisprudencia… más reciente se inclina por admitir que el juez sustituya el otorgamiento del consentimiento al que se niega el deudor… la primera sentencia favorable a dicha solución (es) la STS 1 julio 1950, según la cual, ‘la aplicación del artículo 1098 mandando hacer a costa del demandado lo que éste se resistiere a cumplir, significa en este caso… intervención de un otorgante que aparecería representando una voluntad que no existió, porque precisamente está dictado el precepto en términos generales para suplir por la ley la rebeldía de la voluntad del otorgante remiso en cumplir lo pactado. Tampoco el acto de firmar una escritura de compraventa, que el recurrente califica de personalísima, es de aquellos que no puedan realizarse en nombre del obligado’. Y en términos similares… las SSTS… 28 de junio de 1974… y 13 de diciembre 1989… El estado de la cuestión se resume con toda claridad por la STS 25 de junio 1993… ‘el precontrato es ya en sí mismo un auténtico contrato que tiene por objeto celebrar otro en un futuro, conteniendo el proyecto a la ley de bases del siguiente. Debiéndose… quedar atemperada su fuerza vinculante o cumplimiento forzoso a dos posiciones extremas: entender que no es posible obligar a la contraparte a la prestación del consentimiento… o bien entender con la más reciente jurisprudencia… que al consistir el objeto del precontrato una obligación de hacer, una vez requerido el obligado para que cumpla con su promesa, el Juez puede tener por prestado el consentimiento y sustituirlo en el otorgamiento; cumplimiento forzoso que sólo se reemplazará por la correspondiente indemnización cuando el contrato definitivo no sea posible otorgarlo

Eugenio Llamas, La pretensión de cumplimiento y sus límites, Estudios de Derecho de Contratos, Madrid 2022, Volumen I, p 604-605

Proximidad cultural y resistencia frente a la formación de un nuevo estado liderado por una región culturalmente alejada

Estos párrafos y la imagen están extractados de una entrada de Voxeu de los autores del artículo que se cita al final.‎

En un artículo reciente (Lecce et al. 2022), investigamos patrones de reacción violenta contra la formación del estado. Con este fin, estudiamos la anexión del sur de Italia al nuevo reino italiano durante el proceso de unificación nacional de la década de 1860. Esto provocó una ola de violentos disturbios populares, conocidos como bandidaje, que se extendieron por las comunidades del sur y duraron hasta una década en ciertas áreas.

Es probable que tanto los disturbios como su represión hayan afectado negativamente al proceso de construcción del Estado italiano en los años siguientes (por ejemplo, Accetturo et al. 2017). Las principales ventajas de este escenario son la transparencia de la ocurrencia de un proceso de formación estatal (con un esfuerzo consciente de construcción del estado y un trasplante institucional masivo) y la posibilidad de medir la intensidad del bandidaje a nivel de los municipios, las unidades administrativas más pequeñas.

‎Lo más importante es que, a lo largo de los siglos, varias áreas del sur de Italia han sido colonizadas por grupos no indígenas, creando grupos de municipios con identidades lingüísticas y culturales distintivas. Entre ellos, al menos diez municipios habían sido establecidos en la Edad Media por colonos de la zona piamontesa (marcados en rojo en la Figura 1). Y, entre los estados regionales existentes, Piamonte fue el promotor del proceso de construcción del estado italiano de la década de 1860.

… encontramos que la relación entre la distancia de los enclaves piamonteses y la intensidad del bandidaje es altamente no lineal, siendo detectable solo entre los municipios ubicados a una distancia de 10 horas a pie de los enclaves piamonteses más cercanos. Tal efecto es robusto para una amplia variedad de especificaciones de modelos y controles adicionales.

…  Después de descartar varios posibles factores económicos e institucionales, tomamos nuestra medida de distancia de las áreas de ascendencia piamontesa como un buen indicador de la distancia cultural del Piamonte. Nuestros resultados apoyan la hipótesis de que ‎‎la proximidad cultural al Piamonte favoreció la aceptación de los nuevos gobernantes y del nuevo marco institucional, reduciendo los motivos de rebelión.

… ‎‎la proximidad cultural podría haber hecho que los enclaves piamonteses y las comunidades cercanas estuvieran más en sintonía con algunas de las instituciones trasplantadas. Por ejemplo… la resistencia frente al contenido anticlerical de las leyes piamontesas podría haber sido menor que en el municipio promedio… la presencia de un monasterio se vuelve menos probable a medida que uno se acerca a las comunidades piamontesas.

Lecce, G, L Ogliari, and T Orlando (2022), State formation, social unrest and cultural distance: Brigandage in post-unification Italy, Journal of Economic Growth‎

‎

Estipulación a favor de tercero y beneficio reflejo de la existencia o incumplimiento de un contrato

Las bases sobre las que se asienta la figura son fundamentalmente dos: una que el beneficiario acepte la estipulación antes de que ésta sea revocada… La otra que la estipulación… sea expresa… que no constituya una mera consecuencia beneficiosa para terceros… Los contratos alteran una realidad preexistente y al hacerlo pueden producir beneficios a terceros sin que estos tengan derecho a exigir(los)… meros actos reflejos… Así, la suerte de los fiadores solidarios en el caso de la ejecución de la garantía hipotecaria no rebasa los límites del mero acto rflejo del contrato de préstamo… Tampoco se presume la existencia de una estipulación a favor del tercero cuando éste resulta ser beneficiario sobrevenido de un contrato incumplido en el que no tomó parte (Lyczkowska, 2008)

A título de ejemplo: imaginemos el caso del dueño de un solar cercano al mar que tiene derecho, con arreglo a la normativa urbanística, a construir un edificio de cinco plantas pero que finalmente encomienda a un promotor la construcción de un edificio de solamente dos. Como consecuencia, los propietarios de los edificios situados detrás de éste no se ven privados de las vistas al mar. No obstante, años después… decide sobreelevar hasta las cinco plantas… privando de las vistas a estos propietarios… (la decisión inicial de construir solo dos plantas) no es una estipulación en favor de tercero sino… una mera consecuencia beneficiosa para ellos…

… el caso.. que decidió la Cour de Cassation el 4 de febrero de 1986… el propietario de dos locales sitos en el mismo edificio los dio en arrendamiento, uno de ellos a Esteban para un negocio de pastelería y otro a Frappier como panadería. Cada uno de los contratos contenía una restricción consistente en que la pastelería no podía expender pan, mientras que la panadería no podía vender ningún producto relacionado con la confitería. No obstante, ulteriormente, el propietario de los locales acordó relevar de tal restricción a Esteban… Frappier demandó pidiendo el mantenimiento de la prohibición inicialmente pactada y… daños… (Los demandados)… alegaron… que la restricción no constituía una cláusula en beneficio de tercero… sino una determinación del vínculo que unía a las partes en el contrato y de los fines con que se concluía éste…

No obstante… la Cour de Cassation… (consideró)… que la expresa prohibición al negocio de pastelería de vender pan solo podía haberse establecido en beneficio del arrendatario de la panadería, pues de otro modo carecía de sentido, por lo que… constituía una efectiva estipulación en beneficio del tercero…

Santiago Hidalgo, El contrato y los terceros, en Estudios de Derecho de Contratos, Madrid 2022, Volumen I, p 533 ss

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• Andrea Mocillo, El contrato o estipulación a favor de tercero

Moderación de los honorarios de un letrado por preparar el concurso

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, 414/2021, de 30 de diciembre de 2021.

LA AP de Cuenca confirma la rescisión parcial del pago de honorarios de un particular a su letrado, devengados por la prestación de los servicios de asesoramiento en la preparación y tramitación del concurso. La AP de Cuenca destaca que los jueces pueden ejercer una facultad moderadora de los honorarios de los letrados, basada en criterios de legítimo arbitrio, que cobra especial relevancia en sede de concurso por evidentes razones (ya que en ese caso no se trata de un mero problema interno entre abogado y cliente, sino que la retribución de los abogados grava directamente la masa activa, al ser considerado un crédito contra la masa, y afecta por tanto a la totalidad de los acreedores).

La AP ve razonable una moderación de los honorarios del letrado de forma que éste no cobre una mayor cantidad que la percibida por la Administración Concursal en fase común:

“Compartimos la conclusión judicial de la instancia en tanto que, conforme a la doctrina seguida por el Tribunal Supremo, expresamente reseñada por la Juzgadora "a quo" (STS 393/2014, de 18 de julio) los honorarios del letrado que ha asistido legalmente en el concurso tienen la consideración de crédito contra la masa y la administración concursal deberá decidir qué servicios profesionales de asistencia letrada al concursado merecen que su retribución sea pagada como crédito contra la masa y precisar hasta qué cuantía está justificado el pago contra la masa sin que sea necesariamente vinculante el pacto de honorarios que pudieran haber alcanzado el deudor común y su letrado antes de la declaración de concurso.”

La facultad de certificación también ha de ejercitarse mancomunadamente

Por Marta Soto-Yarritu

Resolución de la DGSJFP de 5 de mayo de 2022

Se debate si es inscribible en el Registro Mercantil el nombramiento voluntario de auditor por parte de una sociedad no obligada a verificar sus cuentas anuales, decidido por un administrador mancomunado de la sociedad en quien concurre, además, la condición de apoderado con facultades para formalizar todo tipo de contratos y para otorgar cuantos documentos públicos y privados sean necesarios para el ejercicio de las facultades conferidas.

El registrador sostiene que la certificación de la decisión sobre el nombramiento debe ser expedida por los dos administradores mancomunados que integran el órgano de administración. El recurrente considera que del art. 109 RRM se deriva que en caso de administración conjunta sea válida la certificación emitida por aquel administrador que ostente el poder de representación.

La DGSJFP concluye que la competencia para certificar los acuerdos corresponde conjuntamente a ambos administradores mancomunados, al igual que, de la misma forma, les incumbe también la de gestión para nombrar auditor voluntario de las cuentas anuales de la compañía, sin que tales atribuciones puedan verse alteradas por la existencia de un apoderamiento a favor de uno de los administradores para la realización de operaciones propias del tráfico mercantil. Por tanto, desestima el recurso confirmando la calificación impugnada.

Separación de socios de una sociedad profesional

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 3 de mayo de 2022

Se discute sobre la eficacia del ejercicio del derecho de separación por determinados socios de una sociedad profesional. Con fecha 2 de marzo de 2021, los socios remitieron escrito a la sociedad notificando el ejercicio del derecho de separación, con efectos el día 31 de marzo de 2021. Con fecha 10 de marzo, dichos socios celebraron una reunión, a la que atribuyeron el carácter de junta universal, en la que revocaban su decisión de separarse de la sociedad.

La DGSJFP recuerda que en el régimen general de las sociedades de capital, la potencial revocabilidad del derecho de separación, una vez efectuada la declaración correspondiente, ha sido un tema discutido, ya que la LSC no se pronuncia sobre el momento en que se produce la pérdida de la condición de socio. Un sector de la doctrina ha considerado que ese efecto tiene lugar en el mismo momento en que la sociedad recibe la declaración de voluntad dirigida a desvincularse de ella, mientras otro sector ha sostenido que la recepción del mensaje secesionista únicamente determina el inicio de un proceso que culminará con el reembolso al socio de su porción societaria, ocasión en la que tendrá lugar la baja efectiva como miembro de la compañía. Entre los partidarios de esta segunda postura, algunos autores han admitido la posibilidad de que el socio revoque su declaración durante el período que media hasta el cobro del valor de su participación.

Pero señala que, en el caso de las sociedades profesionales, la posibilidad de revocar la comunicación inicialmente efectuada a la compañía se desecha en la propia Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, que en su art. 13.1 establece que la declaración será eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad (así lo ha confirmado la sentencia del TS número 186/2014, de 14 de abril). Añade que el hecho de que el ejercicio del derecho de separación se sujetara a un plazo no conlleva la concesión de un período de desistimiento que permita revocar la decisión.

Por tanto, no pueden constituir una junta universal quienes, al haber comunicado a la sociedad del ejercicio del derecho de separación, han perdido su condición de socios de la sociedad. La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.

Devolución de todos los intereses cobrados en virtud de la cláusula suelo. No solo los cobrados desde mayo de 2013

foto: Julio Miguel Soto

Por Marta Soto-Yarritu

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de abril de 2022 ha condenado al banco a devolver todo el exceso de intereses cobrado en virtud de una cláusula suelo desde el comienzo de su aplicación aunque el consumidor ya había visto restituidos los intereses desde la STS del 9 de mayo de 2013.

Un consumidor había suscrito un préstamo hipotecario con cláusula suelo, que fue declarada nula por un Juzgado de lo Mercantil de Madrid. Posteriormente, el consumidor interpuso demanda de ejecución de sentencia reclamando el reintegro de las cantidades abonadas de más en aplicación de dicha cláusula, despachándose ejecución por el importe calculado desde la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 (conforme a la jurisprudencia del TS imperante en ese momento).Posteriormente, el TJUE, publicó su sentencia de 21 de diciembre de 2016 declarando la incompatibilidad con el Derecho de la Unión de la limitación de los efectos restitutorios al 9 de mayo de 2013. Como consecuencia de ello, el consumidor inició un nuevo procedimiento reclamando el importe pagado de más desde la fecha del préstamo hipotecario. En primera instancia, se desestimó la demanda, apreciando la excepción de cosa juzgada.

La AP de Madrid, por el contrario, da la razón al consumidor. Concluye que no procede apreciar la excepción de cosa juzgada, ya que lo contrario supondría

una vulneración del principio de efectividad del derecho comunitario, […] puesto que la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo se formuló en atención al criterio del Tribunal Supremo en la materia, criterio que como sabemos era vinculante para los juzgados y tribunales de orden jurisdiccional civil.”

En cuanto al fondo del asunto, el TS había concluido que los efectos restitutorios deben retrotraerse a la fecha del préstamo (y no limitarse a la fecha de la primera sentencia del TS sobre nulidad de cláusulas suelo), ello con base en la jurisprudencia del TJUE.

Un 19,5 % TAE en una tarjeta revolving es usurario salvo prueba de que era lo normal en la época de emisión a cargo del banco

foto: Julio Miguel Soto

Por Marta Soto-Yarritu

La AP de Madrid, en su sentencia de 13 de mayo de 2022, ha confirmado el carácter usurario y, por tanto, la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito entre el Banco Cetelem y un consumidor en 2009, con una TAE del 19,5%. La AP de Madrid confirma el criterio del juzgado de primera instancia de comparar el tipo de interés pactado en el contrato (19,5%) con el tipo de interés medio de los créditos al consumo publicado por el Banco de España en el momento en que se firmó el contrato (que era de un 10,21%).

“Este Tribunal considera que, en el caso de que nos encontremos ante un contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado anterior a la fecha en que esta clase de operaciones cobró carta de naturaleza en los boletines de estadística del Banco de España, como es aquí el caso, procede tomar como indicador del “interés normal del dinero” el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado en dichos boletines.

Por lo tanto, el segundo elemento de referencia vendría dado en el caso por el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España a fecha 3 de octubre de 2009, el cual, según quedó establecido en primera instancia, representaba una TAE del 10,21%. Ello, salvo que la entidad demandada acreditase adecuadamente que el tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito de pago aplazado en la fecha de referencia fuera otro. La prueba aportada por la entidad aquí recurrente no permite establecer tal conclusión.”

La solución de la AP de Madrid es distinta a la adoptada por el TS en su sentencia de 4 de mayo de 2022, en la que concluye que no es usurario un tipo del 24,5% de un contrato firmado en 2006 (cuando tampoco el Banco de España publicaba los tipos de interés de las tarjetas revolving). El TS en esta sentencia tomó como referencia la documentación aportada al litigio, teóricamente obtenida de la base de datos del Banco de España,

“que revela que en fechas próximas a la emisión de la tarjeta era frecuente que la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado fuera superior al 20%, siendo habitual incluso que las contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23,24, 25 y hasta el 26% […]”

Efectos indirectos de una sentencia o laudo arbitral sobre un proceso posterior sobre los mismos hechos

foto: Julio Miguel Soto

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2022

Una sociedad, CyL Energía Eólica, suscribió un contrato de financiación con varias entidades financieras y sendos contratos de cobertura del tipo collar con cada una de las entidades. Unos años después, se inició un arbitraje entre CyL Energía Eólica y una de las entidades, CaixaBank, que terminó con un laudo que declaró la nulidad del contrato de cobertura entre ambas partes.

Posteriormente, CyL Energía Eólica presentó demanda judicial contra BBVA solicitando la nulidad del contrato de cobertura suscrito con esta entidad. Tanto en primera como en segunda instancia el contrato fue declarado nulo. La AP de Madrid sostiene que el “efecto reflejo o indirecto” del laudo determina o condiciona la sentencia judicial por razones de coherencia. BBVA interpuso recurso ante el TS alegando que no concurrían los requisitos para la aplicación de la institución de la cosa juzgada material en su vertiente positiva, ya que no había identidad de partes.

El TS, en primer lugar, confirma que la identidad de litigantes es un requisito imprescindible para la apreciación de la cosa juzgada, ya sea en su aspecto negativo (exclusión de un ulterior proceso con el mismo objeto), como positivo (vinculación a lo ya declarado en el proceso anterior si es un antecedente lógico de lo que sea su objeto). Por ese motivo, da la razón a BBVA en que no puede apreciarse la excepción de cosa juzgada material en sentido positivo.

No obstante lo anterior, el TS no estima el recurso de BBVA porque, a continuación argumenta que la AP no declara la nulidad del contrato de cobertura de BBVA como consecuencia de la eficacia de cosa juzgada, sino en atención al denominado “efecto reflejo o indirecto”. El TS recuerda su doctrina sobre esta cuestión, que admite

“que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo. Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE.”

Razona el TS que la AP consideró que, si en el arbitraje se había estimado acreditado que la actuación de los bancos durante la teleconferencia en la que se negociaron los contratos de cobertura tipo collar fue engañosa (y, por tanto el consentimiento de CyL Energía Eólica frente a CaixaBank estaba viciado por dolo), también debía estarlo frente a BBVA.

El TS puntualiza que podría discutirse la valoración realizada por la AP de las alegaciones de BBVA, que no fue parte en el arbitraje, y de la prueba que pudiera haber contradicho lo acreditado en el arbitraje para desvirtuar ese efecto vinculante, pero lo que no puede obviarse es que la AP no ha aplicado el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo.

Resolución y restitución

 

foto: Julio Miguel Soto

“Aunque la cercanía con la condición resolutoria haya jugado un papel para llegar a la conclusión (errónea) de que la resolución opera la extinción del contrato como si este nunca hubiera existido para explicar así su efecto retroactivo, esa extinción no encaja de hecho ni con lo acontecido ni con los intereses de las partes: el contrato ha existido y ha sido válido, y la resolución no tiene por qué afectar a las cláusulas contractuales sobre incumplimiento (cláusula indemnizatoria, cláusula penal, cláusula resolutoria, etc.), solución de conflictos (cláusula de elección de foro, de elección de normativa aplicable al contrato, de compromiso arbitral, etc.) u otras, que la jurisprudencia siempre ha considerado vigentes y eficaces a pesar de la resolución. Además, no puede aceptarse que el contratante que cumple y resuelve tenga que regresar a la situación que tenía antes de contratar, esto es, no tiene sentido limitar la eventual indemnización (debidamente imputada) a su interés negativo. Por todo ello, la opinión mayoritaria acepta que la eficacia de la resolución es liberatoria de las prestaciones que no se hubieren realizado y restitutoria de las que se hubieren realizado sin perjuicio de la vigencia del contrato en el resto de sus previsiones y de que la pretensión indemnizatoria cubra el interés contractual positivo… La eficacia es, por tanto, de liberación y posiblemente también de restitución (siempre que se hubiese cumplido total o parcialmente alguna de las prestaciones que ahora han quedado sin justificación) y, en su caso, (y con sus propios requisitos), de indemnización de los daños causados con el incumplimiento. También es esa la síntesis del Tribunal Supremo: la resolución es liberatoria de las prestaciones aún no ejecutadas y restitutoria de las ya realizadas (STS 4714/2010 de 22 de junio…)

Xabier Basozábal, Resolución y Restitución, en Morales/Blanco (eds), Estudios de Derecho de Contratos, Madrid 2022, Volumen I, p 57 ss

50 libros para leer (en verano) antes de cumplir 50 recomendados por mayores de 50

 

• Jane Eyre, Charlotte Bronte
• Cumbres Borrascosas, Emily Bronte
• Orm el rojo, Frans G. Bengtsson
• Miau, Benito Pérez-Galdós
• Fortunata y Jacinta, Benito Pérez-Galdos
• La nieve estaba sucia, Georges Simenon
• Luces de Bohemia, Valle-Inclán
• Orgullo y prejuicio, Jane Austen
• Los gozos y la sombras de Torrente Ballester.
• Satán en Goray. Isaac Bashevis Singer

• El Padrino, Mario Puzo
• “Nada”, Carmen Laforet
• El alma se apaga, Lajos Zilahy.
• Viento del Este, Viento del Oeste, Pearl S. Buck
• Sinuhé el Egipcio, Mika Waltari
• Las uvas de la ira, J. Steinbeck
• El conde de Montecristo, Alejandro Dumas.
• La democracia en América, Alexis de Tocqueville.
• Siddharta, Hermann Hesse
• La Regenta, Clarín

• Los Miserables de Victor Hugo
• La Llamada de la Selva, de Jack London
• La busca, Pío Baroja
• Si esto es un hombre, Primo Levi
• Crimen y Castigo, Fedor Dostoievsky
• Moby Dick, Herman Melville
• Anna Karenina, León Tolstoi
• Cosecha Roja, Dashiell Hammett
• El Quijote, Miguel de Cervantes
• El dios de la lluvia llora sobre México.- László Passuth

• La Cartuja de Parma, de Stendhal.
• El diario de Ana Frank
• Juan Belmonte matador de toros, Chaves Nogales.
• Las hermanas Makioka, Junichiro Tanizaki
• Werther, Goethe
• Treblinka, Chil Rajchman
• 1984, George Orwell
• Buddenbrook, Thomas Mann
• Los hermanos Karamazov, Dostoievsky
• Beau Geste, P.C. Wren

• El aleph, de Borges
• La peste, de Camus
• La forja de un rebelde (I), Arturo Barea
• Madame Bovary, Flaubert
• Lord Jim, Joseph Conrad
• Manuscrito hallado en Zaragoza, Jan Potocki
• Joseph Conrad. El corazón de las tinieblas.
• Historia de dos ciudades, Charles Dickens
• Dioses, tumbas y sabios, Ceram
• Momentos estelares de la humanidad, Stefan Zweig

El socio único declarado en concurso y suspendidas sus facultades de administración no puede disolver la sociedad unipersonal ni nombrar liquidador

Comprobada la situación concursal del socio único y la suspensión de sus facultades de administración y disposición por auto del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Cádiz, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 413.1 del texto refundido de la Ley Concursal, debe traerse a colación el artículo 107.1 del mismo cuerpo legal, donde se delimita el ámbito objetivo de tal restricción «a los bienes y derechos integrados o que se integren en la masa activa, a la asunción, modificación o extinción de obligaciones de carácter patrimonial relacionadas con esos bienes o derechos y, en su caso, al ejercicio de las facultades que correspondan al deudor en la sociedad o comunidad conyugal». Ordena el artículo 109.4 del texto refundido de la Ley Concursal que «los actos realizados por el concursado con infracción de la limitación o de la suspensión de facultades patrimoniales no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, alcance firmeza la resolución judicial por la que se desestime la pretensión de anulación o se acredite la caducidad de la acción». Es evidente que las decisiones que puede adoptar el socio único forman parte de las facultades que otorga la titularidad de las participaciones sociales como activos integrados en la masa activa del concurso, y que, por tanto, su ejercicio se encuentra suspendido para el concursado y atribuido a la administración. Cuando la resolución adoptada consiste en la disolución de la sociedad, con la consiguiente apertura del período de liquidación (artículo 361 de la Ley de Sociedades de Capital), se produce una alteración relevante en este componente de la masa activa del concurso, como puso de manifiesto la Resolución de este Centro Directivo de 5 de julio de 2021. Debe resaltarse, además, que la decisión de disolver la compañía, cuando concurren las circunstancias descritas en el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital (pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social), no constituye el único acto debido, sino una de las alternativas que la norma brinda para solventar la situación de desbalance.

Es la RDGSJFP 13 de mayo de 2022

Coaliciones oligárquicas para vencer las resistencias frente al progreso: la creación del interés nacional

Tenemos que entender mejor las transiciones en las que las élites críticas permitieron que se desarrollaran procesos que acabaron por destruir algunas de sus posiciones arraigadas. En Gran Bretaña no se produjo ninguna revolución violenta. Una nación dominada por la nobleza terrateniente consintió la creación y el fomento de un sistema en el que una nueva clase mercantil desplazó la distribución del poder político de la tierra hacia el capital, el comercio y, finalmente, el trabajo. La producción pasó de la agricultura a la industria y los servicios, de los mercados locales a los nacionales y luego al comercio internacional. A largo plazo, esto tuvo el efecto de socavar el poder de la nobleza tradicional y destruir el sistema social que la sustentaba. En Gran Bretaña, las élites no fueron eliminadas por la fuerza. En cambio, fueron cooptadas en una transformación económica cuando las recompensas inmediatas que se les ofrecían eran lo suficientemente grandes como para que el cambio a largo plazo que iba a erosionar su dominio político fuera invisible o pareciera poco importante…

Desde la Revolución Gloriosa hasta finales del siglo XVIII, los ingresos totales del gobierno aumentaron a un ritmo casi cinco veces más rápido que el crecimiento del producto interior bruto. La mayor parte de los cambios en los ingresos se produjeron en forma de aumento de los ingresos por impuestos y aduanas. Sin embargo, los ingresos procedentes de los impuestos sobre la tierra permanecieron prácticamente sin cambios durante la mayor parte del siglo XVIII (O'Brien y Hunt 1993). Los costes de un ejército poderoso y los fondos que hubo que extraer de la nación durante los primeros años de la Revolución Industrial recayeron sólo mínimamente en la nobleza terrateniente, que vio cómo su contribución directa total al Estado se mantenía más o menos estable, mientras que las clases medias consumidoras pagaban cada vez más en impuestos especiales y aranceles…

A fin de cuentas, el problema para la Gran Bretaña del siglo XVIII, al igual que para las economías en desarrollo de hoy en día, era que muchos tenían mucho que ganar manteniendo instituciones económicas "obsoletas". Dado que la búsqueda de rentas y los esfuerzos por crear monopolios y otros privilegios explotando las ineficiencias existentes y creando otras nuevas estaban tan extendidos y eran tan antiguos, existían coaliciones de bloqueo que tenían mucho que perder con cualquier conjunto de reformas, por muy productivas que fueran… Aunque las ganancias totales de los ganadores y de la sociedad en su conjunto podrían superar los costes de los perdedores, éstos optarán por obstaculizar los cambios si no se les compensa adecuadamente…

Mancur Olson argumentó en The Rise and Decline of Nations (1982) que las reformas más exitosas han llegado a menudo en momentos de crisis, cuando los intereses creados organizados se rompen o se desestabilizan o cuando las fuerzas externas pueden imponer nuevas reglas sin preocuparse excesivamente por las pérdidas de los poderes atrincherados. A menudo, los factores críticos que permitieron el derrocamiento de las coaliciones de poder existentes que bloqueaban la reforma fueron choques exógenos que provocaron la ruptura de las coaliciones de poder existentes y una reordenación de las prioridades.

… la evolución institucional británica en la época de la Revolución Industrial demuestra que tales conmociones no eran condiciones necesarias ni suficientes para el éxito del cambio. Para que la Revolución Industrial tuviera éxito, Gran Bretaña tuvo que superar el problema de los terratenientes que extraían su fuerza política, social y económica de la mezcla existente de costumbres feudales y acuerdos tradicionales. Por ejemplo, la mejora de los terratenientes y los agricultores emprendedores tenían oportunidades para innovar en la agricultura y reorganizar los derechos de propiedad a través de los cerramientos. Estas oportunidades implicaban, a su vez, que aquellos que tuvieran menos éxito en la realización de tales experimentos debían abandonar la agricultura con un coste considerable. Sin embargo, los perdedores del proceso no pudieron detenerlo Después de 1750, el Estado había elegido un bando. Aunque los derechos de propiedad seguían siendo uno de los mantras centrales de las normas parlamentarias, muchas de las actividades del Estado británico del siglo XVIII "eliminaban, reasignaban y, en definitiva, invadían la propiedad". La propiedad requería regulación y aplicación, y en el siglo XVIII las decisiones se tomaban cada vez más en función de los intereses nacionales.

Fuera de la agricultura, la regulación y los costes de transporte habían protegido durante mucho tiempo un sistema de monopolios locales y nichos mercantiles. Los pequeños comerciantes y productores que tradicionalmente habían operado en las condiciones de un mercado fragmentado y caracterizado por la competencia monopolística tuvieron que ser persuadidos... o forzados... a hacer el cambio a un mercado nacional más integrado y eficiente.

Como muchos han señalado, "lo más importante era que Gran Bretaña contaba con un mercado verdaderamente nacional, cuya integración avanzaba gracias a la ausencia de aduanas y peajes internos, a los movimientos de transporte internos, ... y al impulso de la enorme y creciente ciudad de Londres" (Crouzet 2001, p. 111).

La integración del mercado, unida a la centralización política, fue fundamental para el proceso de desarrollo económico. La creación de un mercado integrado, al que a menudo se atribuye el progreso económico británico, fue en gran parte el resultado de un proceso político. La fragmentación regional de las economías premodernas no solía suponer una competencia política, sino que constituía un sistema balcanizado de monopolios locales que impedía el funcionamiento de la economía nacional, protegiendo de la competencia a los nichos de ineficiencia. Estos nichos preservaban las costumbres y la diversidad locales, pero también fomentaban una red difusa de mediocridad a pequeña escala en los márgenes de la agricultura, la producción artesanal y el comercio. Por tanto, es una cuestión de gran importancia histórica que las autoridades británicas del siglo XVIII no interfirieran demasiado en el libre comercio nacional.

Sólo hizo falta un siglo más o menos para que surgieran las condiciones que destruyeron las fuentes de muchas rentas de localización. En la economía integrada, la producción se concentró con lo que se socavaron los numerosos cuasi-monopolios locales de pequeño tamaño que eran el residuo de un mundo de altos costes de transacción y de intercambios protegidos frente al mercado .

Sobre todo, tenía que haber una forma de dar cabida a una clase mercantil e industrial en ascenso, ya que ésta afirmaba su poder en la esfera política y suponía una amenaza creciente para la clase política existente.

El éxito del experimento británico fue el resultado de la aparición de un régimen oligárquico progresista que dividía los excedentes generados por la nueva economía entre los grandes terratenientes y los nuevos empresarios en ascenso, y que ataba a ambos grupos a una estructura de gobierno centralizada que promovía normas y reglamentos uniformes a expensas de las reliquias ineficientes de un antiguo régimen económico. La riqueza -heredada o ganada- siguió siendo la fuente del poder político, pero a medida que su base se ampliaba, sus objetivos políticos cambiaban.

Con la creación de una estructura administrativa más centralizada y un aparato militar más poderoso, el Estado necesitaba mayores ingresos. Éstos procedían en su mayor parte de un creciente comercio nacional liberado (o "liberado"), pero también sujeto a impuestos. Esta política puede contrastarse con la que sólo intentaba extraer más ingresos de las clases terratenientes. Los intereses comerciales más poderosos fueron cooptados en esta negociación por una política mercantilista que puso el poder militar del Estado al servicio de sus intereses coloniales. La alianza resultante entre el Gran Estado y el Gran Comercio contribuyó a socavar a los pequeños señores del campo (en su mayoría asociados al partido tory) que, de otro modo, podrían haberse interpuesto en el camino de la reforma. A la inversa, los grandes terratenientes que habían aprendido a beneficiarse de la integración económica, la industrialización y la oligarquía política adquirieron un interés en una mayor comercialización de la economía. Esta coalición, a su vez, centrada en el Parlamento, sirvió de contrapunto y de freno a cualquier intento del Rey y de la Corte por recuperar la supremacía.

¿Quién fue el ejecutor de todas estas políticas? El Parlamento británico. Tenía la suficiente legitimidad y el suficiente poder como para llevar a la práctica esas políticas sin provocar una revolución. Esa es la gran diferencia, probablemente, con los países europeo-continentales. En ellos -salvo en Holanda- no había una autoridad reformadora con semejante poder y legitimidad. Ni el Rey de Francia, ni el Rey Católico ni el Emperador de Austria Hungría.

Las políticas de finales del siglo XVIII estaban impulsadas no sólo por los intereses y el poder, sino también por una creciente comprensión de que el libre mercado mejoraba a las personas en el poder y al aparato político y militar que los apoyaba. Una y otra vez, el gobierno optó por promover una legislación que resolviera los problemas de la acción colectiva, al tiempo que se abstenía de una excesiva microgestión. Sorprendentemente, las áreas en las que el Estado desempeñó un papel en la legislación parecen coincidir en líneas generales con una autoridad habilitadora del mercado que buscaba internalizar las externalidades, resolver los problemas de coordinación y facilitar las obras públicas y la inversión en capital general.

Las regulaciones que interferían directamente en el funcionamiento del comercio interno y del mercado y que creaban rentas para los grupos de intereses especiales parecían escasas a medida que avanzaba el siglo XVIII. El comercio exterior era otro asunto: Las Leyes del Maíz y la legislación que prohibía la exportación de maquinaria y la emigración de artesanos cualificados siguieron vigentes hasta bien entrado el siglo XIX. Se trataba de acuerdos de búsqueda de rentas, sin duda, pero a nivel nacional. Las normas nacionalizadas facilitaron el crecimiento del gobierno, pero también facilitaron que un gobierno se reformara visiblemente, lo que ocurrió en el siglo XIX. El fuerte aumento de los impuestos a través de las aduanas y los impuestos especiales que caracterizó los cambios fiscales del siglo XVIII puede considerarse como el "precio" que el Estado exigió por su nuevo papel de facilitador del mercado, aunque los nuevos impuestos no siempre fueran ideales y aunque los impuestos y las aduanas estuvieran distorsionados para favorecer a tal o cual grupo de interés.

Un corolario de los principios mercantilistas era que los intereses británicos debían primar siempre sobre los extranjeros y que el aparato militar del Estado debía desplegarse al servicio de estos intereses. Era una visión del mundo especialmente adecuada para apoyar las políticas de defensa de los intereses particulares.

Sin embargo, incluso en un mundo mercantilista, la importancia de los intereses de la nación en su conjunto y la necesidad de velar por el bien común no pueden descartarse por completo como motivo de las políticas públicas.

El mercantilismo era tanto una doctrina de intereses nacionales-dinásticos como una doctrina de defensa económica o una respuesta a la temida agresividad de otras naciones en un orden mundial hobbesiano. Abogaba por una balanza comercial positiva porque se creía que el flujo de oro hacia un país permitiría a sus gobernantes contratar mercenarios y construir barcos para defender el reino y proteger los intereses especiales con intereses en las colonias británicas. Además, los escritores mercantilistas estaban muy preocupados por el empleo y defendían lo que en el siglo XX se llamaría una política de "empobrecer al vecino", apoyando las exportaciones y reduciendo las importaciones con la vana esperanza de crear "puestos de trabajo". La mayoría de los economistas de hoy en día considerarían estas políticas como cuestionables, pero no se pueden descartar todas como motivadas por un mero interés especial de miras estrechas. Aunque casi siempre se basaban en una visión mercantilista de suma cero del mundo, representaban intereses nacionales y no locales. Una vez que un número suficiente de responsables políticos cambió su comprensión de la naturaleza del juego económico, fue más fácil cambiar de rumbo.

Joel Mokyr and John V. C. Nye, Distributional Coalitions, the Industrial Revolution, and the Origins of Economic Growth in Britain, Southern Economic Journal, Vol. 74, No. 1 (Jul., 2007), pp. 50-70

Cuando la contribución de las mujeres a la producción económica se aproxima o supera la de los hombres, las creencias sobre la igualdad de hombres y mujeres se extienden

Dao Po Huang, una mujer, introdujo una nueva rueca que tenía tres husos accionados por pedal. Durante mucho tiempo, las ruecas sólo tenían un huso. La nueva rueca aumentaba la productividad al permitir a las mujeres utilizar las dos manos y los pies para mantener la rueca en funcionamiento. Su diseño técnico era comparable al de la Spinning Jenny, inventada en la Inglaterra del siglo XVIII y predecesora de las tecnologías posteriores utilizadas en la fabricación textil.… un avance tecnológico en la producción textil de algodón… Este dispositivo duplicó o triplicó aproximadamente la productividad de las hilanderas. A su vez, este avance… en el hilado… resolvió un cuello de botella que reducía la productividad de las tejedoras de algodón.

… Con ello… la productividad de las mujeres aumentó sustancialmente y se mantuvo alta en comparación con la de los hombres…. (y el aumento de) la productividad laboral femenina (hizo aparecer) creencias igualitarias en relación a los sexos y promovió la igualdad sexual.

… El contexto de una economía de mercado… con instituciones políticas  adecuadas… garantizaron que los ingresos de las mujeres se mantuvieran relativamente altos durante más de 500 años. En las zonas en las que se desarrolló el hilado y el tejido del algodón, la productividad laboral de las mujeres superó con creces la de las sociedades agrarias tradicionales.

Antes de 1300, las mujeres hilaban y tejían, pero trabajaban con tejidos procedentes de plantas con un rendimiento medio por unidad de tierra más bajo y utilizaban tecnologías menos productivas. También trabajaban en los campos, pero su productividad ahí era inferior a la de los hombres. A partir de 1300 fecha a partir de la cual los tejidos de algodón mecanizados inundaron China, las mujeres producían tejidos de algodón en casa y los vendían en los mercados locales, regionales y nacionales. Esto dio lugar a una "Edad de Oro" de los ingresos femeninos. Las mujeres trabajaban con grupos familiares amplios y, como en muchas sociedades tradicionales, las habilidades de tejido, junto con el telar, se transmitían de generación en generación.

La demostración de la tesis del trabajo – que son más igualitarias las sociedades en las que las mujeres contribuyen más a la producción económica – la logra la autora recurriendo a la ratio de niñas/niños en China en las diferentes zonas geográficas divididas por la expansión de la fabricación y comercio de los tejidos de algodón. Lo que encuentra es que, en aquellas zonas donde existía más producción – femenina – de tejidos de algodón,

Encuentro una fuerte relación negativa relación entre la revolución del algodón y la desproporción de sexos al nacer… la revolución del algodón está asociada a una reducción de 3,7 niños por cada 100 niñas en la proporción de sexos al nacer, o una cuarta parte de su desviación estándar.

Además,

los individuos de las aldeas donde se desarrolló la revolución del algodón tienen menos probabilidades de estar de acuerdo con las frases (‘los hombres son más capaces que las mujeres’ o ‘los hombres han de pensar en sus carreras profesionales y las mujeres concentrarse en cuidar de su familia"’) y son más propensos a tener preferencia por las hijas. Los resultados sugieren que la revolución del algodón está asociada a creencias más equitativas en cuanto al género.

Como las niñas contribuyen a la producción de la unidad familiar en mayor medida que en el pasado gracias a la “revolución del algodón”, los padres son más reacios al infanticidio femenino:

Para los padres, a medida que las mujeres se convertían en miembros productivos…  resultaba menos costoso económicamente y menos estresante mentalmente tener hijas. La posibilidad de los hombres de divorciarse… creaba un riesgo financiero para la familia de la mujer, ya que había de mantener a la hija divorciada. La perspectiva de que las hijas fueran autosuficientes reducía el coste de tenerlas.

Y la preferencia por la igualdad de sexos en las creencias se corrobora incluso en el lenguaje: “los miembros del mismo grupo étnico, si quedan expuestos a la revolución del algodón, tenderán a considerar en mayor medida a las mujeres iguales a los hombres”. La mayor igualdad de las mujeres chinas respecto de otras civilizaciones no es cosa de los dos últimos siglos: la autora encuentra pruebas de que “la producción textil algodonera redujo la tasa de suicidios de viudas durante la Dinastía Ming (1368-1644)”, lo que indica mayor independencia económica de la mujer que iba acompañada de mayor respetabilidad social. Y las mujeres chinas en las zonas donde había producción textil algodonera se incorporaron en mayor medida a las fábricas cuando se inicia la industrialización en el siglo XX.

Lo importante es que, incluso las creencias más arraigadas – como las que se refieren al papel subordinado de la mujer en la Sociedad – cambian o pueden cambiar si cambia la participación de la mujer en la producción económica y la mujer desarrolla actividades de alto valor añadido. No basta con que trabaje. Ha de realizar trabajos de alto valor añadido. “Según Allen, las tejedoras producían en un día a finales del siglo XVII 7,684 calorías, lo que era suficiente para mantener a una familia” y según otras estimaciones, la mujer china producía ingresos, en promedio, equivalentes al 77 % de los de su marido.

Y el período de tiempo examinado ha de ser suficientemente largo porque, sabemos, las creencias culturales cambian muy lentamente. Además, para que se aprecie ese cambio cultural, ha de tratarse de un aumento del valor añadido de la actividad desarrollada por las mujeres que éstas conservaran incluso después de producirse el aumento de valor. Si los hombres pueden apropiarse de esa actividad cuando su valor añadido aumenta, el cambio cultural puede no producirse. Piénsese en la cocina o la confección de vestidos. Quizá no es que (o no es sólo que) las actividades que están mayoritariamente en manos de mujeres sean peor valoradas socialmente. Quizá es que (o quizá es que también), cuando el valor apreciado socialmente de una actividad tradicionalmente realizada por mujeres aumenta, los hombres se desplazan y ‘ocupan’ esa actividad. De ahí que tal ocupación no se produzca cuando el coste de oportunidad para los hombres de cambiar de actividad sea elevado. Esto llevaría a la conclusión de que se necesita – como es el caso estudiado por la autora – una ‘revolución’ o, quizá mejor, una innovación en una actividad desarrollada por las mujeres que haga mucho más productivo su trabajo sin alterar radicalmente las fuentes de ingresos de la familia.

La autora añade que la ausencia de violencia y de monopolios en la China imperial – junto a un mercado de gran tamaño – permitió el cambio y la entrada de la mujer a ese campo de actividad económica.

La estructura económica y fiscal explica decisivamente por qué las mujeres monopolizaban el hilado y tejido: en China, los impuestos se pagaban en especie (recuerden, había muy poca plata en China) en forma de cereales y tejidos. De manera que cada familia extensa debía producir, al menos ambos productos aunque sólo fuera para pagar los impuestos. Y, naturalmente, las mujeres tenían ventaja comparativa (en el sentido de David Ricardo):

Las mujeres se especializaban en la producción de textiles. Dos razones principales para ello eran que (a.) las mujeres eran mucho más productivas en la producción textil que en la producción de cereales basada en el arado, para la que era esencial la mano de obra masculina; (b.) la producción de textiles complementaba las tareas de cuidado de los niños, que tenían lugar en el hogar. En el año 1300 d.C., cuando se produjo la revolución del algodón, el hilado y el tejido se consideraban desde hacía tiempo habilidades femeninas.

O sea, no es que las mujeres tuvieran una ventaja absoluta en el hilado y tejido (que ¿quizá también? (Las mujeres “se comportan con más éxito en tareas manuales de precisión, que requieren una coordinación motriz fina”). Es que tenían ventaja relativa y, además, produjeron para el mercado, no sólo para su propia familia.

Otro aspecto interesante es que la innovación introducida por Dopoo Huang no produjo una disrupción en los mercados de trabajo. La sociedad china era tan estática (la movilidad geográfica de los trabajadores estaba severamente restringida) que la innovación, para poder triunfar, tenía que adaptarse a la organización social basada en clanes, en familias extensas que cultivaban su propia tierra y que dividían el trabajo reservando a la mujer el trabajo en el hogar.

La propiedad de la tierra elevaba el coste de oportunidad para la entrada de los hombres en la producción textil del algodón. En la agricultura basada en el arado, los hombres realizaban tareas en el campo, ya que tenían la ventaja comparativa derivada de su mayor fuerza corporal. Esto les impedía dedicarse a la producción textil a tiempo completo. Las mujeres solían ser trabajadoras textiles a tiempo completo. Debido al coste fijo de poseer una rueca y un telar, tenía más sentido que el trabajador a tiempo completo fuera el que tuviera acceso exclusivo a la maquinaria (al bien de capital).

Xue, Melanie Meng, High-Value Work and the Rise of Women: The Cotton Revolution and Gender Equality in China, diciembre 2018 (hay versiones posteriores).