¿Cómo se aplicaría la doctrina del levantamiento del velo a este caso?

Paz-Ares (en Atributos y límites de la personalidad jurídica. Las cuentas en participación, un capítulo del Curso de Derecho Mercantil, I, 2006, p 555) cuenta el siguiente caso:

Cinco hermanos copropietarios de un inmueble lo permutan por otros bienes con un primo lejano. La operación se escritura, pero no llega a inscribirse en el Registro de la Propiedad. Posteriormente, estos cinco hermanos constituyen una sociedad anónima y nombran un administrador extraño que no está al corriente de lo sucedido. El administrador, desconociendo la realidad extrarregistral (o sea, que el inmueble que figuraba en el Registro como propiedad de los cinco hermanos, en realidad, había sido transmitido al primo lejano), compra la finca a los socios. El primo lejano pleitea en reconocimiento de su derecho. El administrador contesta la demanda indicando que la sociedad adquirió a non domino en virtud del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. El Tribunal falla contra la sociedad reconociendo la titularidad del primo (Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 9 de septiembre de 1991)…

Paz-Ares comenta el caso como sigue:

El razonamiento urdido para llegar a tal conclusión (por parte de la Audiencia) apela al empleo abusivo de la sociedad, pero en realidad basta con afirmar que no hay negocio de tráfico, que siendo todos los socios los propios vendedores, la sociedad no puede ser considerada como tercero hipotecario. Obsérvese que habría de llegarse a la misma conclusión aunque los socios fuesen de buena fe y, por tanto, se creyesen legítimos propietarios del inmueble. La justificación dogmática de esta solución se basa en la propia ratio del art. 34 de la Ley Hipotecaria, que es la protección del tráfico. La norma sacrifica el interés del titular real con el fin de promover la circulación de la riqueza, pero para que ese sacrificio esté justificado debe existir circulación real o económica de la riqueza y, desde luego, esta no existe cuando lo único que cambia es la forma de la titularidad.

Paz-Ares tiene razón. Y no voy a discutir la solución. Quiero utilizar el caso para analizar la cuestión de cómo determinamos si una persona jurídica es o no de buena fe.  Imaginemos que el problema, en el caso, fuera determinar si la persona jurídica era o no de buena fe y no el de si era un tercero o no lo era. La gracia del caso a estos efectos es que se nos dice que el administrador no estaba al tanto de la estafa que planearon los cinco hermanos y de la que querían hacer víctima a su primo lejano (nunca se sabe, quizá los hermanos procedieron como lo hicieron porque el primo lejano no había cumplido con su parte en la permuta). Pero esta ignorancia del administrador resulta inverosímil ya que el administrador no podía dejar de ver que estaba adquiriendo, para la sociedad, un inmueble que, en el Registro de la Propiedad figuraba a nombre de los socios que le habían designado. Pero es que, además, aún aceptando que el administrador no supiera de la estafa, es inverosímil que decidiera espontáneamente adquirir precisamente ese inmueble para la sociedad. Más bien, todo induce a pensar que los hermanos, que habían aportado el capital social y le habían designado administrador le instruyeron para que adquiriese ese inmueble. De modo que, en la medida en que el administrador se limitó a cumplir instrucciones, esto es, actuó como un mero nuncio de la voluntad de los socios, los conocimientos relevantes para determinar la validez de la transmisión son los de los socios que instruyeron al administrador. La buena o mala fe del administrador - normalmente decisiva para imputar buena o mala fe a la persona jurídica - es irrelevante cuando los socios son los que toman la decisión y ordenan ejecutarla al administrador. La conducta defraudadora de los derechos del primo lejano es, pues, directamente imputable a los socios. El caso sería idéntico al del administrador de hecho que actúa por cuenta y con efectos sobre el patrimonio social prescindiendo del administrador de derecho.

La deplorable propuesta para mejorar el equilibrio de género en los consejos de administración

La propuesta para mejorar el equilibrio de género en los consejos de administración de las empresas cotizadas en Europa data de 2012… El 14 de marzo de 2022, el Consejo llegó a un Enfoque General sobre la propuesta. Esto significa que, con toda probabilidad, el proyecto se convertirá en ley a través de un procedimiento acelerado sin ninguna discusión en profundidad en los últimos tiempos…

La propuesta tiene como objetivo lograr una representación más equilibrada de hombres y mujeres entre los consejeros de sociedades europeas cotizadas exigiendo a los estados miembros que establezcan cuotas para los consejeros no ejecutivos (40 %) o para todos los consejeros, incluyendo ejecutivos (33%).

Hasta ahí, es una propuesta sensata…

No obstante, el artículo 4 bis continúa estipulando normas de procedimiento por las que los Estados miembros velarán por que las sociedades cotizadas cumplan estos objetivos: La selección de los candidatos al consejo debe realizarse sobre la base de un análisis comparativo de las cualificaciones de cada candidato. Si los candidatos están igualmente cualificados, se debe dar preferencia al candidato del sexo menos representado, es decir, típicamente el femenino. A solicitud de un candidato, la empresa está obligada a informarle de la evaluación comparativa objetiva de los candidatos y las consideraciones que inclinan la balanza a favor de un candidato del otro sexo. Finalmente, si un candidato del sexo subrepresentado demuestra que estaba igualmente cualificado en comparación con el candidato del otro sexo seleccionado para el puesto, la carga de la argumentación de que la compañía no infringió la Directiva recae sobre ella.

… Desde la perspectiva del Derecho de Sociedades, los objetivos de la Directiva no son realizables… ya que corresponde a la junta general de accionistas la designación de los consejeros… Por supuesto, es posible solicitar a la compañía que prepare un análisis comparativo de las cualificaciones de cada candidato que acompañe a los materiales que se distribuyen entre los accionistas para que puedan votar con conocimiento de causa, pero exigir a estos accionistas que se adhieran a ciertos criterios al emitir su voto parece una idea descabellada. ¿Quién debe establecer los criterios y supervisar su aplicación? ¿Quién responde si el resultado de la votación no se corresponde con la valoración objetiva de los candidatos?

Diferentes accionistas pueden muy bien tener diferentes razones para votar a favor (o en contra) de un determinado candidato.

Aún más incomprensible es el requisito de que la compañía debe informar a los candidatos rechazados… de la evaluación comparativa objetiva, etc. Esto simplemente no puede aplicarse a una votación… en la que miles de accionistas… no justifican (su voto)… Además, cada accionista puede tener sus propios motivos para votar a favor (o en contra) de un determinado candidato. ¿Creían los redactores de esta propuesta que los consejos de administración son órganos cuyos miembros se eligen por cooptación?

(Algunos)… Estados miembros (han)… introducido cuotas… (y) cualquier nombramiento que no respete la cuota es nulo… las compañías saben a qué atenerse. Otros países alentan a las compañías a establecer una política al respecto, a menudo persiguiendo objetivos más amplios de diversidad que los reducidos a la igualdad sexual, pero no prescriben su contenido; bajo este enfoque más flexible, cada empresa puede establecer las reglas más adecuadas. No queremos discutir cuál de estos enfoques es superior, pero estamos seguros de que cualquiera es superior al elegido en la propuesta.

Los Estados miembros pueden optar por no participar en el sistema y, dadas las debilidades de la propuesta, probablemente deberían hacerlo.

The European Company Law Experts Group, The impossible case of EU gender legislation, ECGI Blog, 7 junio 2022

La duración de los pactos parasociales

En su Discurso de ingreso en la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia, José María Miquel ha realizado una aportación sustancial a nuestra comprensión de las relaciones obligatorias y de la prohibición de vinculaciones perpetuas.

Procedo, a continuación, a resumir la que creo que es la posición del flamante miembro de la RALJ, que se concentra en la primera parte de su discurso y, a continuación, realizo algunas observaciones concentradas en las críticas de Miquel a la doctrina societaria dominante. La conclusión es que la posición de Miquel no se aparta, en lo sustancial, quizá sí en algunos de los argumentos, de la posición que hoy puede considerarse dominante entre nosotros.

Comienza Miquel diciendo que

Se sostiene habitualmente que la duración de las relaciones obligatorias no puede ser perpetua ni tampoco indefinida. Partiendo de esa idea, se supone que los pactos parasociales que no tengan una duración indefinida son denunciables ad nutum. Sin embargo, se ha observado con razón, que el problema no reside en el tiempo de duración de la relación obligatoria, sino en si existen o no vías de salida o liberación de ella

Para empezar, si la duración indefinida o perpetua se considerase contraria al orden público, entonces,

“la consecuencia jurídica debería ser la nulidad de la obligación”. Y “no siempre es así. El Código civil solo establece esta consecuencia para el arrendamiento de servicios para toda la vida (art. 1583 CC)”.

Por tanto, la doctrina mayoritaria tiene razón en que la duración indefinida no es contraria al orden público.

A continuación, Miquel resume la jurisprudencia – poca y, sobre todo, poco ‘decisiva’ - y la doctrina. Esta última, como sigue:

“los autores que más atención han dedicado a este tema… restringen esta doctrina (la de que los pactos parasociales de duración indefinida son denunciables ad nutum en cualquier momento) a los llamados pactos de atribución y a los supuestos en que el socio no disponga de una posibilidad de liberarse de la vinculación funcionalmente equivalente a la denuncia ad nutum”

Y se muestra de acuerdo con tales posiciones, en general, pero las considera “demasiado estrictas”:

“porque, según esta opinión, cabría denunciar ad nutum un pacto de los llamados de atribución si el socio no dispusiera de un modo de liberarse equivalente funcionalmente a la denuncia ad nutum”

Y cree que esa no es la situación legal, como lo demostraría el régimen de las prestaciones accesorias. Por lo demás,

“la exigencia de que el medio de liberación del socio sea equivalente funcionalmente a la denuncia protege en exceso el interés del socio denunciante en perjuicio de los demás”

¿Cuál sería una posición “menos estricta” que la de la doctrina dominante? Miquel ensaya tres vías para llegar a ella:

La primera es la de no marcar una separación tan evidente entre el pacto parasocial omnilateral y el propio contrato de sociedad. El pacto parasocial está “coligado” a la sociedad y eso debe traducirse en que no necesita una duración determinada. Esta puede determinarse per relationem a la duración de la sociedad a la que se refiere el pacto parasocial:

“lo normal es que las partes pretendan que duren lo que dure su pertenencia a la sociedad… En este supuesto, no tiene cabida una de las funciones de la denuncia ad nutum, concretamente, la función determinativa del contenido contractual pactado”.

¿Qué quiere decir Miquel con esta frase? Que la función de la denuncia ad nutum (art. 1705-1707 CC) es la de cualquier norma de derecho dispositivo: suplir la voluntad de las partes. Si las partes no han pactado nada respecto de la duración de su relación, hay que suponer que han querido poder terminarla unilateralmente en cualquier momento. Pero si, como se acaba de decir, cabe imputar a las partes del pacto parasocial la voluntad de que éste dure lo que dure la permanencia en la sociedad coligada de los socios que son parte del pacto parasocial, no hay lugar para aplicar la regla de la denuncia ad nutum. Sólo cabe en el caso de que se considere que tal duración del contrato (lo que dure la permanencia de las partes del pacto parasocial como socios de la sociedad coligada) es contraria al orden público.

Y es muy difícil concluir que la permanencia “obligada” de alguien en una sociedad anónima o limitada limiten “de manera insoportable” la libertad de nadie como para considerar el vínculo indefinido en el tiempo como contrario al orden público.

Si la SA o SL tiene, por defecto, duración indefinida, es una contradicción de valoración insoportable que no puedan tenerla los pactos coligados a una SA o SL. Más bien al contrario:

“puesto que están coligados al contrato social, no hay razón para que no tengan la misma duración que este, si esa es la voluntad de las partes”.

Y, por la misma razón, no deben considerarse contrarios al orden público.

En fin, a contrario, la denuncia unilateral no puede aplicarse “si existen mecanismos contractuales de salida de la sociedad” aunque no sean equivalentes en su ‘potencia’ a la terminación ad nutum del contrato. Y si no existen, hay que preguntarse por qué el socio que ahora pretende ejercer la denuncia no los previó “impútese a si mismo no haberla pactado”. Y ¿por qué habría de salirle gratis la salida de la sociedad? “la liberación de una obligación vinculada a una situación permanente es incumbencia del obligado y a su costa” como lo demuestran numerosos artículos del Código civil que se ocupan de las consecuencias jurídicas de la “ilimitación temporal de las obligaciones”

“la nulidad… la redención (art. 1608 CC), la capitalización de la renta perpetua (art. 788 CC), la transmisión o el abandono de la titularidad a la que la obligación está vinculada (arts. 395, 576, 599 CC entre otros), la denuncia ad nutum (art. 1705 CC) o la reducción de la duración a un límite admisible (art. 786 CC).

Miquel inicia a continuación un viaje por el Derecho Comparado. Solo me detendré en sus referencias al Derecho alemán. Su crítica a la comprensión germana de los pactos parasociales consiste en achacarle caer en el riesgo de la ‘jurisprudencia de conceptos’ (“como método de invención de nuevas normas para llenar lagunas de la ley”).

“Es una construcción excesivamente artificial considerar que los pactos parasociales constituyen, a su vez, una sociedad que se regula por las normas de la sociedad civil, como si se tratara de una sociedad con vida propia e independiente en el seno de otra sociedad”

Dice Miquel, con razón (pero sólo para el pacto parasocial omnilateral referido a una SL o SA concreta, y no para cualquier tipo de, por ejemplo, joint-venture en la que se regula la colaboración de los dos socios de la joint-venture en futuros proyectos de inversión que se articularán a través de la constitución de una o varias, a menudo muchas, SA o SL que serán las sociedades operativas) que

“si todos los socios de la sociedad de capital pertenecen a la sedicente sociedad civil ¿también puede decirse que hay dos sociedades? ¿Puede un socio – también en este caso – denunciar el pacto y permanecer en la sociedad de capital”?

Son preguntas retóricas cuya respuesta debería ser negativa en ambos casos: es intolerable que un socio pretenda desligarse del pacto parasocial y permanecer, sin embargo, como socio de la SA o SL. Pero Miquel va más allá y esto es lo interesante dogmáticamente hablando:

“Sólo algunos pactos parasociales presentan alguna similitud con una sociedad civil, pero la aplicación de la denuncia ad nutum a los pactos parasociales por analogía exigiría algo más que mera similitud”

¿Sugiere Miquel que el art. 1705 CC no debería aplicarse a las sociedades internas? ¿Sólo a las sociedades externas, esto es, a las sociedades con patrimonio? No. Pone el ejemplo de una sociedad conyugal

Supongamos que en Cataluña o Baleares – donde el régimen económico matrimonial de carácter supletorio es la separación de bienes –, unos novios pacten en capitulaciones patrimoniales que su matrimonio se regirá por la sociedad de gananciales. La sociedad de gananciales en este caso es de origen convencional y se halla vinculada a la sociedad conyugal, al matrimonio, que se contrae por tiempo indefinido. A nadie se le ocurrirá que esa sociedad de gananciales sea denunciable ad nutum por no haberse pactado un término final y ser el matrimonio de duración indefinida. Es muy claro que los cónyuges no pueden denunciar ad nutum esa sociedad de gananciales convencional, a pesar de que el matrimonio se contrae necesariamente por tiempo indefinido (art. 45 CC)

porque

“El cambio de régimen económico-matrimonial exige el consentimiento de ambos (art. 1331 CC)

de manera que los cónyuges sólo pueden poner fin a las capitulaciones terminando, simultáneamente, con el matrimonio.

Y Miquel concluye:

“No es lo mismo una sociedad civil de ganancias independiente de otra situación – … el modelo de sociedad civil del Código Civil – que una sociedad de ganancias… acoplada a una situación permanente… y la conexión entre ambas tiene medios propios de terminación… los pactos parasociales… no son contratos independientes de la sociedad a la que se refieren.

al matrimonio en el caso de las capitulaciones matrimoniales en Cataluña o Baleares.

O sea que en la construcción de Miquel, el art. 1705 CC no debe aplicarse a las sociedades coligadas a otra sociedad cuando entre ambas existe una relación de ‘dependencia’ y la sociedad coligada (el matrimonio, la SA o SL) tiene sus propias reglas sobre la  terminación. La terminación de la sociedad acoplada – el pacto parasocial – depende de la terminación de la sociedad coligada – la SA o SL en la normalidad de los casos – . Y, como ocurre con la nulidad de sociedades, habrá que estar a las posibilidades de terminación que las normas aplicables a la sociedad anónima o limitada dan a los accionistas o socios para separarse o disolverla.

Esta tesis, añade Miquel, no genera una vinculación perpetua u opresiva que pueda considerarse contraria al orden público. Por una razón fundamental: tal calificación – extrema – sólo puede hacerse tras una valoración conjunta de los efectos de estos pactos sobre los socios que los han suscrito. Y sólo en casos muy extremos podrá considerarse que la libertad de éstos se ve constreñida tan intensamente como para comprometer su libertad en forma contraria a la dignidad humana.

A partir de la consideración del pacto parasocial omnilateral como dependiente de la SA o SL a la que están coligados, Miquel no ve necesidad de examinar por separado la cuestión de la duración del primero. Aclarado que la voluntad expresa o presumible de las partes es que el pacto dure lo que dure la permanencia de las partes en la SA o en la SL, la duración – y la terminación – del pacto ‘depende’ de la duración y la terminación de la SA o SL. Y, más incisivamente Miquel sostiene que es falaz el siguiente silogismo:

“si la sociedad (la SA o SL) es de duración indefinida y los pactos tienen la duración de la sociedad, los pactos están sometidos a la denuncia ad nutum como todo contrato de duración indefinida”.

y es falaz,

“porque contiene una premisa falsa, como es que todo contrato de duración indefinida esté sometido a la denuncia ad nutum, pues la sociedad de capital es también un contrato de duración indefinida y no está sometida a la denuncia ad nutum”

y, se sigue que si el pacto parasocial es ‘dependiente’ o forma parte de la regulación contractual de la sociedad de capital, las reglas de su terminación no deberían incluir la denuncia ad nutum. Para ‘liberar’ al socio ‘oprimido’ ha de recurrirse al derecho de separación de la SA o SL. Porque

“los pactos parasociales, salvo voluntad contraria, duran lo que dure la sociedad a la que se refieran, pues esa es la normal voluntad de las partes, que no es contraria al orden público”

Es decir que, para Miquel, el art. 1705 CC no es aplicable a los pactos parasociales –aunque los consideremos como una sociedad civil – porque éstos tienen duración establecida ‘por referencia’ a la sociedad de capital de la que dependen. Y sólo pueden ser opresivos – y justificar su terminación – cuando lo sea la continuada pertenencia del socio a dicha sociedad de capital. Quizá, cabría añadir que una terminación separada del pacto parasocial respecto de la sociedad de capital podría justificarse cuando la ‘opresión’ proceda de aquél. Si esto es así, las posiciones de Miquel y Paz-Ares no estarían alejadas.

Estoy seguro de que Miquel no pretende extender su tesis a todos los pactos parasociales (a aquellos en los que no coinciden subjetivamente las partes del pacto parasocial y las partes del contrato de sociedad coligado). Porque en los no omnilaterales, no es excesivo considerar el pacto parasocial como un contrato “con vida propia” que tiene la naturaleza de sociedad interna. De hecho, Miquel sólo sostiene la artificialidad de considerar que hay dos sociedades “si los pactos son de todos los socios”. En tal caso Miquel sostiene que “se trata de una única sociedad en la que concurren regulaciones diversas”.

Pues bien, creo que un ‘espectador imparcial’ concluiría que la tesis de Miquel no se aparta sustancialmente de la tesis de Paz-Ares – que yo he seguido en su práctica integridad en mis pequeños trabajos sobre la materia –. Paz-Ares limita la aplicabilidad del art. 1705 CC a los pactos parasociales prácticamente en los mismos casos que Miquel. Paz-Ares afirma que ha de respetarse la voluntad de las partes de vincular la duración de los pactos parasociales a la permanencia en la sociedad y, por tanto, que los socios están ‘derogando’ la aplicación del art. 1705 CC cuando celebran un pacto parasocial y vinculan expresa o tácitamente su duración a la permanencia de los socios en la sociedad de capital. Paz-Ares distingue entre la función supletoria o dispositiva del 1705 CC y su carácter de expresión del principio de orden público de prohibición de las vinculaciones opresivas y reserva su aplicación, en estos últimos casos, a supuestos extremos (i) de amortización del patrimonio del socio (como cuando los hijos heredan una participación minoritaria en la sociedad de sus padres y se ven ‘sometidos’ a la ‘tiranía’ de su hermano quien los ‘condena’ a padecer una ‘sequía’ de dividendos y, en definitiva, a no poder disfrutar de su herencia) y (ii) de imposición al socio de una obligación muy prolongada y onerosa (‘seguir prestando’: pactos de atribución). El socio debe poder liberarse de esa obligación y ha de hacerlo a través de los mecanismos del Derecho de Sociedades distintos de la denuncia ad nutum (separación o disolución de la sociedad por justos motivos). Paz ares sostiene en fin que, existiendo tales mecanismos, la vinculación entre la vigencia del pacto parasocial y la permanencia en la sociedad no es opresiva y, por tanto, la denuncia ad nutum deviene inaplicable.

Sólo se me ocurre un ámbito en el que la exposición de Miquel puede resultar discrepante de la mía – no creo que de la de Paz-Ares -: el silogismo según el cual, si los socios firmantes del pacto parasocial ligan la duración de éste a su permanencia en la sociedad de capital y la duración de ésta es indefinida, se sigue que la duración del pacto parasocial es también indefinida y, por lo tanto, el pacto parasocial es terminable ad nutum por cualquiera de sus firmantes. Ahora me doy cuenta de que este silogismo es incorrecto porque no podemos meter por la ventana (la duración indefinida del pacto parasocial) lo que hemos echado por la puerta (el pacto parasocial que se liga su duración a la permanencia de los socios en la sociedad de capital no es un pacto de duración indefinida: ha de durar lo que dure la permanencia de los firmantes como socios de la SA o SL). Por tanto, el problema se disuelve: no hay que aplicar el 1705 CC porque el pacto parasocial tiene duración determinada por referencia a la permanencia en la SA o en la SL. La cuestión restante es, solo, si tal duración convierte el vínculo parasocietario en opresivo, lo que ha de contestarse necesariamente en negativo salvo que el pacto parasocial contenga, como dice Paz-Ares restricciones intolerables a la libertad o a la propiedad de los firmantes.

Aunque se afirme la sustancial unidad entre los pactos parasociales omnilaterales y el resto de la ‘regulación’ societaria (los estatutos), no puede obviarse que las reglas aplicables a la modificación de unos y otros es diferente. Los pactos parasociales requieren del consentimiento de todas las partes del mismo para su modificación (no de un acuerdo unánime); los estatutos sociales se modifican por acuerdo mayoritario. Este distinto régimen jurídico es el que ha llevado a la doctrina alemana a hablar, en sentido simétrico, de ‘contenido no estatutario de los estatutos sociales’ para referirse a las reglas incluidas por los socios en los estatutos pero que no se refieren a la ‘arquitectura’ de gobierno del patrimonio social y a las modificaciones estructurales del mismo (art. 23 LSC). Aquí, la discrepancia de Miquel con la doctrina dominante se explica, probablemente, porque no está claro qué concepción de la personalidad jurídica sostiene cada uno. Sin querer entrar en honduras, creo que el art. 1705 CC forma parte del Derecho de Sociedades entendido como derecho de obligaciones y contratos y no del Derecho de la Persona Jurídica (referido al patrimonio personificado) por lo que, que se trate de una sociedad personificada o una sociedad interna es, a estos efectos, irrelevante.

En fin, la referencia a las prestaciones accesorias es brillante pero tengo dudas de que sea completa. Las prestaciones accesorias pueden tener el mismo contenido que un pacto parasocial de atribución (cuando los socios se obligan a realizar aportaciones suplementarias de capital o cuando se obligan a financiarla o a venderle o comprarle preferentemente la producción de los socios) o un contenido muy distinto (como cuando un socio asume como prestación accesoria la obligación de administrar la sociedad o trabajar para ésta como cocinero o como director financiero). Lo característico de las prestaciones accesorias – que no está presente en los pactos parasociales – es que constituyen una relación sinalagmática en el seno del contrato de sociedad (Ulmer). De manera que el régimen jurídico de la prestación accesoria viene determinado por el contrato sinalagmático que se corresponda con el contenido de la prestación accesoria (sólo cuando se obligan a realizar aportaciones suplementarias al capital puede decirse que la prestación accesoria es de carácter exclusivamente societario) y, por tanto, puede ocurrir que la prestación accesoria se pacte en beneficio de ambas partes – sociedad y socio – o incluso en beneficio exclusivo del socio – como cuando la sociedad se obliga a contratarle como cocinero -. Habrá que recurrir, pues, a la regulación del contrato de préstamo, el contrato de trabajo o el contrato de suministro en los ejemplos anteriores para determinar el régimen jurídico de la relación entre el socio y la sociedad incluida la terminación de dicha relación. Al pactarse como prestación accesoria, el socio y la sociedad deciden vincular los dos contratos – el de trabajo y el de sociedad en el caso de la prestación accesoria de trabajar como cocinero para la sociedad que gestionará un restaurante -. Con ello, el trabajador se asegura de que no tendrá que permanecer en la sociedad si ésta termina el contrato de trabajo y los demás socios se aseguran de que no tendrán como socio a alguien que querían como cocinero cuando deja de serlo. De impedir que la vinculación del socio como consecuencia de haber asumido la prestación accesoria sea opresiva se encarga, pues, el régimen jurídico del contrato de trabajo, arrendamiento de servicios, suministro etc que haya servido a las partes para articular la prestación accesoria.

“Si nunca pierdes un avión, pasas demasiado tiempo en los aeropuertos”

Lo que transcribo a continuación, debería estar encima de la mesa de los que gritan “ni un muerto más en accidentes laborales o de tráfico” o “ni un feminicidio más” o “ni un niño más asesinado por sus padres”

Uno no utiliza esta afirmación de Stigler para justificar que "Si nunca has destrozado tu coche, conduces demasiado despacio". Lo que Stigler diría es que si no tienes ningún riesgo de destrozar tu coche, estás conduciendo demasiado despacio, lo cual es trivialmente cierto: ¡la única manera de no tener ningún riesgo es no conducir!

El blog del Washington Wire del Wall Street Journal del 24 de junio de 2013 publicaba la siguiente noticia:

El inspector general de la Administración de la Seguridad Social ha dicho hoy que esta agencia pública pagó indebidamente 31 millones de dólares en prestaciones a 1.546 estadounidenses que habían fallecido.

Y empeorando potencialmente las cosas para la agencia, el inspector general dijo que la administración de la seguridad social tenía los certificados de defunción de cada uno de los beneficiarios archivados en su base de datos, lo que indica que debería haber sabido que habían muerto y, por tanto, debería haber interrumpido el pago de las prestaciones.

¿Por qué permitimos que este tipo de cosas sigan ocurriendo? La respuesta es sencilla: eliminar el despilfarro tiene un coste... El cumplimiento y la vigilancia son objetivos dignos, pero eliminar todo el despilfarro... conlleva un coste que supera el beneficio. Como observó el bloguero (y antiguo matemático) Nicholas Beaudrot, esos 31 millones de dólares representan el 0,004% de las prestaciones que desembolsa anualmente la administración de la seguridad social. En otras palabras, la agencia ya es extremadamente buena en la cuestión de saber quién está vivo y quién ya no lo está. Mejorar aún más esa capacidad de la Seguridad Social, con el fin de eliminar esos últimos errores, podría ser costoso.

Si vamos a calcular costes no deberíamos preguntarnos: "¿Por qué estamos malgastando el dinero de los contribuyentes?", sino "¿Cuál es la cantidad adecuada de dinero de los contribuyentes que debemos malgastar? Parafraseando a Stigler: si tu gobierno no despilfarra, estás pasando demasiado tiempo luchando contra el despilfarro gubernamental.

 

Jordan Ellenberg, How Not to Be Wrong: The Power of Mathematical Thinking, 2015, pp 236-237

La mayoría no está obligada a tener que soportar el conflicto y puede cesar al administrador (socio minoritario)

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, número 173/2022, de 18 de marzo de 2022)El litigio se refiere a la impugnación de acuerdos sociales de una SA. El capital social de la SA estaba repartido entre tres socios, quienes eran a su vez los tres miembros del órgano de administración. En la junta cuyos acuerdos se impugnan se acordó el cese de los consejeros y la modificación del órgano de administración que pasó a ser dos administradores mancomunados, quedando excluido del órgano de administración el tercer socio. La impugnación se sustenta en que los acuerdos lesionan el interés social en beneficio de uno o varios socios que se han impuesto de forma abusiva, con el objetivo de excluir al socio minoritario, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad.

El juzgado de lo mercantil estimó la demanda y declaró la nulidad de los acuerdos. Señala que para determinar si lesiona o no el interés social debe valorarse si el acuerdo adoptado por los socios mayoritarios obedecía a una necesidad de la sociedad y estaba justificado, o por el contrario, constituye un comportamiento de los socios que representan la mayoría del capital, desleal y lesivo para la sociedad y para la minoría. Concluye que la exclusión de la gestión de un socio con el que los otros dos mantienen intereses contradictorios cuando la sociedad desde su constitución ha estado participada por tres socios que a su vez eran administradores, debe entenderse contraria a los intereses de la sociedad.

La AP de Madrid analiza la situación de conflicto existente entre los socios/administradores. Señala que lo relevante es que quien ostenta el cargo de administrador a la vez muestra su voluntad de abandonar la sociedad y la intención de que los socios mayoritarios adquieran su participación, lo que supone, no que pretenda dañar patrimonialmente a la sociedad, sino que entran en conflicto los deberes del cargo y el interés social con sus intereses particulares de buscar una salida de la sociedad, y explica que se pretenda forzar al resto de socios a la adquisición de dicha participación, convirtiendo el cargo que ocupa en el órgano de administración en territorio abonado para servir a dichos intereses particulares. 

Concluye que en esta situación está justificado que los socios que representan a la mayoría pierdan la confianza en el minoritario y pretendan evitar que el órgano de administración se instrumente para ejercer presión al servicio de los intereses particulares del administrador finalmente cesado. En definitiva, la mayoría no está obligada a tener que soportar dicho conflicto. En esta situación, lo que se consagraría no es un abuso de la mayoría, sino la dictadura de la minoría. En consecuencia estima el recurso, revocando la sentencia de primera instancia.

Responsabilidad por deudas sociales: el pacto “interno” de exclusión de responsabilidad no justifica la inactividad del administrador

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, número 177/2022, de 18 de marzo de 2022) En primera instancia, se estima la acción de responsabilidad solidaria ejercitada contra dos de los administradores, pero absolviendo al tercero a la vista del contenido del acta de la junta universal de la sociedad en la que se afirmaba que dicho administrador nunca había participado en la gestión de la sociedad, sin que dispusiese de firma, ni tarjeta de crédito, ni talonario de los bancos con los que operaba la sociedad y se había limitado a intervenir como técnico en los proyectos desarrollados por la sociedad, eximiéndosele de cualquier responsabilidad por los actos de administración de la sociedad. La demandante interpone recurso de apelación solicitando la condena del tercer administrador. La AP estima el recurso, condenando al administrador. Recuerda que la aceptación del cargo de administrador social entraña la asunción de ciertas obligaciones insoslayables para el aceptante, en algunos casos con una indudable proyección hacia terceros, como sucede con la obligación de convocar junta cuando la sociedad incurra en alguna de las causas de disolución. La inobservancia de tal obligación comporta la sujeción al régimen de responsabilidad del art. 367 LSC. Entiende que la eficacia del acuerdo “absolutorio” se limita a la esfera interna de la sociedad, pero no es causa razonable que justifique la inactividad del administrador.

La AP de Barcelona concluye que no es usurario un contrato de tarjeta revolving con una TAE del 26,70%

 

Por Marta Soto-Yarritu 

(Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, número 904/2022, de 30 de mayo de 2022)

Siguen publicándose sentencias sobre contratos de tarjetas revolving. En este caso, se trata de dos contratos suscritos en 2014 (con un interés remuneratorio del 27,24% TAE) y en 2015 (con un interés remuneratorio del 26,70% TAE), respectivamente.

La AP de Barcelona concluye que los contratos no son usurarios, comparando para ello el tipo de interés pactado con el tipo medio de los contratos de tarjetas de crédito revolving, que entre los años 2012 y 2019 oscilaba entre el 22,8% y el 24,7%. La AP de Barcelona reconoce que en 2015 el tipo medio del crédito revolving fue de 24,34%, y añade que, aunque el pactado contractualmente (26,70%) estaba por encima de la media, no era “desproporcionadamente elevado”

En este caso, a diferencia de lo que ocurría en el caso resuelto recientemente por la AP de Madrid, el Banco de España ya publicaba los tipos de interés de las tarjetas revolving en la fecha de celebración de los contratos y, por tanto, de acuerdo con la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020, no había dudas de que, para determinar si el tipo contractualmente pactado era o no “notablemente superior al normal del dinero”, debía ser comparado con el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas revolving (y no con el de las operaciones de crédito al consumo).

La AP de Barcelona analiza también si se supera el control de transparencia y concluye que sí: 

“se supera el doble control de transparencia: Por un lado indicar que consta la copia de la solicitud en cuyo reverso están las condiciones generales. El documento está firmado por la actora que acepta expresamente las condiciones generales transcritas. Tales condiciones son legibles utilizando una letra superior al límite permitido (7 puntos). En dicho anexo se fija el interés remuneratorio para compras aplazadas y disposición en efectivo en el TAE 26,70% nominal anual así como el resto de condiciones del contrato las cuales son comprensibles para un consumidor medio. Además consta que la actora ha recibido los recibos mensuales donde constan las condiciones de uso de la tarjeta, en la que le informa del capital dispuesto, importe de la cuota, tipo de interés mensual y el TAE y las comisiones que le cobran […] Pero la cláusula no solo es comprensible desde un punto de vista formal, el cliente sabe que si aplaza el pago del crédito concedido tendrá que pagar el tipo de interés pactado (TAE 26,70%). Ya hemos indicado en supuestos similares que las únicas dudas que podrían plantearse se refieren a lo que se llama la trasparencia material, relacionadas con la capacidad del consumidor que debe hacerse cargo de las consecuencias económicas del contrato […] Ante tal cuestión llegamos a la conclusión que un consumidor medio, informado, es decir, conocedor del elevado tipo de intereses del aplazamiento de los pagos a crédito, atento a su capacidad económica, capaz de ordenar su consumo a esa capacidad y perspicaz, capaz de prever las consecuencias de su comportamiento, se plantearía, sin ningún género de dudas, límites razonables al uso de esos aplazamientos, proporcionados a su capacidad económica […] Desde el 2015, si hubiera considerado que dicho interés era abusivo o sorpresivo sencillamente hubiera dejado de utilizar el crédito ofrecido, pero al contrario continua utilizándolo, siendo puntalmente informada de los intereses que se le iban aplicando y del resto de condiciones.”

Caducidad de la reclamación por la adquisición de un bono de un banco islandés

Por Marta Soto-Yarritu

En el caso enjuiciado, el demandante había reclamado la nulidad de su adquisición de un bono estructurado emitido por un banco islandés en 2007, cuyo emisor fue posteriormente sometido a un proceso de reestructuración concursal. El demandado había alegado con éxito la caducidad de la acción en primera y segunda instancia: consideraba que el dies a quo debía ser la fecha en 2009 en que notificó fehacientemente la apertura del proceso concursal al demandante, por lo que los cuatro años de plazo de caducidad de la acción del art. 1301 CC habían expirado a fecha de la primera demanda, en 2016. El demandante, en cambio, consideraba que la fecha pertinente era la de celebración de la junta de liquidación del emisor en 2015, en la que se impuso la conversión del bono inicial en otro con vencimiento en 2035.

El Tribunal Supremo se apoya en los criterios ya expresados en anterior jurisprudencia sobre el momento en el que debe considerarse que el contrato se consuma y comienza a correr el plazo para la acción de nulidad. Reitera que así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado. En este punto afirma que un bono estructurado es más semejante a una permuta financiera, en la que ha mantenido que la consumación se produce al vencimiento y no en la adquisición. No obstante, en casos de quiebra del emisor, confirma su criterio de que queda frustrada la finalidad primigenia del contrato, por lo que desde que el contratante conoce la situación de insolvencia del emisor y su sometimiento a un proceso liquidatorio, comienza a computarse el plazo de cuatro años para ejercitar la acción. Confirma por tanto la sentencia recurrida.

Tradiciones que se vuelven ineficientes: los desajustes entre la tradición y el nuevo entorno

Las tradiciones, es decir, informaciones que se transmiten verticalmente de generación en generación en el seno de un grupo,se aceptan y obedecen porque los miembros del grupo consideran que les proporcionan beneficios, aunque no se sepa cómo lo hacen. Los humanos hemos internalizado el cumplimiento de las normas y no necesitamos de una razón para obedecerlas prima facie. Las tradiciones se continúan – dice Nunn – porque tenemos la creencia de que es “importante” cumplirlas. Por ejemplo, la religión

Los individuos tienden a creer en las enseñanzas religiosas y las siguen porque creen que son verdaderas. No siguen las enseñanzas porque creen que la religión tiene beneficios materiales para ellos o para la sociedad en su conjunto. Esto es exactamente lo que presume el modelo. Los individuos copian la acción de la generación anterior. No se esfuerzan en averiguar cuán beneficiosa es esa acción… simplemente la siguen

Como he contado en otras ocasiones resumiendo también trabajos de Nunn, a menudo prima la ‘opacidad causal’, esto es, los grupos no saben por qué siguen comportándose de una forma determinada (opacidad causal) hirviendo la mandioca o el maíz en una mezcla de agua, piedra caliza y cenizas. El caso es que si tu dieta se basa en el maiz, “poner piedra caliza o ceniza en el agua antes de que hierva previene la pelagra”, es decir, la enfermedad causada por una deficiencia de niacina porque el maiz tiene muy poca niacina y “una solución alcalina incrementa la absorción por nuestro cuerpo de esa pequeña cantidad de niacina”. Si persisten, normalmente es porque las tradiciones otorgan algún beneficio al grupo que la mantiene. Cuenta Nunn

Por ejemplo, los Naskapi, una sociedad indígena (de lo que hoy es Canadá)… practicaban la escapulimancia piromanítica, que es la adivinación quemando huesos y que permiten la comunicación con los espíritus de los antepasados… que ayudaban a los que cazadores a localizar las presas…

lo que lograban estas prácticas era convertir en aleatoria la decisión de la zona donde cazar, corrigiendo así el sesgo humano – la heurística beneficiosa en general – que nos lleva a ver patrones (en esta zona hay más caza que en esta otra) donde no los hay como caras en las nubes. De forma que internalizar la obediencia a las normas y seguir específicamente las de tu propio grupo es eficiente porque ahorra costes de decisión cuando la incertidumbre es grande y equivocarse puede resultar mortal.

“… tomar decisiones basadas en los valores, creencias y tradiciones transmitidas de generaciones anteriores puede ser una estrategia eficiente. Simplemente siguiendo la tradición, las personas pueden tomar decisiones sin los costes requeridos para el cálculo racional, como la adquisición y el procesamiento de la información. Por lo tanto, al confiar en la tradición, los individuos de la sociedad no necesitan "reinventar la rueda", reaprendiendo lo que ya ha sido aprendido por las generaciones anteriores. Por supuesto, la estrategia solo es efectiva si el entorno de la generación anterior es similar al entorno actual, de modo que las tradiciones culturales del pasado también sean beneficiosas hoy en día.

Ahora bien, cuando se produce un cambio en el entorno, y en función de lo individualista o colectivista que sea la sociedad y de muchos otros factores (que el conocimiento sobre las causas del cambio en el entorno sea conocimiento común de todos los miembros del grupo es muy importante), cada generación valora si mantiene o modifica la tradición. Esto es lo que añade Nunn en el trabajo que estoy resumiendo a sus trabajos anteriores sobre la materia: “dada la confianza en la cultura y su transmisión intergeneracional – tradiciones – los cambios en las tradiciones se producen gradualmente, de manera que “los entornos históricos en los que se conformaron los rasgos culturales siguen influyendo mucho tiempo después de haber desaparecido” como consecuencia de cambios físicos o sociales.

“Una consecuencia de la persistencia generada por la cultura y la tradición es que puede haber un desajuste entre la conducta que dicta la tradición y la que es mejor en el entorno actual”

Los desajustes generan desacuerdos en el seno del grupo. Habrá quien quiera continuar aferrado a la tradición y quien quiera modificar la tradición. Dice Nunn que esto explica por qué, a menudo, las discrepancias son más intensas en el seno de una sociedad que entre sociedades diferentes. Por ejemplo, el derecho a llevar armas tenía sentido en la América del siglo XIX con amplias zonas del territorio donde la autodefensa era eficiente e imprescindible. Pero no tiene ningún sentido en el siglo XXI, donde los efectos ‘colaterales’ de que cualquiera tenga un arma cerca son desastrosos. Sin embargo, buena parte de los norteamericanos siguen apoyando la Segunda Enmienda y ni siquiera la mayoría del Tribunal Supremo ha sido capaz de interpretarla de forma que, en un entorno completamente diferente al del siglo XIX, se eviten estos efectos del ‘desajuste’. O sea que vivimos con normas o tradiciones ‘desajustadas’ y, cuanto más desajustadas, más generadoras de división social hasta que los partidarios de mantener la tradición desajustada son convencidos o ‘se extinguen’. Porque la derrota definitiva es muy difícil de lograr por otras vías. Piensen en el aborto y el eventual cambio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano. No termina el debate. Simplemente lo canaliza hacia los Estados.

Nunn cuenta el estudio de Carlana, La Ferrara y Pinotti en Italia. Estos autores explican que, supongo que como en España, los hijos de inmigrantes – especialmente los varones – se orientan hacia la formación profesional y mucho menos hacia el bachillerato en mayor medida que los niños de padres italianos. Pues bien, si se asesora y se tutoriza a los niños de inmigrantes que demuestran “alta capacidad”, esa orientación cambia y los números se igualan con los niños de padres italianos. En las niñas no pasa tal cosa, las niñas de inmigrantes se comportan y orientan igual que las niñas ‘nacionales’. Según Nunn, “la intervención eliminó completamente el desajuste” que sufrían los niños inmigrantes entre sus expectativas basadas en la tradición que habían heredado de sus padres (estudiar no sirve para prosperar, aprender un oficio sí) y el entorno (cambiado respecto del de su país de origen) de un país desarrollado.

Nunn se centra en explicar que, más a menudo, las intervenciones para abrogar, sustituir o modificar las tradiciones fallan. El autor no pudo tener en cuenta el caso de Sri Lanka donde la ocurrencia de transformar la agricultura del país para convertirla en ‘ecológica’ puede provocar una hambruna al “prohibir la importación y el uso de fertilizantes sintéticos y pesticidas”.

¿Qué razones explican el fracaso de estas ‘intervenciones’?

Una es que no se entiende bien si se ha producido un desajuste o no entre la tradición y el nuevo entorno. Y se entiende menos cuanto más difícil es el problema que se pretende abordar. Tendemos a razonar motivadamente (a hacer Sociología Normativa) y a atribuir la causa de un fenómeno a razones que no son las verdaderas pero que nos hacen sentir mejor porque coinciden con nuestra moralidad o con nuestra visión del mundo. Y aquí, Nunn hace una observación interesante: los occidentales, al ser más individualistas que el resto de la humanidad, tienden a ver con prevención las tradiciones porque, normalmente, son producto de generaciones anteriores, no de la decisión individual y se aceptan sin discusión, lo que hace a los occidentales muy ‘antitradicionalistas’. Eso está bien para fomentar la innovación en una Sociedad pero es muy peligroso cuando se sustituye manu militari o convenciendo a los locales, una tradición local que, hasta ese momento, les había mantenido vivos.

Termino con un ejemplo de estos errores en la intervención:

Los balineses tienen un sistema de creencias basado en el hinduismo llamado Agama Tirtha. En este sistema, el agua se considera el centro de la vida humana y es sagrada. Toda el agua, y toda la vida, fluye de la Diosa  situada en el Lago del Cráter, que se encuentra en el centro de la isla. La religión también cuenta con un elaborado y jerárquico sistema de templos que se encuentran en los puntos críticos de un complejo sistema de riego utilizado para la agricultura de arroz húmedo. Los agricultores están organizados en colectivos locales democráticos llamados subak. Utilizando calendarios religiosos, todos los subaks de una región coordinan la siembra entre sí. Los rituales de varios días y de varios lugares deben celebrarse antes de la siembra.

La Revolución Verde de los años 70 proporcionó nuevas variedades de maduración rápida que podían proporcionar dos o incluso tres cosechas al año.

En 1970 el Banco Asiático de Desarrollo lanzó el Proyecto de Riego de Bali. Se obligó a los agricultores a adoptar nuevos métodos agrícolas. En lugar de plantar una sóla vez al año, lo que se hacía coordinadamente en las mismas fechas todos los subak de la región, los agricultores debían plantar con la mayor frecuencia y rapidez posible. Podían seguir participando en sus elaborados festivales y rituales, pero pero no podían vincular la siembra a ellos.

Para sorpresa de los responsables políticos, el resultado resultado no fue una mayor producción, como se esperaba. Por el contrario, las plantaciones de arroz eran destruidas constantemente por las plagas. Estos problemas no existían con las técnicas tradicionales de plantación.

Hoy se sabe porqué. Al coordinar la plantación en una región e inundar la tierra durante el periodo de barbecho,

con el método de cultivo tradicional que consistía en plantar una sola vez al año y todos en las mismas fechas, había una época del año en la que la temperatura y la humedad eran favorables para la reproducción de los insectos pero en la que, por estar en barbecho las tierras,

los insectos no tenían alimento y morían, lo que mantenía su número bajo control. Las ceremonias religiosas y la plantación coordinada proporcionaban, pues, un beneficio enorme. Claro que los balineses no sabían que la plantación simultánea era la causa de la reducción de los insectos, pero se beneficiaban igualmente de no ver sus cosechas destruidas. Aunque los responsables políticos consideraban estas tradiciones como "retrógradas", en realidad eran más eficaces que las técnicas agrícolas modernas que los agricultores se veían obligados a adoptar. Al plantar cada uno a su aire, las plagas siempre tenían alimento, y podían multiplicarse con mucha menos menos limitaciones.

Nunn, Nathan.  On the Dynamics of Human Behavior: The Past, Present, and Future of Culture, Conflict, and Cooperation, 2022

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Cómo funciona la ley de los grandes números

La ley de los promedios no tiene un nombre muy adecuado, porque las leyes deberían ser verdaderas y ésta es falsa. Las monedas no tienen memoria, por lo que la próxima moneda que lances tiene una probabilidad del 50 % de salir cara, igual que cualquier otra. La forma en que la proporción global se reduce al 50% no es que el destino favorezca a las cruces para compensar las caras que ya han salido; es que esas diez primeras tiradas son cada vez menos importantes cuantas más tiradas hagamos. Si lanzo la moneda mil veces más, y obtengo aproximadamente la mitad de caras, la proporción de caras en los primeros 1.010 lanzamientos también va a ser cercana al 50%. Así es como funciona la Ley de los Grandes Números: no equilibrando lo que ya ha sucedido, sino diluyendo lo que ya ha sucedido con nuevos datos, hasta que el pasado es tan proporcionalmente insignificante que se puede prescindirse de él completamente

Jordan Ellenberg, How Not to Be Wrong: The Power of Mathematical Thinking, 2015, p 74

El clan y el mercado como proveedores alternativos de capital

China tuvo clanes y Europa Occidental tuvo corporaciones. Eso dicen ya muchos historiadores y economistas. El paralelismo es mayor del que uno podría pensar. Por ejemplo, descubro ahora que – según dicen los autores -

a partir de la dinastía Song, los clanes se convirtieron en importantes propietarios de tierras y otros bienes, cuyos ingresos se utilizaban principalmente para pagar los festivales del linaje, las bodas y los funerales, la educación de los hijos, las recompensas por el éxito, la ayuda en caso de catástrofe y la asistencia a los miembros pobres del clan, así como para conceder préstamos para negocios y necesidades de emergencia

Es decir, típicamente los objetivos sociales que en Europa Occidental se lograban mediante la participación en una corporación. Los clanes eran, pues, ‘personas jurídicas’ aunque, tratándose de China, habría que buscar otro calificativo alternativo al de ‘jurídicas’ dado que el sistema normativo chino no es fácil de calificar de jurídico en el sentido eurooccidental. Lo importante a estos efectos es que tuvieran un patrimonio que destinaban a fines supraindividuales. Los patrimonios en China tenían como titular, bien a una familia nuclear (en la que el padre ostentaba todos los derechos patrimoniales de su mujer y sus hijos), bien a un ‘tang’. Que la familia fuera nuclear pone en duda que fuera decisivo en Europa la transformación de la estructura social pasando de la familia extensa a la familia nuclear. Parece que la familia nuclear sustituye a la familia extensa, pero no a los clanes, con los que sería compatible.

Los tang

(literalmente, la versión abreviada del término chino para "sala ancestral" o templo) era una entidad corporativa ficticia. A efectos comerciales, el clan era tratado como el equivalente a una corporación occidental, que poseía tierras y otros activos y realizaba negocios en nombre de los miembros del clan.

Por ejemplo, un grupo de miembros del clan podía reunir activos y crear un tang en nombre de un antepasado común fallecido. Un clan podía tener una sola tang con todos los miembros del clan como accionistas, o podía tener múltiples tangs situadas en diferentes nodos del árbol del clan. Se esperaba que los miembros del clan apoyaran a otros miembros en la creación de empresas o en tiempos de necesidad. Aseguradas por las normas confucianas y las reglas del clan, estas tangs eran fundamentales para la acumulación de capital para formar empresas…

Como se ve, a diferencia de las corporaciones comerciales europeas que comienzan en el siglo XVII, en China, el capital se recababa de otros miembros del mismo clan. No de extraños como fue el caso de las compañías de Indias y luego, en general, de las sociedades anónimas.

Como cada clan podía construir su propio templo y los miembros del clan disponían de un lugar físico para reunirse y venerar juntos a los antepasados al menos una vez cada trimestre y durante los festivales. El templo era también el lugar donde se celebraban los banquetes de nacimientos, bodas y funerales. Una de las principales funciones de estas reuniones periódicas era permitir a los miembros recopilar información sobre los demás y controlar el comportamiento de los parientes. Si descubrían que los miembros del clan hacían uso indebido de los recursos, los ancianos del clan emitían amenazas de sanción…

¿Cómo influye la persistencia de los clanes en la acumulación de capital? Más concretamente, si los miembros de un clan prefieren contratar con otros miembros de un clan (nepotismo, favoritismo) mientras que los WEIRD occidentales son casi indiferentes y contratan igualmente con extraños en el mercado, ¿desarrollará Europa Occidental mercados de capitales más profundos y líquidos que China? Si eso se traduce en que más proyectos de inversión en capital fijo será financiado, la persistencia de los clanes puede explicar parte del retraso chino en industrializarse en relación con Europa.

Los autores explican que un clan chino puede analizarse

… como un mercado financiero interno para sus miembros en el que la puesta en común de recursos y el reparto de riesgos no se basan en instrumentos o contratos explícitos cuyo cumplimiento puede exigirse en un tribunal ajeno a las partes. Por el contrario, la acumulación de recursos y el reparto de riesgo se basan en pactos tácitos que establecen los derechos y las obligaciones de cada miembro del clan con respecto a los demás y se hacen cumplir mediante normas sociales, no jurídicas.

Esta estructura social facilita el cumplimiento de los contratos. Nadie osa incumplirlos porque la sanción reputacional – ostracismo – es muy severa. Y es eficiente cuando la demanda de capital es reducida (no hay proyectos que requieran invertir mucho en fábricas u otras formas de capital fijo) pero, su propia eficiencia, llevó a que no se desarrollaran en China “instituciones impersonales” del tráfico que pudieran sostener un mercado de capitales eficiente construido a base de intercambios anónimos coordinados por los precios (intereses). Así fue. Apenas hay normas mercantiles en los códigos chinos hasta casi el siglo XX y el poder de los clanes creó una barrera de entrada que impidió la innovación. Es decir, en los términos de Henrich, China no pasó de las “relaciones interpersonales” a las “relaciones impersonales” y,

Después de que la Guerra del Opio de 1839-1841 revelara el poder de la tecnología occidental y la movilización de capital a gran escala, las élites chinas se vieron obligadas a adoptar las instituciones financieras occidentales, como la banca moderna, las sociedades anónimas y los mercados de valores formales…

Al carecer de estas instituciones, China no pudo suministrar financiación externa ni siquiera cuando surgió la necesidad como resultado de los esfuerzos de industrialización de finales del siglo XIX. Esto explica la lenta adopción de las finanzas modernas por parte del país a finales del siglo XIX.

¿Cómo demuestran que la ausencia de mercados de capitales – financieros – se debe a la persistencia de los clanes? Comparando zonas de China donde la persistencia de los clanes era mayor con zonas en las que la influencia del clan se había diluido.

Medimos la persistencia del clan de cada prefectura utilizando la densidad genealógica, definida como el número de libros genealógicos por cada 10.000 habitantes que se habían recopilado en 1897. Los libros genealógicos eran registros escritos de los miembros masculinos del linaje desde su creación.

También contenían reglas del clan que transmitían las enseñanzas confucianas y prescribían un código de conducta para los miembros, detallando normalmente las recompensas por la conformidad y el castigo por la violación. El objetivo último de estos libros era promover la solidaridad del clan…. Nuestro análisis revela que en las regiones con… clanes confucianos más fuertes, se establecieron significativamente menos bancos modernos durante el periodo 1897-1936. Para 1936, encontramos que duplicar la densidad de la genealogía reduce la densidad de los bancos en un 5,6%. Esto sugiere que los clanes fuertes impidieron el desarrollo financiero.

Naturalmente, eso no significa que los tipos de interés de las zonas de más densidad clanística fueran más altos. Al contrario, eran más bajos – recuérdese el cuento de Sherlock Holmes sobre el perro que no ladró – pero lo eran sólo porque el volumen de crédito era también mucho más bajo. Los clanes “deprimieron la demanda de crédito y limitaron la oferta de financiación externa” Sólo se prestaba entre miembros del clan, es decir, con alta seguridad de cumplimiento por parte del prestatario y a un interés bajo correspondiente al bajo riesgo de incumplimiento.

La fuerza del clan también puede haber reducido el coste del capital al reforzar el orden social local y la confianza, haciendo que los contratos intertemporales sean más seguros. Por lo tanto… las tasas de interés durante 1912-1936 fueron significativamente más bajas en las prefecturas donde las estructuras de los clanes eran más fuertes

Los resultados se replican para la confianza interpersonal.

Utilizando datos de la Encuesta Social General de China (CGSS) de 2010, encontramos que en las prefecturas con fuertes clanes confucianos, la gente (1) tiende a confiar más en los parientes y menos en los forasteros, (2) prefiere no utilizar contratos formales en los negocios con los parientes, y (3) es relativamente poco probable que pida dinero prestado a los bancos. Además, estas prefecturas tienen menos bancos per cápita y un sector bancario más pequeño en relación con el PIB. En conjunto, estos resultados sugieren que el confucianismo proyecta una larga sombra sobre el desarrollo del mercado financiero en China, y que la competencia entre el clan y la banca moderna continúa en la actualidad.

Por último, los autores comparan sus resultados con los de otros estudios sobre países del sur de Europa

Nuestros resultados en China también pueden ayudar a explicar por qué el desarrollo financiero formal en Italia, España y Portugal se ha retrasado con respecto al del Reino Unido y Estados Unidos. Sugerimos que después de la Contrarreforma en el sur de Europa (Becker et al., 2016), Italia y España se retiraron del desarrollo financiero y trataron de reconstruir y fortalecer sus clanes de parentesco para la puesta en común de recursos y la distribución de riesgos, lo que condujo al aumento de la familia extensa y al estancamiento o el declive de las finanzas formales. Sin embargo, los casos de Italia y China tienen una diferencia importante: la retirada de las finanzas a partir del siglo XVI llevó a Italia a reconstruir sus instituciones de clan, mientras que el excesivo enfoque confuciano en el clan impidió que los chinos desarrollaran un apetito por las finanzas externas.

Chen, Zhiwu and Ma, Chicheng and Sinclair, Andrew, Banking on the Confucian Clan: Why China Developed Financial Markets So Late (August 8, 2020)

La relación entre aumento de tipo de IRPF y recaudación fiscal no es lineal

La curva de Laffer con su representación visual sencilla y su toque agradablemente contraintuitivo resultó muy fácil de vender a los políticos dada el enorme apetito existente en los años 80 del pasado siglo por las bajadas de impuestos.

Como dijo el economista Hal Varian, lo bueno de la idea de que puedes maximizar los ingresos fiscales rebajando impuestos es que “se lo puedes explicar a un diputado en seis minutos y el diputado puede hablar sobre el asunto durante seis meses“… El director de presupuestos (de Ronald Reagan) David Stockman recuerda que Reagan le contaba que empezó a ganar dinero de verdad haciendo películas bélicas durante la 2ª Guerra Mundial. Y que en aquella época, el tipo marginal del IRPF llegaba al 90 %. Con que hicieras cuatro películas, ya te colocabas en ese tipo marginal, de manera que los incentivos te llevaban a hacer cuatro y luego irte al rancho. Es decir, que Reagan comprobó personalmente que impuestos muy altos hacían que la gente trabajara menos e impuestos bajos, más.

Hoy, sin embargo, es difícil encontrar a un economista con reputación que defienda que, con los tipos vigentes de IRPF estamos en la parte descendente de la curva de Laffer. Quizá no sea tan sorprendente si tenemos en cuenta que en los Estados Unidos los ingresos más altos tributan alrededor del 35 %, un tipo que al cualquier contribuyente del siglo XX le parecería ridículamente bajo. Pero incluso en los tiempos de Reagan probablemente estábamos en la parte izquierda de la curva. Mankiw, un economista de Harvard republicano que presidió el Consejo de asesores económicos bajo la presidencia del segundo Bush escribía en su manual de Microeconomía que “los acontecimientos posteriores no pudieron confirmar la conjetura de Laffer según la cual si bajas los impuestos logras un aumento de los ingresos fiscales”. Cuando Reagan alcanzó la presidencia y bajó los impuestos, el resultado fue unos menores ingresos fiscales no más. La recaudación del IRPF ajustada por la inflación cayó un 9 % entre 1980 y 1984 aunque el ingreso medio por persona, ajustado también por la inflación creció un 4 % en el mismo periodo. Y es que, una vez que una política se ha puesto en práctica, es difícil de revertir“.

Pero los partidarios de las medidas fiscales de oferta merecen algo más de simpatía. En primer lugar maximizar los ingresos fiscales no tiene por qué ser el objetivo de la política fiscal. Milton Friedman… un gran apóstol de los impuestos bajos y de la filosofía libertaria decía que en lo que se refiere a los impuestos, “estoy a favor de rebajarlos siempre; en cualquier circunstancia, con cualquier excusa, por cualquier razón siempre que sea posible“. Porque, en su opinión, el objetivo no era maximizar los ingresos fiscales, esto es, llegar a la cumbre de la curva de Laffer en el que los ingresos fiscales del Estado son todo lo alto que pueden ser. Para Friedman, el dinero que recauda el Estado acaba siendo gastado siendo gastado por el Estado y en su opinión, las más de las veces, mal gastado.

Otros pensadores más moderados pero también partidarios de políticas de oferta como Mankiw argumentan que impuestos más bajos pueden incrementar la motivación para trabajar y para poner en marcha negocios lo que eventualmente conduciría a una economía más grande y fuerte incluso si el efecto inmediato de recortar impuestos es una reducción de los ingresos y mayores déficits públicos. Pero un economista con simpatías redistributivas diría que esto vale en los dos sentidos. Es decir, que si el Estado puede gastar menos porque se reducen sus ingresos, tampoco podrá gastar en infraestructura y en regular y controlar el fraude, es decir, en aquellas cosas que permiten a las empresas florecer y a la economía hacerse más grande y fuerte.

Mankiw añade que, en todo caso, los muy ricos, aquellos que estaban pagando el 70 % de sus ingresos cuando Reagan inició su rebaja fiscal, acabaron pagando más tras dichos recortes. Esto conduce a la posibilidad realmente paradójica de que la forma de maximizar los ingresos del Estado, consiste en subir los impuestos a las clases medias que son las únicas que no tienen más alternativa que seguir trabajando y, a la vez, rebajar los impuestos a los más ricos por la sencilla razón de que los muy ricos tienen siempre suficiente patrimonio acumulado como para amenazar creíblemente al Estado con sacar la riqueza del país o desarrollar su actividad económica en el extranjero si el Estado les sube los impuestos.

Si este análisis es correcto, mucha gente de izquierdas probablemente acabe subiéndose al barco con Milton Friedman y llegue a la conclusión de que, al final, maximizar los ingresos fiscales no es tan buena idea.

Pero la valoración final de Mankiw sobre la curva de Laffer es simplemente Cortés: “el argumento de Laffer no es completamente inútil”. Yo creo que hay que darle más valor. Su gráfico pone de manifiesto una verdad matemática fundamental e indiscutible: que la relación entre impuestos e ingresos es necesariamente no lineal. Naturalmente que no tiene por qué tener la forma de una suave colina como la que dibujó Laffer. Podría ser trapezoidal o tener el aspecto de las jorobas de un camello u oscilar de forma arbitraria. Lo que es indiscutible es que si la curva asciende en un lugar tiene que descender en otro. Es decir que sí que hay algo que podemos describir como “demasiado socialdemócrata”. Y esta es una afirmación con la que ningún economista podría discrepar.

Aunque parezca obvio, para la mayor parte de la gente no era absoluto hasta que Laffer hizo el dibujo en aquella servilleta. Lo que Laffer entendió perfectamente es que su curva no permitía determinar si un país tenía tipos en el IRPF demasiado altos o demasido bajos. Por eso su dibujo no tiene números. Cuando, durante un testimonio en el Congreso de los EEUU le preguntaron sobre el lugar preciso en el que la curva hace cumbre en términos de tipo impositivo, reconoció “que no puedo medirlo” pero “puedo decirle qué características tiene un tipo óptima de imposición”. Todo lo que la curva de Laffer nos dice es que impuestos más bajos podrían, bajo determinadas circunstancias, incrementar los ingresos fiscales; pero averiguar cuáles son esas circunstancias requiere un trabajo empírico difícil y profundo, un trabajo que no cabe en una servilleta.No hay nada erróneo pues con la curva de Laffer pero si con la utilización que de la misma hace la gente a menudo. Wanniski y los políticos que le siguieron como al flautista de Hamelin cayeron en la falacia silogística más antigua que se conoce:

- Puede ser que si se bajan los impuestos aumenten los ingresos fiscales 

- Yo quiero que sea así que si bajo los impuestos, se incrementarán los ingresos fiscales 

- Ergo, es así que bajar los impuestos producirá un incremento de los ingresos fiscales

Jordan Ellenberg, How Not to Be Wrong: The Power of Mathematical Thinking, 2015, pp 25-30

Diferencia entre la oferta vinculante y la opción

 

foto: Biblioteca de Navarro Balweg, by @thefromthetree

La oferta irrevocable y el derecho o contrato de opción son instituciones distintas.

Basar la eficacia vinculante de la oferta en la intención más o menos clara del oferente nos da la clave para distinguirla de la opción. La opción -pongamos, de compra o de venta- es un negocio que requiere, a diferencia de la oferta irrevocable, el consentimiento de ambas partes; la opción es ya un pacto, un contrato que, como tal, tiene carácter bilateral y cuya concesión puede llevar aparejada un precio.

… mientras que la oferta vinculante responderá, de ordinario, al interés del oferente en concluir el contrato en los términos en él indicados, el derecho de opción alude al interés del destinatario de asegurarse la posibilidad de celebrar un contrato en el futuro en los términos pactados; razón esta última que explica además la práctica de ponerle precio al derecho de opción. De este modo, el concesionario de la opción adquiere un derecho de crédito consistente en poder ejecutar el contrato ya perfeccionado; cosa que no adquiere nunca el destinatario de una oferta, por muy irrevocable que sea. Una opción concedida unilateralmente sin concurso de la voluntad del destinatario no es más que una oferta vinculante y como tal debe ser tratada.

Cuando un ordenamiento presupone la existencia de ofertas vinculantes es porque desea que en esos concretos escenarios, se forme el contrato y, con ello, se desplieguen los efectos propios de la realidad contractual; lo que incluye la responsabilidad… Este adelantamiento de los efectos contractuales no es caprichoso; antes bien, a él subyacen impotentes razones de índole económica que persiguen tanto un aseguramiento de los negocios que se quieren celebrar como un aprovechamiento eficiente de los recursos empleados y consumidos (por los destinatarios en forma de) atención a una oferta. Al lado de ello aparece el interés procesal en una mejor canalización de las disputas jurídicas. La eficacia vinculante de la oferta es si se quiere una anticipación del principio pacta sunt servanda.

Antonio Ruiz Arranz, Las ofertas vinculantes y sus efectos, en Morales/Blanco, Estudios de Derecho de Contratos, tomo II, 2022, p 1165 ss

El conocimiento común: los grupos exitosos utilizan el conocimiento común de sus miembros para mejorar la coordinación

Se dice que el verdadero propósito de las alarmas contra incendios no es alertar a las personas, individualmente, sobre el riesgo de incendio. Es crear conocimiento común de que hay una alarma contra incendios. La alarma es tan estruendosa no sólo para asegurarte de que la oyes sino para asegurarte que todos los demás la han tenido que oir y que todos los demás saben que tú la has oído. Cuando el incendio se vuelve de conocimiento común, todos saben que esta es una situación que requiere la evacuación. Si este conocimiento no fuera común sino meramente individual, nadie se sentiría urgido a actuar (recuerde la difusión de los experimentos de responsabilidad donde los participantes veían humo saliendo por un conducto de ventilación cuando se había incluido entre los miembros del grupo a miembros del equipo del que hacía el experimento con la instrucción de quedarse pasivos y no reaccionar Latané & Darley, 1968).

El conocimiento común también explica el valor real de los chalecos reflectantes (ropa de alta visibilidad) Sí, te hace más visible, por lo que hay un beneficio de primer orden al ser visto (y así, tienes menos posibilidades de ser atropellado), pero el valor real es el efecto de segundo orden del conocimiento común: todo el mundo sabe que eres especialmente visible. Esto te permite desempeñar funciones especiales, como dirigir el tráfico, ya que has creado el conocimiento común de que este es el tipo de cosas que estás equipado para hacer.

El conocimiento común no tiene por qué ser verdadero. Si todos "sabemos" algo que no es verdadero, puede que no importe que no lo sea , ya que creer que todos los demás lo creen hace que la realidad sea discutible.

Un ejemplo es la idea de la ignorancia plural, en la que todo el mundo cree que está en minoría en alguna actitud, y por eso se inhibe de hablar. El conocimiento común erróneo impide la misma acción que podría corregir el conocimiento común sobre cuál es el consenso.

Recuérdese el ejemplo del cuento de Andersen del traje del emperador. Nadie decía nada porque todos creían que su visión de la situación no era compartida por los otros.

Tom Stafford, Common Knowledge, en Reasonable People, 2022

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