Nombramiento de administradores en junta desconvocada. El Registro se transforma en juzgado

Es la Resolución de la DG de 10 de junio de 2022

El caso planteado en este expediente versa sobre la inscripción del nombramiento de dos administradores mancomunados de una sociedad de responsabilidad limitada, previo cese de los anteriores, en el que el título presentado, la escritura de elevación a público de acuerdos sociales, toma como base la certificación expedida por los propios nombrados, cuyo cargo no consta inscrito; en definitiva, el supuesto de hecho contemplado en el artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil. Condiciona el citado artículo el acceso al Registro Mercantil del nombramiento consignado en la certificación así emitida a que se acompañe notificación fehaciente a los anteriores titulares con cargo inscrito, abriéndose un plazo de quince días desde la fecha del asiento de presentación para que puedan oponerse a la práctica del asiento si justifican haber interpuesto querella criminal por falsedad o acreditan de otro modo la falta de autenticidad del nombramiento cuya inscripción se pretende. De acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo de la norma reglamentaria, la interposición de querella no impide la inscripción de los acuerdos certificados, sino simplemente su reseña por nota marginal, que se cancelará una vez resuelta la misma,

La Junta donde estos dos administradores fueron nombrados había sido convocada por los anteriores – destituidos –. Se celebró con asistencia de un solo socio y

notificada notarialmente la destitución a los anteriores titulares…, ambos coinciden en declarar que la junta fue desconvocada el día 17 de enero de 2022 al advertir un error en la citación a uno de los socios, precisamente el que se constituye en único asistente, que debía haberse efectuado a la sociedad de la que es administrador único.

Afirman que la desconvocatoria se comunicó a don R. A. V. mediante escrito enviado por burofax el día 18 de enero de 2022, documento que, junto con el resguardo de remisión, consta reproducido en el acta de manifestaciones autorizada, a instancia de don F. A. V., por el notario de Burgos, don José María Gómez-Oliveros Sánchez de Rivera, el día 31 de enero de 2022, con el número 346 de su protocolo.

Esta circunstancia resulta implícitamente confirmada por el recurrente en su escrito impugnatorio cuando, al tratar de desactivar su efecto vinculándolo a la recepción, indica que «este hecho es incierto, en esa fecha se envió por los administradores un Burofax, que no fue recibido hasta el 31 de enero tras haberse celebrado la junta debidamente convocada y celebrada».

Por otra parte, la conducta observada por el resto de socios con su inasistencia resulta acorde con la desconvocatoria, lo que se ve confirmado por sus declaraciones sobre la recepción de la comunicación, así como por las vertidas por el notario de Burgos, don Julián Martínez Pantoja, en las dos actas por él autorizadas que constan reseñadas en los Hechos.

Si bien la Ley de Sociedades de Capital no hace referencia al fenómeno de la desconvocatoria, su posibilidad se encuentra admitida por el Tribunal Supremo (Sentencia número 198/2004, de 17 de marzo), por este Centro Directivo (Resoluciones de 28 de julio de 2014 y 22 de mayo de 2017) y por la generalidad de la doctrina. Teniendo en cuenta que la convocatoria no constituye una declaración de voluntad de carácter «recepticio», no se aprecia inconveniente dogmático para que pueda ser revocada mediante otra declaración posterior. El principal problema que plantea la validez de desconvocatoria es el relativo a los requisitos de publicidad a que debe someterse; no obstante, en el caso aquí examinado, no puede oponerse tacha alguna cuando se ha utilizado el mismo cauce que para la convocatoria (escrito remitido por burofax) y con una antelación que permitiera la recepción antes del día programado para la celebración, aunque el destinatario haya demorado su recogida hasta una fecha posterior (vid. Resolución de esta Dirección General de 21 de enero de 2013).

A continuación la DG reproduce su doctrina – ¿por qué no la legal? – sobre la desconvocatoria de la junta (v., entradas relacionadas). Esta doctrina es, en algún punto, inaceptable. Por ejemplo, la DG no es quién para decidir si los acuerdos sociales son válidos o nulos, del mismo modo que no es quién para decidir sobre “eventuales responsabilidades del administrador que acordare la desconvocatoria” ni sobre si la desconvocatoria se realizó con antelación suficiente. En cuanto a la interpretación y aplicación del art. 111 RRM

«solo la oposición fundada en la justificación de la falta de autenticidad del nombramiento, y no en la mera manifestación contradictoria realizada por el anterior titular, puede servir de base al cierre registral de dicho acuerdo».

Lo sorprendente es que, tras esta argumentación, la DG, en lugar de estimar el recurso contra la negativa del registrador a inscribir, y remitir a los socios al pleito correspondiente, afirma:

De los fundamentos anteriores se desprende que la junta general invocada por el recurrente, celebrada con su única asistencia el día 21 de enero de 2022, no tuvo tal carácter por haber sido previamente desconvocada por el órgano que tenía competencia para ello. Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil, debe ser rechazada la inscripción de la escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales por la que se pretende la destitución de los anteriores administradores mancomunados y el nombramiento de quienes pretenden sustituirlos en el cargo.

Digo que es sorprendente porque el Tribunal Supremo ha señalado que no cualquier desconvocatoria es válida; que ha de justificarse por qué se desconvoca y que no es justificación el temor a ser destituido el administrador convocante y desconvocante. En el caso, la excusa para desconvocar es que se notificó mal la convocatoria ¡al socio que asistió! Estas cosas pasan porque la DG se empeña en hacer de juez y enjuiciar la legalidad de la vida interna de las sociedades.

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La proporción de estudiantes universitarios con inteligencia inferior a la media que acaban un grado universitario se multiplicó por 6 en hombres y por 10 en mujeres

En una muestra longitudinal de 2593 personas de Minnesota, investigamos si las personas con un coeficiente intelectual igual o inferior a 90 que completaron la universidad experimentaron los mismos beneficios sociales y económicos que los graduados universitarios con un coeficiente intelectual más alto. Aunque la mayoría de las personas con un coeficiente intelectual inferior o igual a 90 no tenían un título universitario, la tasa a la que completaron la universidad aumentó aproximadamente 6 veces en los hombres y 10 veces en las mujeres en relación con las tasas de la generación anterior.

La magnitud del efecto universitario sobre el estatus ocupacional, los ingresos, la independencia financiera y el cumplimiento de la ley resultan independientes del nivel de coeficiente intelectual, un hallazgo que se reprodujo utilizando la muestra representativa nacional.

Análisis adicionales sugieren que la asociación de la universidad con el estatus ocupacional era consistente con un efecto causal y que el éxito educativo de las personas con un coeficiente intelectual bajo en promedio puede depender en parte de factores como falta de capacidad, estatus socioeconómico familiar y dotación genética. Discutimos nuestro hallazgo en el contexto de la reciente expansión de los logros universitarios, así como la escasez de investigación sobre personas con un coeficiente intelectual promedio bajo.

Matt McGue, Elise L. Anderson, Emily Willoughby, Alexandros Giannelis, William G. Iacono, James J. Lee, No solo por g : los beneficios de una educación universitaria entre personas con bajos niveles de capacidad cognitiva general, Inteligencia, 2022

La aparición de las sociedades anónimas a partir de la corporación de comerciantes y las formas societarias mercantiles

En mi trabajo de 2016, especulaba sobre el origen de la sociedad anónima en una combinación del condominio naval y la corporación medieval. Leyendo ahora el libro que se cita al final de esta entrada, creo que la de este autor es una mejor explicación:

La aparición de la sociedad anónima fue el producto de dos líneas de desarrollo diferentes… por un lado, estaban las diversas formas de sociedades medievales; y, por otro, la organización de la actividad empresarial, que tuvo su origen en el gremio. La primera práctica permitía una acumulación de capital por grupos de unas pocas personas (lo que era adecuado para empresas)… de duración limitada (como un viaje desde Venecia a Alejandría)... Pero si eran necesarios recursos considerables, el número de socios habría de ser mucho mayor y la estructura y organización de los tipos societarios medievales no eran idóneos para gobernar grandes grupos de personas… Sin embargo, el sistema necesario se había desarrollado en las corporaciones de comerciantes y en las primeras sociedades reguladas (regulated companies), y sólo se necesitaba el estímulo de una ocasión adecuada para injertar la sociedad anónima en dicha organización

El acierto del autor se encuentra, creo, en que se da cuenta de que las cofradías o gremios medievales permitían a los comerciantes relacionarse estrechamente con otros comerciantes por razones religiosas, de solidaridad social o simplemente de diversión. Las corporaciones medievales cumplían esas funciones de modo principal. Eran, además, ocasión para que los comerciantes cooperaran entre sí.

Dentro de la cofradía se hacían grandes esfuerzos para fomentar la colaboración. Como comerciantes, los miembros del gremio disponían de cierto capital, y ahora estaban asociados por su pertenencia al gremio con lo que la colaboración se amplió. Un cofrade estaba obligado a compartir cualquier compra que hiciera con otros miembros que quisieran participar al mismo precio. En el siglo XV, este principio se había ampliado y el gremio designaba a determinados cargos para que realizaran la compra en nombre del gremio y la repartieran entre los miembros*. Las transacciones de este último tipo apenas pueden distinguirse de un cierto tipo de negocios que, evidentemente, tenían naturaleza de sociedad anónima. Algunas de las primeras compañías, en lugar de pagar lo que ahora se llamaría un dividendo, hacían una división de materias primas entre los miembros.

Es decir, la corporación hacía el papel que hoy asignaríamos a una empresa común o consorcial. Por ejemplo, la cofradía o consulado o gremio – según los países – podía armar el barco en el que cada miembro de la corporación cargaría sus mercancías para venderlas en el puerto de destino. O, por ejemplo, la cofradía podría comprar materias primas por cuenta de todos sus miembros y repartirlas entre ellos o podría actuar, de nuevo por cuenta de sus miembros, como prestamista de los propios miembros, esto es, todos ellos – como en un banco mutualista – se convertirían en prestamistas y prestatarios en relación con sus ‘compañeros’. Así entendida la corporación de comerciantes medieval, es sencillo explicar la aparición de las llamadas ‘regulated companies’ a las que hace referencia la última frase del primer texto transcrito y las joint-stock companies, esto es, las compañías anónimas que se caracterizan, precisamente, porque es la propia compañía la que comercia. No los comerciantes miembros individualmente. Si la corporación realizaba ya todas estas funciones auxiliares en las que las economías de escala son evidentes (allegar materias primas, obtener financiación), parece un desarrollo natural que, cuando se trata de desarrollar proyectos empresariales – como el comercio con las Indias – que requieren acumular grandes sumas de capital (y, por tanto, recabar éste de un número de individuos elevado) y un elevado capital ‘organizativo’, la societas y, sobre todo, la commenda, resulten claramente insuficientes pero, sobre todo, la corporación aparezca de forma evidente como la forma idónea de ejecutar tales proyectos.

William R. Scott, The Constitution and Finance of English, Scottish and Irish Joint-Stock Companies to 1720, vol I, Cambridge 1912

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Una ocasión perdida para civilizar el Derecho de Sociedades

En dos palabras, la controversia, en cuanto al fondo (hay cuestiones procesales que imagino son muy interesantes), giraba en torno al comportamiento de un administrador único que renunció a su cargo previa convocatoria de la junta para que los socios eligieran a su sustituto pero la junta no se pudo celebrar porque uno de los socios pidió la asistencia de notario y el administrador no buscó a uno para que asistiera. El administrador renunciante pretende inscribir en el Registro su renuncia a lo que se niega el registrador porque el socio mayoritario había hecho llegar al Registro un escrito en el que denunciaba que la junta no se había podido celebrar por ausencia del notario dado lo que dispone el art. 203.1 LSC. La DG revocó la nota del Registrador aduciendo, razonablemente, que la calificación del registrador no podía basarse en documentos distintos de los presentados y los asientos del Registro.

Pero el Tribunal Supremo dice

Era algo no controvertido que el administrador renunciante recibió del otro socio, legitimado legalmente para hacerlo, la solicitud de que requiriera la presencia de un notario en la junta que acababa de convocar para el nombramiento de nuevo administrador, como tampoco lo era que el administrador desatendió esta petición. Aunque sea excepcional, el registrador, al realizar la calificación, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos, de los que tenga constancia registral, aunque no consten en virtud de documentos presentados en el Libro Diario por no ser títulos susceptibles de inscripción u otra operación registral o que hayan sido presentados después del documento objeto de calificación, de cuya autenticidad no quepa duda y que estén relacionados con el documento cuya inscripción se solicita, a fin de evitar la práctica de asientos ineficaces y en aplicación del principio de legalidad ( arts. 18 y 20 Ccom).

En este caso, no ha sido negada la autenticidad del escrito presentado al Registro Mercantil el 22 de julio de 2016 por Progedsa, del que quedó constancia en el Libro de Entrada del Registro, ni tampoco ha sido controvertida la realidad del hecho al que se refería ese escrito (que el Sr. Silvio no había requerido a un notario para su presencia en la junta, como le había sido solicitado por un socio legitimado). Y en su recurso ante la DGRN contra la calificación registral de 2 de agosto de 2016, el Sr. Silvio tampoco negó ese hecho, circunstancia que tuvo en cuenta el registrador mercantil que emitió la calificación recurrida en su informe en defensa de la calificación al motivar las razones de su decisión de mantenerla ( art. 327 LH).

Razón por la cual, la calificación negativa realizada por el registrador era correcta, en cuanto que tuvo en cuenta unos hechos que estaban vinculados con la escritura objeto de calificación y que ponían en evidencia el incumplimiento por parte del administrador renunciante del deber de convocar la junta de tal manera que pudiera realizarse válidamente. 5. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación en el sentido de estimar el recurso de apelación de Prodegsa y su demanda de impugnación de la resolución de la DGRN.

El Supremo se equivoca, a mi juicio. la DG acertó al revocar la calificación del Registrador. Lo que tenía que haber hecho el socio mayoritario de Prodegsa era demandar al administrador renunciante para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones en especie o pedir una convocatoria judicial – ahora registral o por el letrado de la administración de justicia. Del mismo modo, el socio mayoritario podría haber renunciado a la presencia del notario de forma que la junta podría haberse celebrado válidamente.

El Supremo parece creer que el cumplimiento de sus obligaciones al abandonar el cargo por parte del administrador depende de que la renuncia esté inscrita o no lo esté en el Registro Mercantil. Y no es así. Las sociedades no son máquinas registrales. Son personas jurídicas corporativas que funcionan de acuerdo con reglas establecidas por los socios.

¿Ven a dónde nos lleva creernos que el Registro Mercantil tiene algo que ver con el Registro de la Propiedad?

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2022, ECLI:ES:TS:2022:2906

Insistiendo en el error de considerar los estatutos sociales como si fueran un reglamento administrativo en lugar de un contrato, simplemente porque se inscriben en un registro público

La DG de la cosa y otras cosas insiste en no respetar la autonomía privada. Insiste en no aplicar el principio de conservación de los negocios jurídicos e insiste en interpretar in malam partem las conductas negociales de los particulares.

En el recurso resuelto por la Resolución de 20 de junio de 2022 se trataba de corregir o confirmar dos defectos. El primero era que

«No se dejan a salvo las formas especiales de convocatoria por su antelación, por su contenido o por el medio o medios en que deba publicarse dicha convocatoria, en los casos de fusión, escisión, cesión global del Activo y Pasivo y Traslado internacional del domicilio. –Artículos 73, 87, 92 y 98 de la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales de las Sociedades»,

La DG insiste en la misma barbaridad que ha dicho en otras ocasiones

“No se trata de una disposición estatutaria que deba dar contenido a un mandato de autoorganización por parte del mismo legislador, pero sí de una previsión estatutaria que sustituye el régimen legal en otro caso supletoriamente aplicable (artículos 173 y 176 Ley de Sociedades de Capital). No estamos, por tanto, ante la mera reproducción de normas legales que serían aplicables de todos modos, pues en este segundo caso, el mero hecho de no haber contemplado expresamente las reglas especiales aplicables en el mismo supuesto, tampoco habría de llevar necesariamente a la conclusión de que los estatutos han querido excluirlas. Se trata, en cambio, de un régimen convencional sobre la forma de convocatoria de la junta general en sustitución del régimen legal, el cual, al haberse expresado en términos de absoluta generalidad, sin matices, hace plausible la interpretación de que se ha querido idéntico para cualquier tipo de acuerdo.

O sea, que según la DG cuando los particulares redactan sus contratos QUIEREN INFRINGIR LA LEY. Obsérvese que, según la DG los requisitos de convocatoria para las modificaciones estructurales son imperativos (lo que es muy discutible, naturalmente, y no acompasa bien con la ‘flexibilidad’ con la que se le llena la boca a la DG en otras ocasiones). Y, de acuerdo con el art. 6.3 CC, los acuerdos contrarios a normas imperativas son nulos. Y, también de acuerdo con ese precepto, no hay que presumir que los particulares han querido infringir la ley. De modo que la regla interpretativa ha de ser la contraria: si es posible interpretar la cláusula estatutaria en el sentido de que no pretende regular la convocatoria de la junta en aquellos casos especiales en los que el cumplimiento de los requisitos legales es imperativo, debe acogerse tal interpretación. Pues no. La DG repite su famosa cantinela traída del Derecho Hipotecario (que no debería tener acogida en el registro mercantil, que no es un registro de bienes ni, por tanto, de derechos reales)

Por eso, como se dijo en la Resolución de 31 de octubre de 2019, la regla estatutaria, «en cuanto no contiene salvedad alguna, contradice directamente una norma legal (...) por lo que no se trata de uno de los supuestos en que una regulación estatutaria incompleta puede ser integrada directamente por la norma imperativa no recogida en los estatutos sociales». En consecuencia, dada la exigencia de claridad y precisión de los asientos registrales (y también del correspondiente instrumento público en que los mismos se basan –cfr. artículos 147 y 148 del Reglamento Notarial–), en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida que, al no exceptuar la hipótesis apuntada, generaría en conexión con la presunción de exactitud y validez del contenido del Registro (cfr. artículo 20 del Código de Comercio), la duda sobre cuál sería la forma requerida para convocar una junta general que deba decidir sobre cuestiones que tienen regulación propia.

El segundo defecto es que

Según figura en la redacción del artículo 8.º de los estatutos sociales, con referencia a las fuentes del derecho para el caso del usufructo de las participaciones sociales, no es de conformidad al orden establecido por el artículo 127.2 de la Ley de Sociedades de Capital que expone lo siguiente: «2. En las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario regirá lo que determine el título constitutivo del usufructo y, en su defecto, lo previsto en esta ley y, supletoriamente, lo dispuesto en el Código Civil.». (Artículos 6 y 58 RRM, y 127 LSC)»

La cláusula estatutaria dice

que las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario y el contenido del usufructo se regirán por el título constitutivo de éste, y, en su defecto, por la legislación civil aplicable, si bien, salvo que el título de constitución estableciese otra cosa, será de aplicación lo dispuesto en los artículos 128 y 129 de la Ley a la liquidación del usufructo y al ejercicio del derecho de asunción de nuevas participaciones sociales, abonándose en este último caso en dinero las cantidades que hayan de pagarse por el nudo propietario al usufructuario

Y aquí, sorprendentemente, la DG mantiene la tesis contraria a la que acaba de mantener respecto de la convocatoria de la junta

En ese sentido tiene razón la registradora al indicar que los estatutos no pueden alterar aquel orden, pues no son el título constitutivo del usufructo, ni pueden inmiscuirse en esas relaciones internas,

Esto es incorrecto. Una cosa es que las disposiciones estatutarias sobre el usufructo de las acciones o participaciones sociales no vinculen al usufructuario y otra es que no vinculen al propietario que, en cuanto socio, puede obligarse a regular sus relaciones con el usufructuario en el sentido indicado en los estatutos sociales. Naturalmente que los contratos no tienen efectos sobre terceros (art. 1257 CC) pero eso no significa que uno no pueda obligarse a regular sus relaciones con terceros de una forma determinada. Piénsese en la cláusula de tag-along. Como ha explicado Campins, esa no obliga al tercero que adquiere las acciones o participaciones de un socio a comprar a los demás socios su participación, pero es perfectamente válida y obligatoria para el socio vendedor al que impone un resultado: que el que le compre sus participaciones compre también las de los demás. Pues bien, del mismo modo, aunque la regulación estatutaria no afecte al usufructuario, sí que obliga al socio ‘propietario’ de las acciones o participaciones a asegurarse de que el título constitutivo del usufructo será conforme con lo previsto en los estatutos. Por lo demás, la objeción de la registradora es absurda porque, cuando regula el usufructo de acciones y participaciones, la LSC es equiparable a la legislación civil. Es, en realidad, legislación civil porque, – aquí sí – la regulación en la LSC del usufructo de acciones y participaciones podría estar contenida igualmente en el Código Civil.

La DG estima el recurso aduciendo precisamente lo contrario de lo que adujo respecto del primer defecto: que es posible una ‘Gesetzeskonforme Auslegung’ (interpretación conforme a la ley) de los estatutos sociales

pero yerra al omitir completamente lo que, a continuación, también dicen los estatutos sociales, pues con la única salvedad de lo previsto en el título constitutivo, y como una evidente y expresa restricción al previo llamado preferente a la legislación civil, disponen la aplicación de los artículos 128 y 129 de la ley a la liquidación del usufructo y al ejercicio del derecho de asunción de nuevas participaciones sociales, abonándose en este último caso en dinero las cantidades que hayan de pagarse por el nudo propietario al usufructuario… Es decir, por medio de su mención o reproducción quedan integradas en los estatutos las nomas societarias reguladoras de esas relaciones internas, siempre supeditadas a lo que disponga el título constitutivo, y por delante de la legislación civil. En otras palabras, los estatutos ya dicen lo que la registradora pretende que digan, basta con interpretarlos razonablemente en el sentido más favorable para que surtan efectos.

La DG de la cosa y otras cosas interpreta –mal- pero con feliz resultado el art. 393 LSC

La cuestión que resuelve la Resolución de la DG de 21 de junio de 2022 (idéntica y de la misma fecha referida a otra sociedad es esta Resolución) es si la referencia de la Ley al “consentimiento de todos los socios” se cumple cuando se adopta un acuerdo social por unanimidad que modifica los estatutos en el punto correspondiente.

En el caso, se trataba de una modificación estatutaria (acordada en junta universal y con el voto favorable de todos los socios) por la que se autorizaba “a que la cuota de liquidación de los socios se satisfaga con bienes no dinerarios, incluidos los bienes inmuebles”.

El Registrador deniega la inscripción sobre la base de que el derecho individual a que se satisfaga la cuota de liquidación en dinero sólo puede eliminarse mediante el consentimiento de todos los socios, en el momento en el que se procede al reparto de la cuota de liquidación y, por tanto, no puede preverse en los estatutos, ni siquiera por unanimidad el reparto en especie de la cuota de liquidación.

La DG se larga el rollo habitual sobre la “flexibilidad”, alega el art. 28 LSC (libertad estatutaria de las sociedades de capital) y que esa flexibilidad es aplicable a las operaciones de liquidación siempre que queden a salvo los derechos de socios y terceros, derechos garantizados, en el caso, porque todos los socios votaron a favor de la modificación estatutaria. En lo que constituye la ratio decidendi, la DG transcribe el art. 393 LSC que se titula “Contenido del derecho a la cuota de liquidación.

1. Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación.

2. Los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo resultante.

En este caso, los liquidadores deberán enajenar primero los demás bienes sociales y si, una vez satisfechos los acreedores, el activo resultante fuere insuficiente para satisfacer a todos los socios su cuota de liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie deberán pagar previamente en dinero a los demás socios la diferencia que corresponda.

Dice la DG

De la mera lectura del precepto resulta tanto la posibilidad de que los socios, con carácter unánime y con ocasión de la aprobación del balance final, informe y propuesta de división, acuerden que el contenido de su derecho se satisfaga en bienes distintos al dinero como que así resulte de los estatutos sociales… Para el caso de que los estatutos prevean semejante posibilidad, (el acuerdo de modificación de los estatutos ha de ser), adoptado por todos los socios de la sociedad con fundamento en el artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital (derechos individuales de los socios).

Resultando… que el acuerdo por el que se lleva a cabo la modificación estatutaria en los términos expresados ha sido adoptado en junta general universal por la totalidad de los socios que representan la totalidad del capital social, no cabe sino revocar la nota de calificación con estimación del recurso

A mi juicio, la DG no interpreta correctamente el art. 393 LSC (V., entradas relacionadas).

1º. El ar. 393 LSC se refiere al “acuerdo unánime de los socios” para que pueda privárseles de su derecho a recibir en dinero la cuota de liquidación. Es decir, que estamos ante un derecho individual del socio a recibir en dinero la cuota de liquidación. Por eso, no se puede privar a ningún socio de este derecho sin su consentimiento. Obsérvese que el párrafo 1 se refiere al derecho a recibir en dinero. No se refiere al derecho a recibir en bienes la cuota de liquidación. Los socios no tienen derecho a recibir en bienes la cuota de liquidación pero eso no significa que esté prohibido al liquidador repartir el patrimonio social entre los socios en proporción a su participación. Del “derecho” de los socios a recibir en bienes su cuota de liquidación no se ocupa este párrafo sino el segundo.

2º  El párrafo 2 prevé la atribución estatutaria de un derecho individual – un privilegio – a recibir la cuota de liquidación mediante la entrega de bienes que estén en el patrimonio social. Su incorporación a los estatutos no requiere el consentimiento de todos los socios, sino sólo el respeto al principio de igualdad de trato. Por tanto, la cláusula estatutaria objeto del recurso podría haberse introducido por mayoría en los estatutos en la medida en que el derecho (no la obligación) a recibir la cuota de liquidación en bienes se atribuya por igual a todos los socios. La inclusión en los estatutos es importante porque, a falta de una cláusula semejante, ninguno de los socios tiene por qué aceptar que a unos socios se les pague su cuota de liquidación en bienes aunque se respete su derecho a que a ellos se les pague en dinero. La razón, como he explicado largamente en otra entrada, es que, pagándose la cuota de liquidación a unos en bienes y a otros en dinero, no puede garantizarse que se trata por igual a todos los socios ya que, en un caso se produce una liquidación efectiva del patrimonio social y en otros – en relación con los socios que reciben bienes – se produce sólo una liquidación ‘virtual’, esto es, se realiza una valoración de los muebles o inmuebles que se entregan al socio.

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Defensa del individualismo metodológico y jurídico

Foto: espectro de Brocken

Por un lado, la teoría del Derecho Natural… en los siglos XVII y XVIII… se desarrolló peculiarmente… en las Universidades de Alemania. Por otra parte, la deificación de los grupos suprapersonales y, en particular, del Estado, que ha estado presente en Alemania desde el movimiento romántico, está lejos de limitarse a Alemania. Tiene sus analogías, si no sus filiaciones, en las doctrinas de una escuela del nacionalismo francés (la action française), y en la filosofía de la Italia fascista, con su culto a la nación como "un organismo superior a los individuos, separados o agrupados, de los que se compone"…

Cuando se convierte en un pensamiento sobre los Grupos y las "realidades superpersonales" (el pensamiento alemán)... se convierte... en una cuestión de nube ondulante y nebulosidad rodante. Empezamos a ver a los Grupos como grandes espectros de Brocken, que se enfrentan a nosotros mientras caminamos... podemos admirar a la nación moviéndose y agitándose... podemos admirar la filosofía de los Grupos-personas supraindividuales – el Pueblo; la Asociación, la Corporación en todas sus formas. Es, en efecto, una filosofía que puede ennoblecer al individuo, y elevarlo por encima de la preocupación egocéntrica en su propia vida inmediata. Pero también puede ser una filosofía que engulle su vida y absorbe su individualidad; y puede terminar, en la práctica, en poco más que el automatismo bruto e instintivo de la colmena.

Hay que admitir, después de todo, que Troeltsch tiene razón cuando afirma que la idealización de los Grupos puede "embrutecer el romance, y romantizar el cinismo". El culto a los seres supraindividuales ha tenido algunos resultados trágicos. Comenzó con la poesía popular y la música popular de Herder; creció en la mente popular de Hegel y el derecho popular de Savigny (el Derecho es sólo el sentido de justicia de un pueblo particular en una fase particular de su evolución); culminó en el ejército popular de Scharnhorst. Aunque tiene grandeza y llama, también tiene una nube de humo.

El individualismo se utiliza a menudo como un reproche, pero es bueno ver formas simples de "hombres como árboles, caminando" y pensar en términos simples de individuos humanos. Las personas –los individuos- tienen una finitud o límite que puede satisfacer nuestra inteligencia, y una infinitud o extensión que puede satisfacer nuestra fe. Tienen finitud o límite en el sentido de que, en todos y cada uno de los esquemas de orden social, cada una de ellas ocupa una posición definida, con su esfera definida de derechos y deberes, bajo el sistema de ley que necesariamente regula sus relaciones externas entre sí... sub specie aeternitatis, cada una de ellas es "un alma viviente" (como nada más que la persona individual es o puede ser), con un resorte interno de vida espiritual que se eleva más allá de nuestro conocimiento y termina más allá de nuestro conocimiento. Si miramos a los Grupos desde este punto de vista, no los llamaremos personas. Los llamaremos organizaciones de personas, o esquemas de relaciones personales… hechos por la mente del hombre… pero nunca como personas en sí, en el sentido en que los individuos son personas...  

Un estudio de la política que es principalmente legal puede convertirse en un estudio empobrecido del Staatsrecht, y girar en torno a cuestiones de metafísica legal como la naturaleza de la 'personalidad del Estado' o la esencia de la 'soberanía del Estado'... el sistema inglés de la ciencia política... ha combinado un instinto para los hechos concretos con un cierto sentido de los fundamentos morales en los que la acción de los Estados, como toda acción humana, debe basarse necesariamente... generalmente se ha ocupado de discutir las normas morales o los estándares por los que el Estado y sus actividades deben ser controlados. 

Ernest Barker, en 

Otto Gierke, Natural Law and the Theory of Society, 1500 to 1800, with a Lecture on The Ideas of Natural Law and Humanity by Ernst Troeltsch, translated with an Introduction by Ernest Barker, volume I, Cambridge 1934

La crisis no se va a resolver renunciando a una u otra forma de tecnología porque resulte particularmente detestable

En todas sus etapas, la revolución industrial consistió en disponer de más y más barata energía, más y más fáciles controles de las acciones y reacciones humanas, y más y más rápidas comunicaciones.  Cada uno de estos avances aumentó la eficacia de los otros dos. Todos estos factores aumentaron la velocidad de realización de operaciones a gran escala: industriales, mercantiles, políticas y migratorias. Pero en esta evolución, el aumento de la velocidad no acortó tanto los tiempos de los procesos como amplió las áreas de la tierra afectadas por ellos. La razón es clara. Dado que la mayoría de las escalas de tiempo están fijadas por los tiempos de reacción humana, los hábitos y otros factores fisiológicos y psicológicos de los individuos, el efecto del aumento de la velocidad de los procesos tecnológicos fue la ampliación del tamaño de las unidades -políticas, organizativas, económicas y culturales- afectadas por las operaciones tecnológicas. Es decir, en lugar de realizar las mismas operaciones que antes en menos tiempo, ahora se realizan operaciones de mayor escala en el mismo tiempo. Esta importante evolución tiene un límite natural, el del tamaño real de la Tierra. El límite se está alcanzando ahora o, al menos, se está acercando a él.

El ámbito militar es un buen ejemplo:

“En los años cuarenta, incluso el más grande de los países de Europa Occidental era demasiado pequeño para el tamaño óptimo como unidad militar. Solo Rusia podía soportar un revés militar sin colapsar. Desde 1945, sólo los avances en la aviación y las comunicaciones harían demasiado pequeña para soportar una guerra cualquier nación geográfica, incluyendo Rusia. La aparición de las armas nucleares sólo ha exacerbado esta evolución. Con ellas, la efectividad de las armas ofensivas es tal que hacen inútil en términos temporales cualquier reacción defensiva. No hace tanto, durante la primera guerra mundial, un almirante al mando de la flota británica podía “perder el Imperio Británico en una tarde”. Y eso que los buques de esa época eran cosas bastante estables y tolerablemente seguras contra sorpresas tecnológicas. Hoy, tenemos todas las razones para temer que incluso innovaciones menores en el campo de las armas nucleares pueden ser decisivas en menos tiempo del que sería necesarios para poner en marcha contramedidas específicas. Pronto, las naciones actuales serán tan inestables en caso de guerra como una nación del tamaño de la isla de Manhattan lo habría sido en una batalla luchadas con las armas disponibles en 1900…

Las tecnologías son siempre beneficiosas y constructivas, directa o indirectamente. Pero tienden a aumentar la inestabilidad.

Von Neumann creía en 1955 que el futuro energético giraría en torno a lo nuclear. Que dejaríamos de utilizar combustibles fósiles. la “transmutación de elementos” sustituiría a la química: “el uso industrial de los procesos nucleares”, lo que incluye, no solo la fisión nuclear que se había ‘domesticado’ una década antes, sino la fusión.

También creía que la automatización de procesos se generalizaría, que relaciona con el control de los procesos por parte de máquinas: “Mejoras en el control son mejoras en comunicar información en el interior de una organización o de una máquina”. Las mejoras incluyen las correspondientes al transporte.

Creía asimismo que se podría controlar el clima.

“Todos los fenómenos meteorológicos y el clima en general, están controlados, en último extremo, por la energía solar que cae sobre la tierra. Modificar la cantidad de energía solar está fuera del poder de los hombres. Pero lo que importa no es la cantidad que llega a la tierra, sino la fracción que ésta retiene, porque la que se refleja al espacio es tan inservible como la que nunca hubiera llegado”

Y la que llega a la tierra y ésta retiene podría controlarse.

El volcán Krakatoa erupcionó en 1883 y produjo una cantidad de energía que no era, de ninguna forma, exorbitante. Pero si el polvo de la erupción se hubiera quedado en la estratosfera durante 15 años, reflejando así la luz solar hacia el espacio exterior, habría sido suficiente para que la temperatura de la tierra hubiera bajado seis grados. El caso es que el polvo volcánico solo estuvo en el aire tres años, por lo que hubiera sido bastante con que hubiera habido cinco erupciones volcánicas… Intervenir en cuestiones atmosféricas y climáticas es cosas de unas pocas décadas y se desarrollará en una escala difícil de imaginar hoy… Qué poder sobre nuestro entorno y sobre la Naturaleza en general significa!

… Cualquiera que sea lo que uno quiera pensar, un rasgo es decisivo: las mismas técnicas que crean los peligros y las inestabilidades son útiles en si mismas, o están próximas a serlo. De hecho, cuanto más útiles puedan ser, más desestabilizadoras serán sus efectos… Su peligro es inherente a las tecnologías nuevas.

Hay que huir de las pseudosoluciones.

“La crisis no se va a resolver renunciando a una u otra forma de tecnología porque resulte particularmente detestable. Por una razón: las tecnologías y el conocimiento científico que las soporta, están tan conectados entre sí que en el largo plazo lo único que funcionaría sería prescindir de cualquier progreso tecnológico… Además, la prohibición de determinadas tecnologías tendría que hacerse cumplir a nivel planetario, pero la autoridad que pudiera lograr este objetivo tendría que tener tales poderes y perfección que estaría indicando que se han resuelto los problemas internacionales más que los medios de resolverlos

Acabar con la guerra como uno medio de política nacional. Dice que no parece que las consideraciones prácticas sean suficientes para evitar que se desencadenen conflictos bélicos. Ni el hecho de que las guerras futuras sean más destructivas ni que el riesgo de destrucción sea más aparente.

No hay cura para el progreso. Cualquier intento de encontrar canales automáticamente seguros para la explosiva variedad presente de progreso ha de conducir a la frustración. La única seguridad posible es relativa y se puede conseguir ejercitando cotidiana e inteligentemente el juicio.

Toda la experiencia demuestra que incluso cambios tecnológicos más pequeños que los actuales transforman profundamente las relaciones políticas y sociales. La experiencia también demuestra que estas transformaciones no son predecibles a priori y que la mayoría de las primeras conjeturas contemporáneas al respecto son erróneas. Por todas estas razones, no hay que tomarse demasiado en serio ni las dificultades actuales ni las reformas propuestas... El único hecho sólido es que las dificultades se deben a una evolución que, aunque útil y constructiva, es también peligrosa... Sólo podemos precisar las cualidades humanas necesarias: paciencia, flexibilidad, inteligencia.

John von Neumann, Can We Survive Technology? 1955

Hay asistencia financiera si la sociedad da un inmueble en garantía para que el acreedor se avenga a refinanciar el préstamo de adquisición de las participaciones

Por Marta Soto-Yarritu

Es la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 22 de febrero de 2022

La sociedad ZOMOTE era titularidad de IMSIDEX, que la constituyó aportando una finca. Posteriormente, IMSIDEX transmitió las acciones de ZOMOTE a unas sociedades portuguesas. En noviembre de 2006 se transmitieron dichas sociedades portuguesas a dos sociedades luxemburguesas. La adquisición fue financiada mediante un préstamo otorgado por ATTIVITA FINANZIARIE INMOBILIARI. En octubre de 2007 las sociedades luxemburguesas suscribieron un crédito con MITRE CAPITAL PARTNERS, que fue garantizado por una hipoteca sobre el inmueble titularidad de ZOMOTE. La finalidad de este crédito fue, entre otras, la de repagar el préstamo a ATTIVITA FINANZIARIE INMOBILIARI).

IMSIDEX fue declarada en estado de quiebra (equivalente al actual concurso de acreedores), procedimiento en el que la sindicatura de la quiebra solicitó que se declarara que la constitución de la hipoteca por ZOMOTE constituía un supuesto de asistencia financiera prohibido por el actual art. 150 LSC. En primera instancia, el Juzgado concluyó que no se había incurrido en la prohibición de asistencia financiera porque se trataba de un supuesto de asistencia financiera sobrevenida.

Por el contrario, la AP de Palma de Mallorca concluye que la prohibición de asistencia financiera no se limita a los supuestos de asistencia originaria y considera que la operación incurre en la prohibición legal:

“Entiende esta Sala que los términos en que se mantiene la prohibición no permiten excluir de su aplicación los supuestos de asistencia financiera sobrevenida como propone la Sentencia de primera instancia. Se califica en ella como sobrevenida la asistencia financiera que no se destina a la adquisición de las acciones sino a refinanciar su adquisición, lo que parece apuntar a distinguir entre la asistencia financiera simultánea al negocio de adquisición y la posterior en el tiempo.

Para esta Sala lo relevante viene representado por la relación causal que debe existir entre el negocio de adquisición y el negocio de financiación y por el elemento intencional de quienes intervienen en la operación, elementos estos necesarios para apreciar una asistencia financiera afectada por la prohibición legal.

La circunstancia de que la asistencia financiera que se preste tenga por objeto refinanciar la operación de adquisición no desplaza el fin de la prohibición de evitar el mal uso del patrimonio social [..] Los anteriores elementos ponen de manifiesto la estrecha relación que existe entre las distintas operaciones que se llevan a efecto entre las sociedades que intervienen y que respondían a la finalidad de adquisición de la finca propiedad de ZOMOTE S.A. a través de la adquisición de sus acciones. Y si bien es cierto que ZOMOTE S.A. no constituye la garantía respecto del inicial préstamo que las partes convinieron en denominar "préstamo puente", esa inicial operación no puede desvincularse del contrato de crédito..”

Por último, se analiza una cuestión adicional: el crédito otorgado por MITRE CAPITAL PARTNERS había sido cedido a NEWGATE VENTURES y se discute si las consecuencias de la nulidad de la constitución de la hipoteca por haber incurrido en la prohibición de asistencia financiera deben extenderse al nuevo acreedor o si este debe quedar protegido en virtud del art. 34 LH (tercero que adquiere de buena fe un derecho inscrito). La AP de Mallorca concluye que NEWGATE VENTURES adquirió el crédito de buena fe y, por tanto, debe quedar protegido. Argumenta que el demandante no ha conseguido desvirtuar la presunción de buena fe del art. 34 LH, ya que el hecho de que el cesionario del crédito conociera el contrato de crédito, la escritura de hipoteca y las correspondientes novaciones no determina que conociera o hubiera podido conocer o intuir la asistencia financiera afectada de nulidad.

Se sucede en la condición de persona especialmente relacionada con el deudor

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2022

En el concurso de una sociedad, Bankia (luego sucedida por Caixabank) impugnó la lista de acreedores, en la que se habían clasificado sus créditos como subordinados. La Administración Concursal (AC) los había subordinado argumentando que era persona especialmente relacionada por ser socia de la concursada.

Los créditos habían sido otorgados originariamente en 2006 y 2008 por Caixa Penedés a la concursada. En ese momento, Caixa Penedés tenía el 100% de las acciones de Revalua (que, a su vez, era titular del 50% de las participaciones de la concursada). En 2011, dentro del proceso de reestructuración bancaria, Caixa Penedés segregó su patrimonio en bloque, por sucesión universal, a favor de BMN. En 2013 se produjo la fusión por absorción de Revalua por parte de BMN y en 2017, se produjo la fusión por absorción de BMN por parte de Bankia, momento en el que ésta adquirió, por tanto las participaciones de la concursada.

Bankia alegaba que, en el momento de nacimiento de los créditos, no era persona especialmente relacionada con la concursada y que no se le podían extender las consecuencias aplicables a una entidad que se extinguió al ser absorbida (es decir, que el hecho de que el acreedor original fuera persona especialmente relacionada no implica que le transmitiera esta condición, primero a BMN y luego a Bankia). La AP de Barcelona, por el contrario, concluye que la condición de persona especialmente relacionada con el concursado se transmite con el patrimonio de la sociedad en la que concurría tal condición en el momento del nacimiento del crédito.

“Y a ello debemos añadir que la transmisión de los créditos no ha sido consecuencia de negocios particulares de transmisión, supuesto en el que no se transmitiría necesariamente la condición referida, sino que se trata de una transmisión universal de todo el patrimonio, consecuencia de una fusión por absorción. En tal caso creemos que no existe duda de que la absorbente, como causahabiente de la absorbida, la sucede en todas sus relaciones jurídicas, con las ventajas e inconvenientes que con las mismas se hubieran adquirido.”

La AP de Barcelona trata otras cuestiones adicionales que son interesantes:

• No cabe que la AC en la contestación a la demanda de impugnación, ni el Juzgado al resolver la misma, fundamenten la subordinación en causa distinta a la que la AC había alegado originalmente en el informe.
• Para fundamentar que las sociedades pertenecen a un mismo grupo, no basta con alegar que una de ellas es titular del 50% de las participaciones de la otra. Habría que acreditar la existencia de alguno de los indicios de control del art. 42 del Código de comercio.
• El cargo de administrador de una sociedad no se transmite de forma universal en el caso de administradores personas jurídicas porque no es un cargo que necesariamente esté ligado a la condición de socio (esto viene porque el juzgado de primera instancia consideró que Bankia, como sucesora de la anterior administradora de la concursada (Revalua), era administradora de la misma).

Responsabilidad de los administradores por infracción del deber de lealtad y nulidad de los contratos con los socios celebrados en su virtud

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de abril de 2022

La sentencia se enmarca en el seno conflicto familiar entre los socios de El Enebro (propietaria de Vega Sicilia). Una de las socias inició acción social de responsabilidad de administraciones contra sus hermanos y de anulación de contratos de compraventa celebrados entre la sociedad El Enebro y la mayoría de los miembros del Consejo de administración, sobre acciones del capital social de Eulen, por infracción del deber de lealtad de dichos administradores. Además, solicitaba la nulidad del otorgamiento de prendas por parte de El Enebro, como compradora, a favor de esos consejeros vendedores, respecto del pago del precio aplazado y sus intereses, garantía que se constituyó sobre acciones del capital social de Bodegas Vega Sicilia SA, propiedad de El Enebro. El juzgado mercantil desestimó la demanda. En relación a la nulidad de los contratos, concluye que no cabe apreciar infracción de deber de lealtad en la celebración de los contratos, ya que El Enebro es una sociedad de cartera de valores, por lo que la adquisición de las acciones de Eulen tiene toda lógica económica para su objeto y tampoco aprecia conflicto de intereses, ya que los consejeros no intervinieron en las votaciones de cada decisión de adquisición de su paquete de acciones, ni en la firma de los contratos, por lo que no se aprecia supuesto de autocontratación, y el precio fijado para la compra se presenta como razonable, según el informe de los auditores de la sociedad compradora.

La socia demandante interpone recurso de apelación. La AP considera que la operación de adquisición de los paquetes accionariales de Eulen que pertenecían a los consejeros de El Enebro no es conforme al interés social de esta sociedad, desde el mismo momento de ideación de tal operación. Si contemplada esta sociedad como de cartera de valores, por su objeto social, se hubiera concebido la operación como una conveniente concentración en su patrimonio de toda la participación social en Eulen de todo el grupo familiar, la oferta de compra debería haber sido dirigida a todos los socios, cosa que no ocurrió. A determinados socios (entre ellos, la demandante) no se les ofrece la posibilidad de vender también sus acciones de Eulen a El Enebro. De lo que se deduce que la sociedad no tenía un verdadero interés propio en adquirir el paquete accionarial de Eulen; el interés en llevar a cabo dicha operación era particular y exclusivo de los propios consejeros. El interés social de El Enebro quedó postergado por sus administradores en esta operación, incluso en la fijación unilateral del precio de las acciones vendidas, indicado por los consejeros como vendedores, y aceptado por la sociedad, bajo la decisión de aquellos y sin estar debidamente justificado. Además, con el otorgamiento de las prendas en garantía del pago del precio de la operación, se pignora el 58,4% de la participación en Vega Sicilia a favor de los socios administradores compradores y se les concede la facultad de ejercicio de los derechos políticos aparejados a esas acciones y el de percepción del dividendos. Con ello, se traslada de la sociedad El Enebro a esos consejeros el centro de toma de decisiones sobre la filial, lo que supone un desapoderamiento de aquella en beneficio de estos.

Rory Sutherland sobre la discriminación entre suscriptores

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Creo que los modelos de suscripción son una estrategia comercial arriesgada, especialmente en una recesión económica. Me explico. Recientemente tuve una conversación interesante con un hombre que trabaja para los ferrocarriles, y mi argumento fue que un abono anual no tendría éxito. Cuando se tienen en cuenta los días de trabajo desde casa, los días de enfermedad y vacaciones, y los días libres, hay muy pocas personas que hacen el mismo viaje 5 días a la semana y que, por lo tanto, extraen la máxima utilidad del producto. Su contraargumento fue que incluso si solo viajara 3 días a la semana, aún ahorraría dinero comparando el precio del abono anual con los billetes sueltos.

Quizá sea así, pero esta forma de razonar no tiene en cuenta la forma en que percibimos el valor. Nuestra percepción del valor no se realiza restando el precio a la utilidad percibida del consumo de un producto. En otras palabras, no solo percibimos el valor de un producto en función de la utilidad que podríamos obtener, sino también la utilidad percibida que otros podrían obtener comparada con la nuestra. Por ejemplo, supongamos que Jane paga 3000 £ al año por un abono anual y viaja 5 días a la semana. Janet también paga £3,000 por año, pero solo viaja 3 días a la semana. Janet consideraría injusto pagar lo mismo que Jane ya que obtiene menos utilidad por el mismo precio.

Otro ejemplo, no me suscribo a The Economist ni al Financial Times, no porque no crea que sean publicaciones excelentes, sino porque sé que solo tengo tiempo para leer unos pocos artículos a la semana y muchos de los artículos solo son de interés para las personas en finanzas. No quiero pagar una suscripción completa si solo puedo extraer una fracción de la utilidad que otros disfrutan por el mismo precio y tengo la sensación de que estoy pagando por artículos… que son irrelevantes para mí.

… El New York Times, por esta razón, hace que la suscripción para un británico sea mucho más barata que para un estadounidense. Entienden que una gran parte de su contenido es irrelevante para un británico; por ejemplo, las reseñas de restaurantes de Nueva York son de poco interés para un suscriptor que vive en Newcastle.

Por estas razones, el modelo crudo de suscripción siempre tendrá dificultades para lograr una adopción masiva, porque habrá relativamente pocas personas que confíen en que están obteniendo un valor óptimo del acuerdo. De hecho, diría que no hay un solo ejemplo de un medio de comunicación que logre un alcance masivo con este modelo. Agregue a la mezcla una recesión económica, y el modelo de suscripción es aún más riesgoso. Incluso los millonarios eliminan sus débitos directos de vez en cuando. Y la nueva tecnología, como la banca en línea, hace que esto sea mucho más fácil de hacer.

Sutherland está describiendo un típico problema de discriminación. Los oferentes tienen incentivos para discriminar entre su clientela y extraer de cada uno el máximo que están dispuestos a pagar. Pero como no conocen la utilidad que extraen de su producto cada uno de los consumidores, han de fijar una tarifa o precio único lo que desincentiva la compra de aquellos que extraen menos utilidad del producto. Por eso, multiplican las tarifas.

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Por enésima vez: las juntas no son actos administrativos. Si has admitido la representación de los socios, has de ser coherente

... de manera reiterada, las sociedades recurrentes en casación admitieron en juntas anteriores el mismo sistema de representación voluntaria que denegaron en las juntas impugnadas. Por lo que la conclusión a que llega la Audiencia Provincial sobre la mala fe y la contravención de los actos propios es correcta, una vez que, de manera sorpresiva y sin aviso previo, se vulneró la confianza legítima de los socios en que se admitiría el mismo sistema de representación voluntaria consentido en ocasiones precedentes. En resumen, lo relevante es haber expresado el cambio de criterio justo al tiempo de constituir las juntas y no haberlo advertido antes. El precedente por sí solo no es fuente normativa que obligue de cara al futuro, ya que puede variarse y ajustarse a la ley; pero después de haber generado la confianza en los socios en que se podía acudir a esa clase de representación, negarlo en el momento de constitución de las juntas generales, sin margen de reacción, es lo que resulta contrario a la buena fe.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2022

“Nuevas obligaciones de los Administradores de las Sociedades de Capital”

 

Por Blanca Bago

Los días 27 y 28 de octubre de 2022 celebraremos la VI Jornada de Gobierno Corporativo a partir de las 16:00, esta vez en la Sede del Colegio Notarial de Madrid (c/ Luis de Alarcón, N.º 3 en Madrid). Su título es “Nuevas obligaciones de los Administradores de las Sociedades de Capital”.

En esta ocasión contaremos con especialistas españoles bien conocidos en las Jornadas como David Pérez Millán, Francisco Garcimartín, Nuria Bermejo, Alberto Díaz Moreno, Concepción Chamorro Domínguez o Antonio Roncero; además del notario Manuel González Meneses. Pero también tendremos el placer de escuchar a alguno de los mejores autores europeos; como Rolf Skog, catedrático en Gothenburg (Suecia); Guiseppe Guizzi, catedrático en la Università Tor Vergata de Roma, Andrea Tina de la Unverstà degli Studi de Milano o nuestro querido profesor Martin Winner, Catedrático de la Wirtschaftsuniversität Wien y Presidente de la Comisión Austriaca de OPAs.

El Proyecto de Investigación, “Gobierno corporativo: el papel de los socios” (DER 2014-55416-P), dirigido por los profesores Cándido Paz-Ares y Antonio Perdices Huetos, del Área de Derecho Mercantil, puso en marcha en el año 2015 la celebración de encuentros entre profesionales de las sociedades cotizadas. Su actual versión está dirigida por los profesores Antonio Perdices y Blanca Bagó (PFG2018-097984-B- 100). La idea principal del proyecto es analizar las tendencias legales de una forma dinámica y permitir la discusión sobre la interpretación de las normas jurídicas y su adaptación al contexto de exigencias económicas y políticas que impera en el mercado en cada momento.

En el año 2017, el Proyecto “Financiación y reestructuración como soluciones preconcusales a las situaciones de crisis empresarial: su repercusión en el Derecho concursal, societario y de la competencia” (DER 2017-84263)", dirigido por los profesores Andrés Recalde Castell y Aurora Martínez Flórez, su unió a estas Jornadas, convirtiéndolas en uno de los principales eventos del Área de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho. El proyecto actual ha tomado el testigo bajo otra denominación: “La adaptación al Derecho Europeo de la Empresa: los nuevos retos del Derecho de Sociedades y de los mercados de capitales” [Directores Aurora Martínez Flórez y Alberto Vaquerizo (PID2020 – 113858GB-100)].

Durante estos años, por las Jornadas han pasado destacados especialistas, tanto universitarios, como de la práctica jurídica como Miguel Seoane, Gabriele Dell´Atti, Giusepe Ferri, Antonio Roncero Sánchez, Segismundo Álvarez Royo-Villanova, Javier Juste Mencía, Umberto Tombari, Jose M. Embid Irujo, Angeles Alcalá, Gaudencio Esteban, Mónica Fuentes Naharro, Nuria Latorre Chiner, Miguel Iribarren Blanco o Eva Recamán; además de destacados miembros de los proyectos promotores.

Directores de las Jornadas: Andrés Recalde Castell, Antonio B. Perdices Huetos, y Blanca Bagó Oria. 

La inscripción puede hacerse de forma gratuita y hasta completar el aforo en gobierno.corporativo@uam.es

Alegar vicio del consentimiento cuando firmas una cláusula que dice que compras lo que compras tal como está no sirve de mucho

Es la sentencia del Tribunal supremo de 28 de junio de 2022

Kutxabank quiso resolver el contrato de compraventa de las acciones de Cajasur que había celebrado con el FROB cuando se dio cuenta que había pagado mucho más de lo que valía ésta porque Cajasur fue condenada a devolver muchos millones a sus clientes como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en los préstamos hipotecarios. La Audiencia de Madrid revocó la sentencia del juzgado que había estimado la demanda de Kutxabank y el Supremo confirma la de la Audiencia

… antes de la suscripción de la escritura pública de cesión, la parte actora no podía ignorar el riesgo de la acción colectiva interpuesta por AUSBANC, en la que postulaba la nulidad de las cláusulas suelo de los préstamos cedidos, por lo que no podía ignorar un eventual riesgo derivado de las consecuencias económicas del acogimiento de la precitada acción, pendiente de resolución ante los tribunales de justicia. Pese a lo cual, la entidad demandante asumió y ratificó el compromiso contractual pendiente de formalización mediante instrumento público, sin exigir o negociar una cláusula que contemplase la situación conocida.

No nos hallamos, por consiguiente, ante un supuesto de error proveniente de declaraciones falsas sobre las cualidades de la cosa hechas por el cedente FROB, sino de circunstancias derivadas de la estimación de las acciones judiciales, que se encontraban pendientes de tramitación, y que la actora perfectamente conocía, aunque no, como es natural, el resultado del proceso, toda vez que no se habían pronunciado los tribunales de justicia a la fecha de suscripción de la escritura pública de la cesión para que ésta desencadenase sus efectos jurídicos. Desde el primer momento, el FROB fue transparente, con respecto al estado patrimonial de la entidad financiera transmitida, a la que sometió a una Due Diligence, por una entidad independiente Deloitte, cuyos resultados, igual que los obtenidos por medio del Data Room electrónico, se pusieron en conocimiento de la actora, sin omitir cualquier clase de información relevante.

Por consiguiente, no podemos concluir, en modo alguno, que se ocultase, de manera intencionada o de forma negligente, información conocida por parte del FROB a la entidad actora, entonces BBK, ahora Kutxabank, de modo que la cesionaria operase sobre la base de una confianza conferida sobre la existencia de un concreto estado de cosas que fuera falso. Lejos de ello, la situación patrimonial de la entidad cedida era la real al tiempo de la contratación, sin manipulación de clase alguna susceptible de provocar error.

Tampoco existía entre las partes una asimetría informativa provocadora de lesión económica. La cesionaria es una entidad financiera consolidada en el mercado, que conocía perfectamente el negocio bancario, sus riesgos, y notoriamente cualificada para abordar y tomar cumplida constancia del estado de la caja de ahorros objeto de cesión. No nos hallamos ante una contratación con consumidores, sino entre sendas personas jurídicas perfectamente cualificadas para negociar y suscribir el contrato de cesión.

Por último, señalar con respecto a los riesgos de la operación que éstos fueron contractualmente asumidos por la parte compradora, como resulta con claridad de la cláusula 7.ª del contrato de cesión, en la que consta que: "[...] con expresa derogación del régimen de responsabilidad establecida en el Código Civil y en el Código de Comercio, las partes convienen y el Cesionario expresamente reconoce y acepta que la adquisición del Negocio por su parte se realiza sin que el Cedente asuma responsabilidad por evicción o vicios ocultos, asumiendo plenamente el Cesionario el riesgo del Negocio adquirido, [...] las partes expresamente convienen que ninguna de ellas podrá reclamar nada a la otra en relación con el presente Contrato o con la Cesión del Negocio una vez inscrita la Escritura de Cesión del Negocio en el Registro Mercantil de Córdoba".

Por consiguiente, no puede alegar la parte actora que no valoró, adecuadamente, los riesgos del contrato, cuando expresamente liberó de ellos a la entidad cedente, y cuando conocía, además, la existencia de las demandas judiciales sobre la nulidad de la cláusula suelo, a pesar lo cual ratificó esta concreta estipulación convencional de absorción de riesgos. En definitiva, comoquiera que el contrato contiene una cláusula cuya validez no ha sido cuestionada, que exonera al cedente, por posibles defectos ocultos de la cosa transmitida, no cabe reasignar los riesgos mediante el ejercicio de una acción de anulabilidad por error, puesto que le pertenecen a la demandante, al haber sido libremente asumidos y el riesgo conocido, mediante la voluntaria suscripción del contrato litigioso, e información recibida sobre la demanda de AUSBANC.