Los actos emulativos realizados por un operador dominante constituyen abuso de derecho y abuso de posición dominante

Un juez español – o de cualquier otro Estado – no habría dudado en calificar la conducta de LG como un acto emulativo, la forma más señera de abuso de Derecho. Destrozo mis propios bienes para perjudicar al cliente que me ha abandonado. Es un juego de suma negativa. Que me quede yo tuerto si tú te quedas ciego. Los particulares pueden hacer con sus bienes lo que les parezca. Incluso destruirlos. Pero hay límites a la licitud de esas conductas. Uno de ellos es, sin duda, que el que destruye sus propios bienes sea un operador dominante.

Los hechos del caso parecen sacados de una novela. Así los resume la nota de prensa del TJUE

Lietuvos geležinkeliai AB (LG), la sociedad nacional de ferrocarriles lituana, gestiona las infraestructuras ferroviarias a la vez que presta servicios de transporte ferroviario en Lituania. En 1999, LG alcanzó un acuerdo comercial con la sociedad Orlen Lietuva AB («Orlen»), una sociedad petrolera lituana propiedad de la empresa petrolera polaca PKN Orlen SA, para prestarle servicios de transporte ferroviario en territorio lituano. Este acuerdo tenía por objeto, en particular, el transporte de productos petrolíferos provenientes de una importante refinería propiedad de Orlen situada en Bugeniai, en el noroeste de Lituania, cerca de la frontera con Letonia, hacia la terminal marítima de Klaipėda (Lituania). A raíz de un litigio sobrevenido entre LG y Orlen en 2008, esta última contempló reorganizar sus actividades de exportación marítimas desde Klaipėda hacia las terminales marítimas de Riga y Ventspils (Letonia) y, en ese contexto, confiar directamente el transporte de sus productos provenientes de la refinería de Bugeniai a Latvijas dzelzceļš (LDZ), la sociedad nacional de ferrocarriles letona.

A causa de una deformación de la vía férrea de algunas decenas de metros en la ruta corta hacia Letonia, LG suspendió el tráfico en un tramo de 19 km situado entre Mažeikiai (Lituania) y la frontera con Letonia. A partir del 3 de octubre de 2008, LG llevó a cabo el desmantelamiento completo de la vía férrea objeto del litigio, que estaba totalmente desmantelada a finales de octubre de 2008. Más tarde, considerando que LG no tenía intención de reparar la vía férrea objeto del litigio a corto plazo, Orlen se vio obligada a renunciar a su proyecto de recurrir a los servicios de LDZ.

El Tribunal General consideró que la Comisión Europea hizo bien al multar a LG por abuso de posición dominante. Y en el litigio se discute si estamos ante un caso de denegación de acceso a una infraestructura por parte de un operador dominante o ante un supuesto autónomo de abuso de una posición dominante. El TJUE dice lo segundo. No estamos ante el caso Bronner en el que un operador dominante se reserva la explotación exclusiva de una infraestructura que ha construido a su costa. En el caso de una empresa ferroviaria, es obvio que las líneas ferroviarias se explotaban poniéndolas al servicio de cualquiera que quisiera utilizarlas. Pero, además, en el caso, LG venía prestando sus servicios a Orlen y dejó de hacerlo destruyendo la infraestructura en lugar de repararla.

Dice el TJUE

81 En primer lugar, como señaló el Abogado General en los puntos 78 a 82 de sus conclusiones, la situación de destrucción de una infraestructura por parte de una empresa dominante debe distinguirse de la de denegación de acceso, en el sentido de la jurisprudencia derivada de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569).

82 De lo anterior se desprende que esta jurisprudencia se refiere, en esencia, al supuesto de denegación de acceso a la infraestructura, mediante el cual, en definitiva, la empresa en posición dominante reserva la infraestructura que ha desarrollado para su propio uso (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de marzo de 2021, Deutsche Telekom/Comisión, C-152/19 P, EU:C:2021:238, apartado 47). Esta jurisprudencia implica, como señaló el Abogado General, en particular, en el punto 80 de sus conclusiones, el mantenimiento de una infraestructura cuya utilización se reserva la empresa en posición dominante en busca de un beneficio inmediato.

83 Es preciso señalar que, en cambio, la destrucción de una infraestructura implica el sacrificio de un bien, sujeto, en su caso, a los costes asociados a dicha destrucción. Como resultado de la destrucción, la infraestructura inevitablemente se vuelve inutilizable no solo por los competidores, sino también por la propia empresa dominante.

84 Por consiguiente, el presente asunto no plantea, contrariamente a lo que afirma LG, un «problema de acceso» a la infraestructura en el sentido de la jurisprudencia derivada de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569).

85 Ello es tanto más cierto cuanto que, como reconoce además LG, el comportamiento reprochado sólo afectaba a un tramo de la red ferroviaria lituana y no impedía que el competidor potencial de LG accediera, en su caso, a dicha red por otra vía.

De todas las consideraciones anteriores resulta que, contrariamente a lo que sostiene LG, la supresión del ferrocarril no puede considerarse una denegación de acceso, en el sentido de la jurisprudencia derivada de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569), sino que debe ser aprehendida, en su caso, como una forma autónoma de abuso (véase: por analogía, sentencias de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83), apartados 55 a 58, y de 10 de julio de 2014, Telefónica y Telefónica de España/Comisión (C-295/12 P, EU:C:2014:2062), apartado 75. Por consiguiente, los criterios establecidos en el apartado 41 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569), no son aplicables para apreciar el comportamiento controvertido.

… 106 De la lectura global de la sentencia recurrida y, en particular, de sus apartados 42, 83, 193, 194, 196 y 224, se desprende que el Tribunal General precisó que teniendo en cuenta un conjunto de circunstancias de hecho y de Derecho que rodearon la supresión del ferrocarril que, en la Decisión controvertida, la Comisión había llegado a la conclusión de que dicha supresión constituía un «abuso de posición dominante» en el sentido del artículo 102 TFUE.

107 Estas circunstancias, expuestas en el apartado 39 de la presente sentencia, se derivan del hecho de que LG tenía conocimiento del proyecto de Orlen de dirigirse a las terminales marítimas letonas utilizando los servicios de LDZ, de que había retirado la vía a toda prisa, sin obtener la financiación necesaria y sin adoptar ninguna de las medidas preparatorias normales para su reconstrucción. que la eliminación de la vía era contraria a la práctica actual de la industria, que LG era consciente del riesgo de perder cualquier negocio de transporte de productos de Orlen en caso de reconstrucción del ferrocarril, y que LG había trabajado para convencer al gobierno lituano de no reconstruir el ferrocarril.

108 Sólo tras desestimar todas las alegaciones formuladas por LG para impugnar dichas apreciaciones, el Tribunal General confirmó que las apreciaciones de la Comisión eran fundadas.

Es la Sentencia TJUE de 12 de enero de 2013

De las coaliciones asesinas de machos alfas y antisociales a la docilidad y grupalidad de los humanos

 

En este trabajo, (y en esta charla) Wrangham expone detalladamente su tesis, originalmente formulada por Boehm, acerca de la importancia de la ejecución (en el sentido de asesinato) de los machos alfa y de los machos jóvenes antisociales por parte de una coalición de machos 'beta' en la reducción de la agresividad reactiva - o en el aumento de la 'docilidad' - de los humanos, reducción que permitió intensificar la cooperación entre los humanos y que provocó entre estos, el llamado "síndrome de la domesticación" (cambios anatómicos y fisiológicos en relación con el correspondiente animal 'salvaje') y la acentuación de las cualidades prosociales en los seres humanos tal como se refleja en el cuadro anterior.

Se trata de una explicación poderosa y adicional a las preexistentes del carácter de los humanos como "supercooperadores". El parentesco no es suficiente para explicar por qué los humanos somos tan "grupales", esto es, tenemos tendencia al grupalismo. Estas tendencias se caracterizan como 

"una tendencia a cooperar y ser prosociales en formas que trascienden el interés genético propio... incluyen ayudar espontáneamente a otros miembros del grupo con los que no se está relacionado genéticamente, tener conciencia social, aceptar, cumplir y hacer cumplir las normas que rigen en el grupo, compartir recursos y preocuparse por la igualdad de trato y por la propia reputación". 

Lo que cabe esperar es que los humanos fueran egoístas excepto si se trata de beneficiar a parientes. ¿Qué presiones selectivas nos hicieron grupalistas? Wrangham dice que los predecesores del homo sapiens evolucionaron lo suficiente - como especie social - como para compartir comida y cazar en cuadrilla, esto es, desarrollaron rasgos que "podrían haber facilitado el intercambio de alimentos entre no parientes, la división sexual del trabajo y el desarrollo de una forma inicial de lenguaje". Estos desarrollos permitieron a los humanos - a diferencia de los chimpancés, por ejemplo - desarrollar entre los machos un potente instinto coalicional. Estas coaliciones entre machos les permitieron, a su vez, ejecutar - asesinar - al macho alfa y, por extensión, a cualquier macho que desplegara conductas antisociales especialmente agresivas lo que hizo desaparecer en la especie humana, la organización jerárquica de la sociedad que observamos en los demás primates. Genéticamente, el resultado, tras muchas generaciones, sería unos seres humanos especialmente dóciles (no reactivamente agresivos) aunque conservarían - porque eso se valoraría a efectos de la reproducción - la agresividad proactiva, esto es, la que observamos en las guerras entre grupos diferentes. Dice Wrangham que la ejecución por medio de una "conspiración para asesinar" de la que formarían parte los demás varones del grupo de forma sistemática impulsó grandemente la evolución humana.

Esta evolución constituye un 'equilibrio' en el sentido de que, una vez eliminado el macho alfa, el temor a ser ejecutado por una coalición de los demás miembros varones del grupo constituye una amenaza suficientemente seria, todos tienen incentivos para comportarse prosocialmente, cumplir con las reglas del grupo y no tratar de apoderarse de los bienes de los demás - incluidas las mujeres - . En otra conferencia que no sé si ha publicado, Wrangham explica que la sustitución del macho alfa por una coalición de machos beta en el 'gobierno' del grupo tuvo como efecto, no sólo la obsesión por la igualdad que Boehm pusiera de manifiesto y la sensibilidad frente a un trato desigual, sino también el carácter patriarcal de las sociedades humanas. 

La "hipótesis de ejecución" de Boehm tiene varias ventajas. Se ajusta al registro histórico de todo tipo de sociedad, desde la sociedad a pequeña escala de cazadores recolectores hasta el estado, porque las ejecuciones han sido un mecanismo convencional de control del comportamiento antisocial y amoral en todo el mundo. Proporciona una explicación lógica de cómo el comportamiento despótico del macho alfa, que es típico de los primates que viven en grupo, fue controlado y seleccionado en H. sapiens. Explica por qué los varones en sociedades de pequeña escala que tienen relaciones sociales igualitarias en forma de una jerarquía de dominancia inversa. Se ajusta a la inferencia de que los Homo del Pleistoceno eran hábiles asesinos de animales grandes, lo que sugiere que las matanzas proactivas bien planificadas de los miembros del grupo habrían sido de bajo riesgo.

Esta tesis no excluye, naturalmente, la importancia trascendental de la evolución cultural para explicar las sociedades humanas pero resulta muy atractiva porque, como decía Pinker, da una explicación "mecánica" de por qué las sociedades humanas más primitivas se diferencian tanto de las de otros primates en lo que al carácter igualitario y patriarcal y por qué el patriarcado se refleja en lo 'político' pero no en las relaciones familiares. O por qué tendemos a justificar más fácilmente la ejecución de un hombre que la de una mujer. 

Wrangham añade que estas diferencias incluyen el sentido de la justicia. Aunque hay experimentos que parecían indicar que algunos primates y monos tenían ese tipo de "sentimiento moral", estudios posteriores lo han rechazado: " solo los humanos tienen una tendencia a sacrificar el beneficio personal en aras de la igualdad" y solo los humanos presentan "rasgos asociados con la equidad, como los sentidos de responsabilidad, obligación, deber, culpa y vergüenza"... Pero también se encuentran en otros animales "las emociones morales relacionadas con la simpatía, como la compasión, la preocupación y la benevolencia".

De especial interés es la explicación de Wrangham acerca de que el instinto de autopreservación impide  a cualquier animal social en grupos jerárquicos atacar al macho-alfa. Pero que si los demás machos pueden formar una coalición, pueden coordinarse entre sí - el lenguaje - y pueden fiarse recíprocamente de que todos participarán en el asesinato, éste (acción colectiva) es hacedero y 'racional' desde el punto de vista del interés individual de cada uno de los machos puesto que arriesgan muy poco ya que la superioridad de 8 ó 10 machos contra el macho-alfa es abrumadora. No era un buen negocio, en tal caso, intentar repetir con lo de hacerse el "gallito" del corral. Al mismo tiempo, formar coaliciones enfrentadas tampoco era una buena idea, puesto que difícilmente se lograría una superioridad abrumadora de una respecto de otra, de forma que el equilibrio resultante - la apuesta más segura para cada individuo - era el de sometimiento del macho beta individual al grupo. Los beneficios eran evidentes (igualdad que aseguraba los mejores resultados para todos y jerarquías 'productivas' esto es, permitir al que más contribuía al común apoderarse de más recursos de los producidos por todos). 

Wrangham no considera decisivo que los humanos pudieran "matar a distancia" pero no por razones lógicas sino porque no se ha encontrado un avance significativo en la fabricación de armas por el homo sapiens en el momento - hace 300.000 años - en que la autodomesticación y la ejecución sistemática de los machos alfa por parte de coaliciones de los demás machos ya se había producido. Y efectúa una comparación entre la forma en que los chimpancés atacan al macho alfa y la de los humanos que le permite concluir que, en ausencia de autodomesticación entre los chimpancés, es impracticable para los machos beta chimpancés organizar coaliciones fiables para asesinar a los machos alfa lo que impidió que, entre los chimpancés, la selección natural actuara en contra de la agresividad reactiva. 

En ambas especies, los machos subordinados parecen beneficiarse de escapar de la dominación de un macho alfa. Los subordinados humanos pueden lograr ese objetivo, porque pueden crear planes coordinados para matar de manera segura incluso al miembro individualmente más intimidante de su grupo. En contraste, los chimpancés no pueden llevar a cabo tales planes. Al ser incapaces de eliminar predeciblemente a un rival despótico, su comportamiento no crea una presión de selección contra el comportamiento de intimidación característico de los machos alfa.

En fin, las explicaciones alternativas al grupalismo y a la autodomesticación para la cooperación humana (la interdependencia de Tomasello o el éxito comparativamente mayor de los grupos más cooperativos o la mayor capacidad que el lenguaje proporcionaba a los humanos para inhibir sus tendencias más agresivas o enviar al ostracismo a los individuos más antisociales) no explican por qué, en esos contextos, los machos alfa habrían resultado menos adaptados. Es decir, por qué los machos alfa habrían renunciado a dominar al grupo y a acaparar los recursos en perjuicio de los demás. 

Por definición, un macho alfa en un grupo pequeño puede imponerse a los demás en el acceso a los recursos. Por lo tanto, las hipótesis deben explicar no solo por qué estos bienes podrían acabar en manos de los menos agresivos, sino también por qué los individuos despóticos no podrían hacerse con ellos por la fuerza bruta... algunos... argumentan que los individuos dominantes podrían ser excluidos de los recursos al ser socialmente condenados al ostracismo en lugar de asesinados. Sin embargo, si el ostracismo social o castigos menores similares pueden ser una fuerza efectiva para reducir la aptitud física del macho alfa sin estar respaldados por una amenaza final de ejecución, no se ha demostrado... matar a un abusón puede ser menos costoso que infligirle un castigo no letal, ya que matar reduce el riesgo de que la víctima se defienda, ya sea inmediatamente o en el futuro. 

Richard W. Wrangham, Targeted conspiratorial killing, human self-domestication and the evolution of groupishness , 2021

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El Supremo protege las competencias de la CNMC

Se trataba de una sanción impuesta por la CNMC a un colegio profesional canario por recomendaciones de precios. La Audiencia Nacional la anuló diciendo que la CNMC carecía de competencias porque el mercado afectado era exclusivamente el canario. El Supremo da la razón al Abogado del Estado:

 Lo cierto es que el acuerdo de recalificación del Consejo de la CNMC no implica que se abandonase toda referencia a los pleitos masivos ni que dicha circunstancia no pueda ser utilizada para establecer el alcance supra autonómico de la conducta enjuiciada. El acuerdo de recalificación, basado en el artículo 51.4 de la LDC, se fundamentó por el Consejo en los hechos que constan acreditados en las actuaciones "[...] no han sido calificados correctamente a la luz de lo previsto en el artículo 1 de la LDC y de la interpretación que del mismo ha hecho esta Comisión en previas resoluciones". Por tanto, la discrepancia entre la Comisión y la Dirección de Competencia versaba de forma exclusiva sobre la calificación, esto es, la valoración jurídica de los hechos acreditados en el expediente, sin que exista, por el contrario, ningún desacuerdo en los hechos tenidos en cuenta, que son en todo caso, sin alteración alguna, los relacionados en el Pliego de Concreción de Hechos. Y como tales, al tiempo de delimitar el mercado, se afirmaba "Así centrado el objeto del análisis, el mercado afectado ha de considerarse de alcance nacional, por cuanto las características de los procedimientos masivos que subyacen a la controversia planteada por Bankia no permiten segmentación territorial alguna. Efectivamente, los servicios jurídicos prestados en el marco de este tipo de procedimientos y que dan lugar a la tasación de costas se caracterizan por tener un alcance nacional, por ser prestados por despachos especializados, por la existencia de campañas publicitarias masivas en medios de alcance nacional, y, finalmente, por la similitud de los demandados y condenados en costas (grandes entidades, normalmente financieras, de implantación nacional). Todo esto hace que, sin perjuicio de la conclusión que pueda alcanzarse en relación con otras conductas colegiales, en el presente expediente, el mercado afectado tenga carácter nacional." 

El acuerdo del Consejo de recalificación no modifica ni introduce cambio alguno en la definición del mercado geográfico, que es el que ahora interesa, ni en ninguno de los hechos incluidos en el PCH, sino que se circunscribe a realizar una distinta calificación o valoración jurídica de los hechos que el PCH consideró acreditados, que permanecen inalterados y los mismos antes y después del acuerdo de recalificación. No existe, por tanto, en el acuerdo de recalificación abandono alguno de los hechos narrados en el pliego de concreción de hechos, ni alteración o modificación de estos, bien se trate de hechos relacionados con la existencia de pleitos masivos o con cualquier otro extremo. 

Estos criterios, apreciados de forma conjunta, dotan a estas conductas de una dimensión supra autonómica que desborda el concreto ámbito territorial del colegio en el que se adopta cada uno de los acuerdos que a la postre se sancionan, aunque la sanción de imponga a cada uno de los colegios de forma individual, que justifica la intervención de la CNMC para valorar tales conductas con un criterio único que evite diferencias entre los órganos de defensa de la competencia autonómicos ante acuerdos similares que persiguen la misma finalidad 

Por todo ello, no se aprecia en el presente caso la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, que tan solo permite declarar un acto nulo de pleno derecho cuando se dicta "por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio", lo que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo- STS de 2 de febrero de 2017 (recurso 91/2016) y más recientemente la sentencia de 13 de octubre de 2020 (rec. casación 3997/2019), entre otras- exige una incompetencia que "se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido, en definitiva, que la incompetencia vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcionada a la gravedad de los efectos que comporta su declaración" , circunstancias estas que no concurren en el supuesto que nos ocupa. Como resultado de todo lo expuesto procede la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia impugnada ordenando retrotraer las actuaciones al momento previo a dictar sentencia para que partiendo de la competencia de la CNMC se enjuicien el resto de los motivos de impugnación planteados en la instancia

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2022,  

Combinar el análisis económico con el Derecho Comparado en Derecho de Sociedades

El libro "The Anatomy of Corporate Law" es la primera obra importante en introducir el perspectiva comparativa en el análisis de L&E del derecho de sociedades... identifica los problemas económicos subyacentes de la sociedad anónima en abstracto. y examina cómo los diferentes Derechos nacionales ofrecen soluciones alternativas a estos problemas.  

El punto de partida es que el Derecho de sociedades en todos los países aborda los mismos conjuntos de problemas contractuales o de agencia: 1) el oportunismo de los administradores frente a los accionistas; (2) el oportunismo de los  accionistas mayoritarios frente a los minoritarios; y (3) el oportunismo de los accionistas frente a otros grupos o partes interesados, como acreedores y trabajadores. A continuación, los autores examinan las 'estrategias' de los legisladores para tratar estos problemas de la agencia (ex ante, ex post, autorregulación, etc.). El tercer paso -y la tesis fundamental del libro es que las sociedades anónimas son semejantes en todos los países y que todos los Derecho utilizan estrategias jurídicas semejantes para abordar esos tres tipos de conflictos.... el libro ha sido clave... para desligar el Análisis Económico del Derecho del Derecho estadounidense, al que, a los ojos de los estudiosos europeos, estaba muy vinculado... 

La segunda ola de estudios recientes... utiliza un enfoque... formal/matemático y principalmente empírico... La idea es determinar cuál es el mejor diseño para las instituciones del Derecho de Sociedades mediante tanto modelos microeconómicos como a través de la validación empírica de los resultados teóricos utilizando datos y conocimiento detallado de las leyes en diferentes Derechos. En esta literatura, el conocimiento comparativo es clave para lograr un conocimiento riguroso de las relaciones causales, que generalmente requiere experimentos jurídicos cuasi-naturales 

Pongamos tres artículos recientes que ejemplifican este tipo de análisis... El de Becht, Polo y Rossi. (2016) examina la norma del Reino Unido que obliga a que las operaciones de fusión sean autorizadas por la junta de accionistas como requisito para su válida ejecución, y comprueban que es eficaz para disuadir a los administradores megalómanos de la llamada "empire building" y, por lo tanto, contribuye a evitar que se completen operaciones que destruyen valor. Para establecer la relación de causalidad, los autores comparan los resultados de las fusiones del Reino Unido con las fusiones similares en Estados Unidos, donde no se requiere de tal aprobación por la junta... 

Armour, Black, Cheffins y Nolan (2009) estudian el impacto en la evolución bursátil de las diferencias en el nivel de exigencia del cumplimiento de los deberes fiduciarios en EE.UU. y el Reino Unido, constatando que, contrariamente a las percepciones comunes, estas diferencias en la exigencia del cumplimiento en litigios privados no parecen tener un impacto significativo. 

Christensen, Hail y Leuz (2016) estudian la transposición de la Directiva de Abuso de mercado... Sorprendentemente, la mayor protección que ofrece la nueva norma no mejoraba la liquidez de los mercados que tenían niveles iniciales de protección de los inversores más bajos. Al contrario, las diferencias iniciales en liquidez entre los distintos mercados bursátiles nacionales se reforzaron tras la armonización de las normas sobre abuso de mercado. Esto demuestra que los inversores solo valoran el nivel de protección. ofrecida por la ley sobre libros si va de la mano con una mayor calidad de aplicación. 

Finalmente, (en relación con la) expropiación de los socios minoritarios o dispersos, el punto de partida de esta nueva aproximación al estudio del Derecho de Sociedades consiste en afirmar que la propiedad concentrada de las sociedades cotizadas (sociedades cotizadas de capital concentrado) facilita la expropiación de los dispersos por los accionistas de control con independencia de la familia jurídica a la que pertenezca el Derecho nacional. También se considera establecido que las soluciones necesarias para abordar este problema son diferentes de las medidas diseñadas para sociedades cotizadas de capital disperso (sin accionistas significativos). 

... dos ejemplos:. Bebchuck y Hamdani (2017) analizan las particularidades del nombramiento de consejeros independientes en compañías cotizadas de capital concentrado. La solución tradicional de hacer que los accionistas designen a los consejeros independientes es claramente mejor para compañías de capital disperso. Pero para compañías de capital concentrado, el conflicto de intereses surge entre los accionistas de control y los dispersos. En este contexto, si el accionista de control tiene el poder de designar a los independientes, se puede esperar poca vigilancia por parte de los independientes de lo que hacen los que controlan en el Consejo de Administración. Bebchuck y Hamdani estudian las diferentes resultados que se pueden esperar en diferentes Derechos dependiendo del poder del accionista de control para designar, reelegir y destituir consejeros. 

Como segundo ejemplo, puede verse el análisis de los derechos de suscripción preferentes como medida legal para limitar la expropiación de los socios dispersos presentado por Fried y Spamann (2019). Esta cuestión, de escasa relevancia en el Derecho norteamericano, ha sido y sigue siendo una piedra angular en la protección de las minorías en todas las jurisdicciones europeas. Fried y Spamann ofrecen un análisis económico ex ante que identifica las limitaciones de esta institución cuando hay información asimétrica y enfatiza cómo su efectividad puede cambiar entre jurisdicciones dependiendo de cuestiones de detalle, como si se exige simplemente un voto mayoritario o que vote a favor del acuerdo social la mayoría-de-la-minoría

 Sáez Lacave, Maria Isabel and Gutiérrez Urtiaga, María, The Law and Economics of Comparative Corporate Law, 2021

El socio excluido de Schiller Abogados: la discrepancia sobre la cuota de liquidación no convierten al acuerdo social correspondiente en contrario al orden público

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022. Es un caso fácil. Pero el ponente escribe una lección de oposiciones sobre cada uno de los asuntos que pudieran tener alguna relación con el objeto del pleito. El resultado es desastroso. El asunto está bien decidido pero el larguísimo texto de la sentencia contiene obiter dicta idóneos para sostener cualquier tontería que un recurrente quiera sostener en el futuro para avanzar su caso.

El asunto es – cuando llega al Supremo – muy sencillo: si la Sociedad – profesional – liquida unilateralmente al socio excluido (con infracción de lo previsto en los estatutos para el caso de discrepancia entre el socio y la sociedad) y el socio excluido considera que la liquidación está mal hecha, ¿es la decisión de la sociedad una decisión infractora (de la ley o de los estatutos) que deba considerarse contraria al orden público y por tanto su impugnación no debe caducar ni prescribir? (art. 204 LSC)

La respuesta obvia es, no. El de liquidación es un acuerdo impugnable pero no se da ninguna de las razones que justifican calificarlo como contrario al orden público. Y aquí es donde está el problema. La Audiencia, con buen criterio, había revocado la sentencia del Juzgado y había desestimado la demanda del socio excluido señalando que había transcurrido el plazo de un año para su impugnación y que no estábamos, en ningún caso, ante un acuerdo contrario al orden público. Comparen la perorata que suelta el ponente del Supremo con la explicación clara y convincente del magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid que extracto a continuación:

Ambas partes coinciden en… que la pretensión de los demandantes sólo podría ser sustentada sobre la premisa de que el acuerdo social, adoptado en la junta general de 27 de marzo de 2009, sobre valoración de participaciones sociales, pudiera ser considerado contrario al orden público. Si ello no fuera así, la demanda, y con ello la sentencia de la primera instancia que la acoge, se derrumbarían como un castillo de naipes.

El orden público es un concepto indeterminado que opera como una válvula del sistema jurídico, que debe considerarse integrado por un conjunto de principios esenciales, que deben identificarse en cada momento concreto, pues evolucionan con el progreso social, que informan las instituciones jurídicas de un determinado modelo social y que se presentan como algo tal consustancial a éste que no podrían ser obviados en la aplicación del Derecho…  El alcance del orden público debe ser aprehendido en sentido restrictivo… pues entraña una excepción a la regla general en materia de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales. No basta, por lo tanto, con que se produzca la infracción de una norma imperativa (lo que no sería suficiente para soslayar la regla de la caducidad) para que el acuerdo pueda ser considerado contrario al orden público, sino que hace falta un plus, es decir, que resulte inasumible que pueda consolidarse desde el punto de vista de los principios más esenciales que informan el ordenamiento jurídico español. Podemos señalar, a modo de ejemplo, entre los acuerdos que resultarían contrarios al orden público, aquellos que por su causa (motivo al que responden y fin que persiguen), su contenido (a la vista de su tenor literal y alcance) o incluso por las circunstancias de su adopción, entrañasen o sirviesen de instrumento a actuaciones delictivas, simulatorias, fraudulentas o vulneradoras de los derechos fundamentales de las personas con anclaje constitucional o resultasen por completo inasumibles desde el punto de vista de los principios más básicos que informan el ordenamiento jurídico.

… En el caso de un acuerdo social como el que aquí nos ocupa resulta muy forzado invocar la contrariedad al orden público. Podríamos estar ante una infracción legal, por haberse efectuado una valoración unilateral, que no convencional, de las participaciones sociales, pero eso no alcanzaría el rango de vulneración de un principio de orden público. La fijación del valor razonable de las participaciones del socio, tanto en los casos de separación como de exclusión, es susceptible de ser realizada por mero acuerdo de las partes y sólo de modo subsidiario resultaría preciso, por lo que no es indispensable, la intervención de un experto (véase a este respeto el tenor literal del artículo 100.1 de la LSRL y del posterior artículo 353.1 del TRLSC).

De manera que si la sociedad, en lugar de abrir un cauce de negociación, adoptase, con una atribución exorbitante de facultades, un acuerdo social de valoración y pago de la participación sin negociación previa alguna, el socio estaría en su derecho de impugnar esa decisión societaria, para exigir que se siguiera un procedimiento consensuado o que, en su defecto, se efectuara la valoración por un experto.

Pero lo que no debería hacer el socio afectado es dejar que se consolidase la valoración y pago de las participaciones sociales por compensación decididas en el acuerdo social, lo que ocurriría de no impugnar éste en tiempo y forma, por lo que tendría que reaccionar en ese sentido hasta las últimas consecuencias.

Lo que no puede oponerse en un caso como éste es que la conducta de la sociedad hubiese quebrantado principios de orden público, cuando lo más que habría podido producirse es la simple infracción de una norma legal (como lo es la que apunta a la necesidad de efectuar una valoración por experto independiente, que es lo que se pretende imponer con la demanda), lo que no es equiparable a una contravención de la índole que hemos explicado en el fundamento jurídico precedente.

…  los demandantes… eran conocedores, años antes de emprender la demanda que aquí nos ocupa, del acuerdo social de la junta de 27 de marzo de 2009 que conllevaba la asignación de valoración a sus participaciones sociales y del pago del mismo vía compensación con su deuda para con la sociedad e incluso trataron, en su momento, de valerse de diversos trámites procesales para tratar de combatirlo, pero, por razones diversas, que antes hemos descrito, todas sus iniciativas fracasaron y lo acordado en el seno de la sociedad permaneció vigente. Tan conscientes eran de ello los demandantes, como letrados profesionales que son, que procuraron soslayar en su demanda el ejercicio de una directa acción impugnatoria al respecto, queriendo evitar tan embarrado terreno jurídico (por los riesgos inherentes a su caducidad, a la posibilidad de apreciación de una eventual desestimación inherente a la suerte adversa de los trámites precedentes, etc) merced a un planteamiento con el que se limitaban a pretender que el juez pudiera estimar, de manera implícita, que el acuerdo de valoración habría sido contrario al orden público, con la esperanza de que de ese modo no le asignara efecto alguno.

El Supremo, tras 20 páginas de sentencia en la que aparecen palabras tan sonoras como “Etiología de la antijuridicidad” y una acumulación de criterios para determinar si estamos ante un acuerdo contrario al orden público de tal calibre y variedad que, al final, no nos sirve de nada, acoge la argumentación de la Audiencia:

el orden público societario está sujeto a un criterio de interpretación restrictivo por constituir una excepción a la regla general de caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos sociales, por lo que, como señaló acertadamente la Audiencia, no basta que se produzca una infracción de una norma imperativa, sino que, además, en lo que ahora interesa, debe afectar lesivamente a derechos fundamentales o libertades públicas, a otros derechos constitucionalmente protegidos, o a otros derechos esenciales del socio, que queden fuera del ámbito propio de la autonomía de la voluntad, al constituir uno de sus límites ( arts. 6.2 y 1255 CC).

… Incluso en el caso de que el acuerdo social provoque un efecto de limitación o privación de uno de esos derechos, la aplicación de la cláusula del orden público debe realizarse ponderando los intereses en conflicto y las circunstancias del supuesto litigioso. Y al realizar esa ponderación no debe perderse de vista que la ratio del art. art. 116.1 TRLSA (actual art. 205.1 LSC), como norma que parte de la regla general de la caducidad del plazo de impugnación de un año de los acuerdos de la junta general (frente a la regla general civil de la imprescriptibilidad de las acciones de nulidad, en los casos de nulidad de pleno derecho, radical y absoluta) radica en la conveniencia de facilitar la certeza de las relaciones jurídicas, a fin de evitar la perturbación tardía del tráfico jurídico. Se trata de una regla que tutela el principio de seguridad jurídica ( art. 9 CE), de singular importancia en el moderno tráfico mercantil.

Aun siendo cierto que el derecho al reembolso de la cuota de liquidación de los socios excluidos es uno de los derechos económicos más relevantes de la posición del socio, … en el caso litigioso lo cuestionado no es que ese derecho se haya desconocido, sino que la junta, al acordar la exclusión del socio y fijar el importe de la cuota de liquidación que debía reembolsar, consideró como "valor razonable" de las participaciones de los socios excluidos el de su "valor nominal". Y en este punto resulta determinante las características propias que la regulación que la valoración de las participaciones de los socios profesionales tiene en su regulación legal específica de las sociedades profesionales, en la que el ámbito de la autonomía de la voluntad está singularmente ampliado.

Quiere decir – al final – que lo razonable en una sociedad profesional es que el socio se lleve el valor contable de su participación, porque el goodwill se “lo lleva puesto” cuando abandona la sociedad profesional porque es de suponer que seguirá atendiendo a sus clientes.

El ponente, en fin, debería emplear su extraordinaria laboriosidad en escribir sentencias más cortas eliminando las exposiciones superfluas porque hacen mucho daño a la función del Tribunal Supremo, al multiplicar las posibilidades de que queden recogidas en una sentencia, aunque sean obiter dictum, doctrinas erróneas o poco calibradas.

VI Congreso Nacional de Derecho de Sociedades

 

VI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DE SOCIEDADES

Málaga, 2 y 3 de Febrero 2023

INSCRIPCIÓN

Una estrategia docente para seminarios

 

Me recordó a un excéntrico profesor adjunto de Historia que tuve en la universidad. Ken no soportaba los convencionalismos y mucho menos revisar los trabajos escritos de los estudiantes. Al comienzo del curso nos explicaba cómo iban a ser las clases: cada día del semestre, incluidos los fines de semana, los estudiantes debíamos leer 50 páginas de un libro que versara sobre los temas objeto del curso. Y las clases empezarían por responder a unas cuantas preguntas tipo test sobre lo leído. Las preguntas versaban sobre cuestiones de detalle que aquellos que habían leído los libros en diagonal no podrían contestar correctamente. Las notas se basaban en esos pequeños exámenes. El resto del tiempo lectivo se dedicaba a analizar y debatir sobre lo leído. Al final del semestre, habrías leído y absorbido una docena de libros sobre una materia específica. 

Razib Khan, Your brain on books: themed readings lists for a 20-page-a-day habit in 2023

 

Por qué la Revolución Industrial empezó en Inglaterra: factores geográficos y fricciones al comercio

Esa es una pregunta que se hacen los historiadores de la Economía desde hace décadas. El trabajo que resumo ahora no da una respuesta pero sí alguna pista. Como ha dicho alguna vez Pseudoerasmus, si no hubiera surgido en Inglaterra, la Revolución Industrial habría surgido en los Países Bajos. De lo que va este artículo es de explicar por qué se produjo la acumulación de actividad económica y de población en el noroeste de Europa desde la Baja Edad Media hasta bien entrada la Edad Moderna. Si esa concentración permitió las innovaciones que conocemos como Revolución Industrial, la geografía y los costes del transporte pueden tener

¿Por qué Madrid y Berlín no crecieron sustancialmente  hasta - casi - el siglo XX en comparación con otras urbes europeas? 

El tamaño de los asentamientos urbanos depende de las características geográficas y los servicios locales y, en particular, de la productividad agrícola, sobre todo en entornos económicos autárquicos. Los historiadores urbanos sostienen, en particular, que en ausencia de flujos comerciales sustanciales de alimentos agrícolas y de subsistencia, el tamaño de una ciudad debería estar determinado esencialmente por la productividad agrícola de su hinterland inmediato... Para la Edad Media, el hinterland agrícola relevante debería situarse en torno a los 30-50 km, ya que el transporte de mercancías agrícolas resulta prohibitivamente costoso en distancias mayores debido a que los animales de transporte tienen que alimentarse de las mercancías que transportan... La falta de datos sistemáticos sobre las fricciones comerciales, los costes y los flujos reales de mercancías impide, sin embargo, una prueba directa del papel del comercio local en la configuración de la relación entre la productividad agrícola local y el tamaño de la ciudad. 

Los autores muestran que hay correlación entre el tamaño de las ciudades y la productividad agrícola de la zona circundante pero lo interesante es cómo evoluciona históricamente esa relación por la reducción de las "fricciones" al comercio, esto es, por la reducción de los costes de transporte de los alimentos, por un lado y por el aumento del comercio de las manufacturas, respecto de cuya producción hay economías de escala (economías escasas en el ámbito de la agricultura). Conforme aumenta el segundo, la dependencia del crecimiento de las ciudades de la productividad agrícola de la zona circundante se reduce pero son las ciudades de tamaño pequeño e intermedio las que más se benefician de esa reducción de los costes de comerciar manufacturas porque las muy grandes no disponen de tierras alrededor lo suficientemente productivas para sostener poblaciones en el entorno de los cientos de miles 

... la correlación (entre productividad agrícola y tamaño de las ciudades) casi se duplica entre 1100 y 1300. Esto significa que, en este periodo de tiempo, las ciudades que experimentaron los mayores aumentos de población estaban situadas en celdas con una aptitud agrícola comparativamente alta. Nótese que este periodo coincide con la llamada revolución comercial medieval, que implicó sobre todo el comercio de bienes manufactureros valiosos y, a partir de los patrones comentados anteriormente, una dispersión de la población también en ciudades de tamaño pequeño e intermedio y un desplazamiento de la actividad económica hacia el norte. 

Naturalmente, cuando la productividad agrícola aumenta y se reducen los costes de transporte (por la utilización, sobre todo, de transporte sobre agua: ríos, canales y cabotaje marítimo), esta constricción al crecimiento de las ciudades se alivia y acaba por desaparecer: 

A partir de 1300, la correlación se estabiliza y muestra un brusco descenso a partir de 1600, llegando a cero en 1800 (e incluso volviéndose negativa en el periodo no registrado de 1850, cuando las ciudades más grandes son en realidad las situadas en celdas con un índice de idoneidad relativamente más bajo). Los datos documentan que, sobre todo a partir de 1500, el crecimiento urbano se produjo cada vez más en lugares relativamente menos aptos para la agricultura. La evidencia de una reducción de la saliencia de la geografía de primera naturaleza y de la productividad agrícola local se alinea con los resultados de Henderson et al. [2018], obtenidos al observar los datos de luz nocturna por satélite a nivel global para el periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial

De esta forma, los autores pueden explicar cómo se distribuye y se desplaza la actividad económica y la población europea desde la Baja Edad Media hasta entrada la Edad Moderna, que asiste al crecimiento de las ciudades en el noroeste de Europa, a donde se desplaza la actividad económica desde el Mediterráneo (por tanto, antes del descubrimiento de América). La importancia de este desarrollo para la posterior Revolución Industrial no puede desdeñarse. Lo que sucede históricamente es que primero se reducen "las fricciones comerciales... en la industria manufacturera" a partir del año 1200 (se produce un aumento del comercio - la Revolución Comercial del siglo XIII - especialmente del comercio 'internacional' entre el Mediterráneo y Flandes, Países Bajos, Dinamarca, Báltico e Inglaterra) y mucho más tarde, a partir del año 1600, las derivadas de los límites al transporte de productos agrícolas. Estas evoluciones dan lugar a un 'paisaje urbano' peculiar, formado por redes de ciudades de tamaño pequeño o intermedio

Partiendo de un hinterland agrícola comparativamente autárquico, el creciente comercio en el sector manufacturero conduce a una dispersión de la actividad económica en muchas ciudades de tamaño intermedio e induce una reubicación de la población hacia el centro de la red de ciudades, es decir, el cinturón urbano. Este proceso también induce un declive comparativo de la cuenca mediterránea incluso antes de la peste negra.

hasta que  

la disminución de las fricciones comerciales de los productos agrícolas en torno a 1600 contribuye a desplegar externalidades de aglomeración en el sector manufacturero y facilita el surgimiento de centros urbanos más grandes, especializados en la producción manufacturera.

 Y en todo este período entre 1200 y 1600, las ciudades que menos sufren las constricciones derivadas de la alimentación de la población urbana, se benefician de las mayores tasas de crecimiento. O sea, las ciudades que tienen acceso al mar o a ríos navegables lo que permite el transporte barato de mercancías a granel (v., aquí lo que dice Jonathan Israel sobre los Países Bajos). Y se convierten en centros manufactureros. A su vez, las ventajas que disfrutan en relación con el transporte de productos a granel - agrícolas- pueden explotarse en el transporte de manufacturas de menor valor unitario, lo que genera una "espiral virtuosa" de crecimiento:

Por último, la combinación de estos efectos con la peculiar geografía de Europa implica un desplazamiento progresivo de la población urbana hacia el Norte y el surgimiento de ciudades manufactureras, especialmente en las localidades que se benefician, sobre todo debido a la geografía, de la posibilidad de importar alimentos de subsistencia (por ejemplo, localidades de Gran Bretaña o los Países Bajos). El aumento del comercio de productos agrícolas puede explicar la creciente concentración de las actividades económicas en unas pocas grandes ciudades en los últimos siglos anteriores a la Revolución Industrial y la consiguiente pérdida de importancia de contar con un interior fértil para el éxito urbano. Un conjunto de análisis contrafactuales muestra que el progreso tecnológico por sí solo no puede explicar los principales hechos, pero que la consideración conjunta de las reducciones de las fricciones comerciales y el progreso tecnológico puede ofrecer una explicación poderosa, pero hasta ahora descuidada, de los principales hechos del desarrollo de la Europa preindustrial. 

Como resultado, los cambios estimados en las fricciones comerciales cuando se aplican a la geografía europea real, junto con cierto progreso tecnológico, pueden explicar una parte no despreciable de tres macrohechos clave de la economía europea. Otros análisis contrafactuales muestran que el desplazamiento observado de la actividad económica se imputa en gran medida a la geografía específica de Europa, con sus largas costas, su densa red de ríos navegables y el Mar del Norte. Así pues, los resultados permiten ilustrar la importancia clave que el comercio y la geografía podrían haber desempeñado para Europa en su camino hacia el inicio del crecimiento económico moderno.

Debe añadirse que, aunque pudiera traerse el trigo u otros cereales desde largas distancias (los Países Bajos importaban cereales desde lo que hoy es Ucrania), la productividad agrícola era insuficiente para alimentar a muchas más personas que las que cultivaban los campos hasta la Edad Moderna, lo que plantea una interesante discusión sobre la relación entre el aumento de la productividad agrícola y el desarrollo industrial. (v.,aquí: Holanda e Inglaterra fueron los dos únicos países europeos que disfrutaron de una revolución agrícola - por la introducción de la rotación de cultivos - en el siglo XVIII, antes, sólo Flandes la había experimentado pero perdió su ventaja frente a los otros dos países en el siglo XVIII). Debe recordarse, por último, que el crecimiento de la población urbana, hasta la extensión de las medidas de salud pública en el siglo XIX venía causado necesariamente por la inmigración del campo a la ciudad. El crecimiento endógeno de las ciudades medievales y de la Edad Moderna era negativo (v., sobre esta discusión)

Matteo Cervellati/Gianandrea Lanzara, & Alexander Lehner, Market Integration and Urban Europe, 1100-1800 A.D. 2019

Evolución y trastornos mentales. Trastorno de déficit de atención, TDAH: un desajuste evolutivo o ‘capacidades especiales’ (cognición complementaria)

Hace poco más de una década, el antropólogo Dan Eisenberg y sus colegas reunieron evidencia para la tesis evolutiva. Estudiaron una población en gran parte nómada en el norte de Kenia, el Ariaal. Tradicionalmente, los ariaal son pastores nómadas, pero una minoría se ha asentado en las ciudades y depende más de la agricultura y la economía de mercado.

Lo que Eisenberg encontró fue que, en la comunidad sedentaria, aquellos que tenían rasgos de TDAH tendían a estar menos bien alimentados y saludables que sus contrapartes sin TDAH, según lo medido por su índice de masa corporal (IMC).

Sin embargo, increíblemente, entre los nómadas Ariaal, aquellos con rasgos de TDAH tendían a estar mejor alimentados y más saludables que sus contrapartes sin TDAH. Especuló que su estilo de atención fluido los haría más vigilantes a las amenazas potenciales a su rebaño, a los signos de enfermedad o desnutrición, o a las fuentes de alimentos o agua….

Chen (investigación y esta corroborada) descubrió que los rasgos del TDAH estaban sobrerrepresentados en estos primeros migrantes (homo sapiens desde África hace 50.000 años). Las personas con rasgos de TDAH probablemente encabezaron el movimiento para poblar la tierra. No está claro si eso se debe a que las personas con esos rasgos tenían más probabilidades de iniciar la migración, o si eran más capaces de adaptarse a nuevos lugares.

A los niños con TDAH tienden a prosperar cuando se les dan más oportunidades de movimiento y exploración que cuando se ven obligados a quedarse quietos durante varias horas al día.

Basándose en este tipo de investigación, Swanepoel y sus colegas han utilizado la noción de desajuste evolutivo para describir el TDAH. Un desajuste ocurre cuando un rasgo evoluciona en un entorno debido a un beneficio, pero luego el entorno cambia de tal manera que es perjudicial. Tal vez los rasgos del TDAH fueron útiles en entornos que involucran nomadismo y migración, pero en la sociedad moderna, con su demanda de tener que sentarse durante horas al día y permanecer relativamente estacionario, es un perjuicio…

Un concepto que encuentro más útil aquí es la noción de cognición complementaria, desarrollada por Helen Taylor… Taylor ha sugerido que condiciones como el TDAH, la dislexia y el autismo podrían funcionar de la misma manera. Desde la perspectiva de la evolución, estas no son disfunciones o enfermedades. Son diferencias que hacen que las comunidades prosperen.

Justin Garson, Did ADHD Evolve to Help Us?, 2022

"Así dijo. Y se levantaron con un gran grito, más de la mitad de ellos pero el resto permaneció reunido en el lugar"

A efectos prácticos, la regla de la mayoría consigue los mismos resultados que la regla de la unanimidad (mejoras de Pareto) si no hay facciones o coaliciones en el seno del grupo. Porque, sabiendo que unas veces estarán con la mayoría y otras con la minoría, los miembros del grupo tienen incentivos para adoptar el acuerdo que mejora el bienestar del grupo. No tienen incentivos para adoptar acuerdos redistributivos o expropiatorios.

Pero la regla de la mayoría se justifica en términos de igualdad. Es la regla que hace iguales a todos los miembros del grupo, esto es, que atribuye el mismo valor a todas las voces del grupo. Esta justificación se remonta, por lo menos, a Locke.

El principio mayoritario hace que todos los miembros sean iguales en el sentido más radical. Se hace abstracción de si alguien tiene formación o es inculto, alto o bajo, gordo o delgado. Ignora las confesiones religiosas o los orígenes étnicos de quienes votan; no tiene en cuenta su condición social, económica, sexual y familiar. Reduce a todos los participantes en la decisión a meros ciudadanos que tienen absolutamente el mismo peso, al menos en el momento de la toma de decisiones, es decir, al votar. La regla de la mayoría es, por tanto, la única regla de decisión en la que puede expresarse la igualdad política. Y la igualdad política es el requisito fundamental de toda democracia. Eso sí, los órganos aristocráticos también pueden aplicar la regla de la mayoría, al igual que los órganos jerárquico-religiosos. Donde prevalece la regla de la mayoría, no tiene por qué haber democracia. Pero donde hay democracia, sólo se puede aplicar la regla de la mayoría.

En sentido contrario, la adopción de decisiones por consenso entre subgrupos dentro de la sociedad (recuérdese la definición de la Ley que dieron los revolucionarios franceses: la expresión de la voluntad de la nación como sujeto único) implica que las leyes no se aprueban por votación sino mediante acuerdos

Dado que estos acuerdos se alcanzan a través de la negociación, es inevitable que ganen los que se hacen oír y nunca ceden. El principio de consenso crea desigualdades políticas, por eso el eslogan común de "democracia de consenso" contiene una perversión semántica, un oxímoron... Sin la toma de decisiones por mayoría, no sólo cae la democracia, sino también las posibilidades de preservar la igualdad como ideal político (no social).

La negociación dirigida a obtener el consenso no sólo seca la cultura política de los parlamentos. También socava cualquier idea de bien común. Y crea enormes desigualdades, porque proporciona a las minorías concentradas un poder de veto que, a la larga, aporta importantes ventajas económicas, sociales y políticas y, por tanto, privilegios irresponsables.

El objetivo de los procesos de decisión no es hallar la verdad. Es decidir qué es mejor para el grupo en su conjunto. Los errores en el proceso de decisión se cuentan en forma de decisiones que no maximizan el bienestar del grupo que toma la decisión. De ahí la importancia de respetar el procedimiento legislativo – el de adopción de decisiones que se impondrán a todo el grupo (recuérdese el art. 159.2 LSC). Si la coalición mayoritaria no respeta las reglas procedimentales para la adopción de decisiones del grupo, no hay garantía alguna de la bondad de dichas decisiones. Por tanto, la mayoría no puede pretender la obediencia a la regla así establecida por la mayoría.

La toma de decisiones políticas colectivas nunca ha tenido que ver con la verdad, sino con la voluntad de la comunidad. En su debate constitucional, Heródoto definió el principio de la democracia de forma muy aguda hace 2440 años: "El más es el todo" - . Con ello se refiere al procedimiento, es decir, el debate con varias mociones y explícitamente a la regla de decisión: a saber, la determinación de la mayoría. Si la voluntad conjunta así determinada se dirige al bien de este grupo, entonces el grupo debe determinar necesariamente qué es lo que le conviene en el caso concreto. Y en esta determinación, la asamblea puede cometer errores sustanciales. Son precisamente los errores los que demuestran que hubo o pudo haber habido decisiones "más correctas"… Lo que se determina en el debate no es la "verdad" sino la distancia o proximidad de las decisiones individuales al bien común.

Añade el autor que, contra lo que sería intuitivo, “la inmensa mayoría de los grupos étnicos y culturas de la historia mundial han preferido el principio del consenso”. Y es lógico que así sea en grupos pequeños. Si el consenso no existe, hay que fingirlo (recuérdese cómo funcionaban las asambleas germánicas en las que imperaba la Folgepflicht, la obligación de los derrotados en la votación de sumarse a la mayoría, cual pez que forma parte de un banco).

¿Cuándo se extiende la regla de la mayoría? Cuando se hace más costoso lograr la unanimidad pero es necesario preservar la unidad del grupo y éste logra evitar la parálisis o la división, porque si el grupo no es capaz de tomar decisiones consensuadas, mayoría y minoría toman caminos separados. Dice el autor que eso le ocurrió a los indios norteamericanos que sufrieron divisiones – naciones – que les impidieron formar una “unidad política”. La alternativa – dice – es un gobierno “sacerdotal o una monarquía”. El razonamiento parece demasiado simplista y no recoge lo que sabemos acerca de la formación de los Estados con el desarrollo de la agricultura hace 10.000 años y su progresiva jerarquización.

Otro efecto de la aplicación de la regla de la mayoría es una reducción de la estabilidad institucional y una mayor reflexión sobre los límites a la democracia.

Dado que la regla de la mayoría permite decidir rápidamente y, por tanto, sobre muchas cosas, crece la tentación de cambiar y remodelar el orden político e incluso el social, y ello mediante simples decisiones mayoritarias. Esto era peligroso porque tales decisiones afectaban al consenso básico entre los diversos estratos sociales de la ciudadanía y provocaban guerras civiles. Pero era culturalmente productivo, porque de este modo las comunidades humanas se experimentaban a sí mismas como completamente soberanas; y porque las nefastas consecuencias de sus propias acciones proporcionaban el material para la reflexión política sobre esta soberanía. Los intelectuales tuvieron que asumir intelectualmente esta autonomía. De ahí la aparición del drama griego, especialmente la tragedia. En esta forma poética, hay una intensa reflexión sobre los límites que el hombre debe respetar, aunque se dé leyes y cree su propio orden.

En fin, el autor sugiere que la adopción de decisiones por mayoría está ligado a la existencia de “controversias y debates” lo que favorece el desarrollo intelectual, esto es, la evolución del “pensamiento lógico-racional” (Vernant 1962) que debemos señaladamente a los griegos.

Geoffrey Lloyd sigue la línea de Vernant, pero establece una diferencia más clara: "La racionalidad se encuentra también en muchas otras culturas, mientras que la lógica es una característica especial que sólo surgió entre los griegos".

Si tras la deliberación, se adopta una decisión por mayoría, deben desarrollarse técnicas de persuasión, lo que incluye la argumentación lógica y la retórica y oratoria. Y estas técnicas son distintas si de lo que se trata es de formar un consenso que si de lo que se trata es de convencer a la mayoría de que tu posición es preferible a la contraria.

Las discusiones consensuadas evitan refutar abiertamente al oponente; eso sería francamente insultante, es decir, contraproducente, si se quiere lograr el consenso. En la controversia, en cambio, la prioridad es dejar sin efecto el discurso del adversario, es decir, refutarlo. Uno quiere ganar la mayoría, para lo cual la buena voluntad del adversario es superflua; por el contrario, uno busca asegurarse de que su opción sea derrotada en la votación. La refutación sólo es posible anulando las premisas lógicas del oponente. Y en la polémica se aprende a distinguir la premisa lógica de la conclusión. En lenguaje llano: el consenso se las arregla sin argumentación real; la controversia, en cambio, presiona a favor de una técnica explícita de argumentación.

A mi juicio, la diferencia entre la adopción de una decisión por consenso y por mayoría, en lo que a la deliberación previa se refiere, se concentra en los destinatarios del discurso que se formula en la discusión. Si se trata de lograr el consenso, el discurso va dirigido al contradictor. Si se trata de convencer a la mayoría, el discurso va dirigido a la audiencia. Los consensos se forman con la participación de todos en la discusión. Las mayorías se obtienen presentando ante el órgano que decide – mediante votación – las propuestas contradictorias entre las que hay que elegir. En las decisiones por consenso, la ‘propuesta’ de acción colectiva no está predefinida al inicio de la discusión. Se construye mediante las aportaciones de los miembros del grupo. Por eso, la formación de consensos rápidos sólo es posible – pero muy fácil de lograr – en grupos pequeños. En grupos más grandes, requiere mucho tiempo porque el asentimiento de todos no se logra mediante una reunión pública de todo el grupo, sino mediante negociaciones sucesivas con individuos o grupos de individuos concretos.

La elección racional y la teoría de juegos presuponen que los participantes en una decisión entran en el proceso colectivo a través del que se tomará la decisión con preferencias fijas, invariables. Pero esto es exactamente lo que no ocurre con la asamblea popular ateniense, ni con las contiones romanas, ni con las asambleas de los cantones suizos. ¿Por qué no? Porque al debatir, los presentes cambian el orden de sus preferencias. Y no sólo eso. Abandonan por completo algunas preferencias y adoptan la opción ajena ¿Por qué? Porque les convencen los contraargumentos. Todos los modelos de elección racional pretenden que la deliberación no existe. Sin embargo, cualquiera que observe los procesos de toma de decisiones en un cantón suizo durante tres horas dejará de lado, aburrido, todos los modelos matemáticos para calcular las posibilidades de coalición sobre la base de preferencias preexistentes. En algunas culturas, la deliberación es la fase más importante de la toma de decisiones. Por eso los griegos veneraban a Peito, el discurso persuasivo.

Egon Flaig Die Mehrheitsentscheidung – ihre multiple Genesis und ihre kulturelle Dynamik, 2013

La madre de todas las diferencias entre hombres y mujeres: selección natural vs selección sexual

 

El punto de partida es la selección sexual (los cambios anatómicos, fisiológicos y conductuales provocados por el éxito en el apareamiento y la reproducción por oposición a los provocados por el éxito o el fracaso en la supervivencia - selección natural -). La selección sexual en las mujeres proviene de que "invierten más en la descendencia" que los hombres y los hombres invierten más en competir con otros hombres por el acceso sexual a las mujeres. Así, la selección sexual y 

"los beneficios reproductivos" explican rasgos típicamente masculinos en los humanos: la vis competitivas, la mayor agresividad física, la asunción de riesgos, el pavoneo, el menor control de los impulsos, la búsqueda de sensaciones excitantes y la ambición en acumular recursos". Estos comportamientos "mejoran la tasa de éxito en el apareamiento cuando hay competencia, por lo que constituyen parte de una estrategia óptima de adaptación reproductiva, aunque reduzcan la tasa de supervivencia de los varones"

¿Qué pasa con las mujeres? En las mujeres, supervivencia y éxito reproductivo están mucho más correlacionados que en los hombres. Eso ha hecho que las mayores diferencias de comportamiento entre hombres y mujeres encuentren su explicación en esta diferencia. Anne Campbell, en 2004, había publicado un artículo cuyo resumen es el siguiente

La monogamia tiende a igualar la competencia  en la búsqueda de parejas entre los dos sexos. Sin embargo, las mujeres muestran una mayor moderación en el uso de la agresión intrasexual directa, que, sostengo, es el resultado de su mayor inversión parental y, en consecuencia, el mayor costo reproductivo de las lesiones o la muerte. Las mujeres suelen competir por parejas publicitando cualidades valoradas por los hombres (belleza y exclusividad sexual) y utilizando medios indirectos para denigrar a los rivales (a través del chisme y la estigmatización). Sin embargo, cuando los hombres con buenos recursos son escasos, las mujeres deben encontrar fuentes alternativas de apoyo o escalar su competencia por parejas masculinas a niveles físicos. Los datos de criminología, psicología, biología evolutiva y antropología se utilizan para apoyar estas propuestas.

Los autores utilizan la tesis de Campbell, - SAT - para repasar todos los estudios empíricos disponibles sobre las diferencias entre sexos que se han explicado más arriba. Campbell se fijaba, sobre todo, en el miedo (las mujeres son más miedosas en promedio que los hombres) como un mecanismo de autoprotección frente a la lesión física y los autores generalizan la hipótesis "las hembras humanas responden a las amenazas de cualquier clase - cualquier cosa que pueda dañar las posibilidades de supervivencia de un individuo - desplegando estrategias más protectoras" que los hombres "porque la supervivencia es más adaptativa para las hembras que para los machos en términos de reproducción". Esto explicaría por qué las mujeres son más longevas que los hombres en todas las culturas humanas. Esta mayor longevidad se explica porque aumenta las posibilidades de supervivencia de la descendencia, que recibe más cuidados y, recuérdese, la infancia de los humanos es la más larga de la naturaleza. Las mujeres (no sólo las madres) aportan más a la supervivencia de la descendencia que los hombres en todas las culturas humanas. De hecho, dicen los autores, "la división del trabajo" que observamos en las sociedades humanas parece "organizarse primariamente para permitir a las madres ocuparse de la prole", especialmente en los primeros años de vida. En sociedades de cazadores-recolectores y hortoculturalistas, las madres se ocupan de los niños el 50 % del tiempo mientras que los padres sólo entre el 0 y el 6 %. El resto del tiempo de cuidado lo aportan las abuelas y las hermanas.

O sea, que los rasgos psicológicos que diferencian a hombres y mujeres no son "patológicos". En el caso de los femeninos "parecen rasgos evolucionados para aumentar el éxito reproductivo y de supervivencia de las mujeres... las mujeres tienen que protegerse más que los hombres frente a las amenazas físicas", amenazas que incluyen no sólo la agresión física por parte de otros individuos o de animales o ambientales, sino también "la defensa frente a patógenos" (esto es fascinante): "las mujeres tienen menos probabilidad que los hombres de morir de cualquier enfermedad cualquiera que sea la edad que se tome... las enfermedades fatales que contribuyen en mayor medida a reducir la expectativa de vida aflige menos - más tarde o menos frecuentemente - a las mujeres que a los hombres... las mujeres son menos proclives a contraer muchas enfermeddes como malaria.. tuberculosis, hepatitis A, meningitis o infecciones por neumococos". El sistema inmunitario de las mujeres es más potente que el de los hombres. Las mujeres sufren más dolor que los hombres (el dolor es un 'aviso' de que algo no va bien y, por tanto, que induce a la autoprotección). Las mujeres se despiertan más a menudo por la noche y duermen peor, menos profundamente que los hombres (lo que significa que están más vigilantes frente a las amenazas, especialmente frecuentes por la noche por la vulnerabilidad que provoca el sueño) pero sufren con menos frecuencia que los hombres los trastornos del sueño que pueden ser fatales (apnea, narcolepsia, hipoventilación).

Cuando se desata una epidemia, las mujeres se protegen más (medidas preventivas e higiénicas) que los hombres y se contagian menos. A cambio, claro, su reacción a las vacunas es más fuerte que en los hombres. 

Las mujeres presentan intensificadas las emociones que reducen los conflictos y favorecen las interacciones sociales pacíficas: "sonreir, cortesía, capacidad para identificar los estados de ánimo de los demás, evitar la confrontación directa". Esto es todo muy intuitivo. Lo que no sabía es cómo se refleja en ámbitos, como en el deporte y los negocios, donde el enfrentamiento competitivo es una de las vías más evidentes para lograr el éxito:

La competencia directa ha sido examinada sistemáticamente en juegos económicos como deportivos. En uno de los juegos económicos diseñados, los participantes tenían que elegir entre competir unos contra otros o trabajar individualmente cuando los beneficios esperados eran los mismos. En Sociedades Occidentales y no Occidentales... los estudios concluyeron que las niñas y las mujeres tenían menos probabilidades que los niños y los hombres de competir contra otros

También hay diferencias significativas en el nivel de neuroticismo como rasgo psicológico que indica preocupación, sensación de vulnerabilidad, pensamientos y estado de ánimo negativos. Aunque no es intuitivo, la mayor frecuencia de estos estados de ánimo reduce la morbilidad y la mortalidad porque es "coherente con un aumento de los comportamientos autoprotectores frente a amenazas". Es decir, "las reacciones emocionales frente a las amenazas constituyen señales decisivas que aumentan la probabilidad de seguir vivo". Las mujeres cotizan más alto que los hombres en "miedo, repugnancia o asco, tristeza y rabia o ira".

Benenson JF, Webb CE, Wrangham RW. (2022) Self-protection as an adaptive female strategy. Behavioral and Brain Sciences 45, e128: 1–65