jueves, 12 de enero de 2023

Los actos emulativos realizados por un operador dominante constituyen abuso de derecho y abuso de posición dominante


Un juez español – o de cualquier otro Estado – no habría dudado en calificar la conducta de LG como un acto emulativo, la forma más señera de abuso de Derecho. Destrozo mis propios bienes para perjudicar al cliente que me ha abandonado. Es un juego de suma negativa. Que me quede yo tuerto si tú te quedas ciego. Los particulares pueden hacer con sus bienes lo que les parezca. Incluso destruirlos. Pero hay límites a la licitud de esas conductas. Uno de ellos es, sin duda, que el que destruye sus propios bienes sea un operador dominante.

Los hechos del caso parecen sacados de una novela. Así los resume la nota de prensa del TJUE

Lietuvos geležinkeliai AB (LG), la sociedad nacional de ferrocarriles lituana, gestiona las infraestructuras ferroviarias a la vez que presta servicios de transporte ferroviario en Lituania. En 1999, LG alcanzó un acuerdo comercial con la sociedad Orlen Lietuva AB («Orlen»), una sociedad petrolera lituana propiedad de la empresa petrolera polaca PKN Orlen SA, para prestarle servicios de transporte ferroviario en territorio lituano. Este acuerdo tenía por objeto, en particular, el transporte de productos petrolíferos provenientes de una importante refinería propiedad de Orlen situada en Bugeniai, en el noroeste de Lituania, cerca de la frontera con Letonia, hacia la terminal marítima de Klaipėda (Lituania). A raíz de un litigio sobrevenido entre LG y Orlen en 2008, esta última contempló reorganizar sus actividades de exportación marítimas desde Klaipėda hacia las terminales marítimas de Riga y Ventspils (Letonia) y, en ese contexto, confiar directamente el transporte de sus productos provenientes de la refinería de Bugeniai a Latvijas dzelzceļš (LDZ), la sociedad nacional de ferrocarriles letona.

A causa de una deformación de la vía férrea de algunas decenas de metros en la ruta corta hacia Letonia, LG suspendió el tráfico en un tramo de 19 km situado entre Mažeikiai (Lituania) y la frontera con Letonia. A partir del 3 de octubre de 2008, LG llevó a cabo el desmantelamiento completo de la vía férrea objeto del litigio, que estaba totalmente desmantelada a finales de octubre de 2008. Más tarde, considerando que LG no tenía intención de reparar la vía férrea objeto del litigio a corto plazo, Orlen se vio obligada a renunciar a su proyecto de recurrir a los servicios de LDZ.

El Tribunal General consideró que la Comisión Europea hizo bien al multar a LG por abuso de posición dominante. Y en el litigio se discute si estamos ante un caso de denegación de acceso a una infraestructura por parte de un operador dominante o ante un supuesto autónomo de abuso de una posición dominante. El TJUE dice lo segundo. No estamos ante el caso Bronner en el que un operador dominante se reserva la explotación exclusiva de una infraestructura que ha construido a su costa. En el caso de una empresa ferroviaria, es obvio que las líneas ferroviarias se explotaban poniéndolas al servicio de cualquiera que quisiera utilizarlas. Pero, además, en el caso, LG venía prestando sus servicios a Orlen y dejó de hacerlo destruyendo la infraestructura en lugar de repararla.

Dice el TJUE

81 En primer lugar, como señaló el Abogado General en los puntos 78 a 82 de sus conclusiones, la situación de destrucción de una infraestructura por parte de una empresa dominante debe distinguirse de la de denegación de acceso, en el sentido de la jurisprudencia derivada de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569).

82 De lo anterior se desprende que esta jurisprudencia se refiere, en esencia, al supuesto de denegación de acceso a la infraestructura, mediante el cual, en definitiva, la empresa en posición dominante reserva la infraestructura que ha desarrollado para su propio uso (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de marzo de 2021, Deutsche Telekom/Comisión, C-152/19 P, EU:C:2021:238, apartado 47). Esta jurisprudencia implica, como señaló el Abogado General, en particular, en el punto 80 de sus conclusiones, el mantenimiento de una infraestructura cuya utilización se reserva la empresa en posición dominante en busca de un beneficio inmediato.

83 Es preciso señalar que, en cambio, la destrucción de una infraestructura implica el sacrificio de un bien, sujeto, en su caso, a los costes asociados a dicha destrucción. Como resultado de la destrucción, la infraestructura inevitablemente se vuelve inutilizable no solo por los competidores, sino también por la propia empresa dominante.

84 Por consiguiente, el presente asunto no plantea, contrariamente a lo que afirma LG, un «problema de acceso» a la infraestructura en el sentido de la jurisprudencia derivada de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569).

85 Ello es tanto más cierto cuanto que, como reconoce además LG, el comportamiento reprochado sólo afectaba a un tramo de la red ferroviaria lituana y no impedía que el competidor potencial de LG accediera, en su caso, a dicha red por otra vía.

De todas las consideraciones anteriores resulta que, contrariamente a lo que sostiene LG, la supresión del ferrocarril no puede considerarse una denegación de acceso, en el sentido de la jurisprudencia derivada de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569), sino que debe ser aprehendida, en su caso, como una forma autónoma de abuso (véase: por analogía, sentencias de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83), apartados 55 a 58, y de 10 de julio de 2014, Telefónica y Telefónica de España/Comisión (C-295/12 P, EU:C:2014:2062), apartado 75. Por consiguiente, los criterios establecidos en el apartado 41 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569), no son aplicables para apreciar el comportamiento controvertido.

106 De la lectura global de la sentencia recurrida y, en particular, de sus apartados 42, 83, 193, 194, 196 y 224, se desprende que el Tribunal General precisó que teniendo en cuenta un conjunto de circunstancias de hecho y de Derecho que rodearon la supresión del ferrocarril que, en la Decisión controvertida, la Comisión había llegado a la conclusión de que dicha supresión constituía un «abuso de posición dominante» en el sentido del artículo 102 TFUE.

107 Estas circunstancias, expuestas en el apartado 39 de la presente sentencia, se derivan del hecho de que LG tenía conocimiento del proyecto de Orlen de dirigirse a las terminales marítimas letonas utilizando los servicios de LDZ, de que había retirado la vía a toda prisa, sin obtener la financiación necesaria y sin adoptar ninguna de las medidas preparatorias normales para su reconstrucción. que la eliminación de la vía era contraria a la práctica actual de la industria, que LG era consciente del riesgo de perder cualquier negocio de transporte de productos de Orlen en caso de reconstrucción del ferrocarril, y que LG había trabajado para convencer al gobierno lituano de no reconstruir el ferrocarril.

108 Sólo tras desestimar todas las alegaciones formuladas por LG para impugnar dichas apreciaciones, el Tribunal General confirmó que las apreciaciones de la Comisión eran fundadas.

Es la Sentencia TJUE de 12 de enero de 2013

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