Las Conclusiones no tienen mucho interés porque, a mi juicio, escamotean el problema principal en torno a la transparencia de las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato. Porque la Directiva no preveía que el TJUE, espoleado por los tribunales españoles, acabara transformando la transparencia formal de las cláusulas (redacción 'clara y comprensible', expresión que se repite en el art. 4.2 y en el art. 5 de la Directiva) en 'transparencia material' (que significa que el 'consentimiento' del consumidor ha de cubrir los elementos esenciales de la transacción, 'la carga económica" que asume o las "consecuencias económicas" de la cláusula) cuando el juicio va referido a cláusulas que definen el objeto del contrato "ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra".
Es evidente, pues, que en el modelo de la Directiva, las cláusulas - digamos - esenciales y las cláusulas - digamos - accesorias están sometidas a un régimen jurídico diferente. Las primeras, sólo a control de transparencia de acuerdo con las reglas sobre vicios del consentimiento y las segundas a control de transparencia en sentido formal (control de incorporación y regla contra proferentem) y de abusividad, esto es, a un juicio sobre si "causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". El art. 4.2 es claro: no se puede controlar el "equilibrio" o "desequilibrio" económico del contrato.
Este modelo de la Directiva ha saltado por los aires por la jurisprudencia del TJUE que no tuvo en cuenta al desarrollar su doctrina sobre la "transparencia material" que no hay consecuencia jurídica prevista - no podía ser de otra forma - para la falta de transparencia material de cláusulas referidas al objeto del contrato o a la relación entre la prestación y el precio y la nulidad "de pleno derecho" - que es la consecuencia de la calificación como abusiva de una cláusula accesoria - no es un buen remedy para los problemas que se pretenden resolver con la apelación a la "transparencia material". El régimen de los vicios del consentimiento y la doctrina de las "cláusulas sorprendentes" (una suerte de control de incorporación) combinados resulta mucho más razonable.
Trasladado este razonamiento a las acciones colectivas, la conclusión no se deja esperar: para apreciar si una cláusula es transparente materialmente, es decir, si el consumidor pudo comprender 'la carga económica" que asumía o las "consecuencias económicas" de la cláusula es necesario, en muchos casos, examinar las circunstancias concretas, personales y objetivas, que rodearon la celebración del contrato. Por ejemplo, me parece evidente que basta con que mi banco haga referencia expresa en la oferta y que el notario me la lea para que yo pueda comprender las consecuencias económicas de la cláusula suelo incluida en mi contrato de préstamo hipotecario. Pero eso no será suficiente en el caso de un anciano analfabeto que necesitará de detalladas explicaciones sobre el significado de la cláusula incluyendo ejemplos sobre los efectos de la subida o bajada del euribor si no directamente de "los apoyos necesarios" para poder contratar un préstamo hipotecario a interés variable. Si se me permite la expresión, lo que hace transparente el contenido de una cláusula contractual depende en altísima medida de cómo se haya desarrollado la fase precontractual y los conocimientos, formación e informaciones de los que disponía al iniciarse ésta el consumidor.
Veamos el razonamiento de la AG. Comienza señalando que "el control judicial del carácter abusivo de cláusulas contractuales y de su transparencia no depende del tipo de acción que se ejercite". Lo cual es, o una obviedad, o falso. Una obviedad porque la propia Directiva prevé la existencia de acciones colectivas (art. 7) y falso porque la distinción entre acciones individuales y colectivas es relevante como lo demuestra el art. 5 (la regla contra proferentem no se aplica en las acciones colectivas).
La AG dice que
... interpretar la Directiva 93/13 en el sentido de que no sería adecuado realizar el control de la transparencia en procedimientos colectivos fragmentaría gravemente y menoscabaría la efectividad del sistema de protección de los consumidores que ahora está completado por la Directiva 2020/1828. Ello supondría un gran retroceso en la protección de los intereses colectivos de los consumidores.
A mi no me parece un argumento de recibo. Recuerda a lo ocurrido en el Derecho de la Competencia en el caso AC Treuhand donde el TJUE, en contra de las conclusiones del AG Niels Wahl santificó, contra legem la sanción de la Comisión Europea a un "facilitador" de un cártel a pesar de que, ningún modo, podía sostenerse que fuera una empresa que hubiera participado en la conducta restrictiva. El TJUE se limitó a decir en aquella ocasión que la "efectividad" del Derecho europeo de la Competencia exigía castigar a los que actúaban como "secretarios" de un cártel. No precisamente un día de gloria para el Tribunal.
A partir de ahí, la AG cambia el tono. Reconoce que la sentencia dictada en el marco de una acción colectiva no permite decidir en un caso concreto si el banco puede exigir los intereses que resultan de la aplicación de la cláusula-suelo o no.
Los elementos que son específicos de una acción individual, en particular la consideración de todas las circunstancias que concurrieron en la celebración de cada contrato, no son aplicables... Más concretamente, con el fin de apreciar la transparencia formal y material de una cláusula de un contrato de préstamo, el control judicial debe centrarse en los documentos tipo y en las prácticas contractuales y precontractuales estandarizadas adoptadas por el profesional frente al consumidor medio cuando promociona u ofrece el contrato.
La AG hace entonces unas cuantas afirmaciones muy discutibles ("Una hipoteca es un contrato a largo plazo o incluso, como afirma la doctrina, de «por vida... Se debe informar al consumidor de que las circunstancias económicas variables pueden tener consecuencias potencialmente graves en su situación financiera debido a la activación de la cláusula suelo")
Finalmente, la AG entra en la cuestión de ¿cómo podemos declarar intransparente una cláusula en un contrato concreto sin atender a las circunstancias que rodearon la celebración del mismo si estas son, frecuentemente, determinantes de la conclusión de si el consumidor pudo o no pudo apreciar las consecuencias económicas de la misma? Incluso si pudieran 'agruparse' los distintos tipos de consumidores (profesionales, funcionarios, empleados de una determinada empresa) y los distintos tipos de entidades y los distintos tipos de financiaciones (VPO, subrogaciones...), una acción colectiva dirigida contra cláusulas tan heterogéneas difícilmente.
A mi juicio también aquí las Conclusiones son defectuosas. La cuestión se centra en torno al concepto de consumidor medio y eso no es importante ni difícil ni interesante ni siquiera en el marco de las acciones colectivas. De nuevo: el juez que decide en el marco de una acción colectiva sobre la transparencia material de una cláusula puede concluir que la cláusula, en la redacción que se le aporta y en el formulario que se le aporta, no es transparente en sentido material (aunque sea "clara y comprensible" en el sentido de legible y comprensible en su significado literal para un consumidor medio). No tiene que preocuparse de más. Pero lo que no puede nadie pretender, de nuevo, es que ese pronunciamiento judicial tenga efectos de cosa juzgada sobre cada uno de los contratos individuales que contengan esa cláusula. El único efecto razonable de la sentencia dictada en el marco de la acción colectiva es el de poner sobre el banco la carga de probar que, no obstante siendo la cláusula intransparente en abstracto, no lo era en concreto.
La AG dice, a continuación:
Dado que los conocimientos específicos que cabe entender que tiene un consumidor en el contexto de un procedimiento individual no pueden justificar apartarse del estándar del consumidor medio, lo mismo debería regir en lo que respecta a las características individuales de los distintos consumidores en el contexto de un procedimiento colectivo. El concepto objetivo de consumidor medio corresponde a la contratación estandarizada, al margen de las características o del número de consumidores afectados.
Como observó en esencia ADICAE en sus observaciones orales, las diferencias en la edad de los consumidores, en su nivel educativo o en su profesión no pueden ser criterios determinantes para trazar diferencias entre ellos y conformar distintos grupos de consumidores. Esa observación es correcta siempre y cuando las personas físicas de que se trata actúen fuera de su actividad profesional.
En cuanto a las diferencias entre las entidades financieras afectadas y las distintas modalidades de contratación utilizadas por cada entidad financiera, no creo que puedan incidir en el concepto de consumidor medio. Como ya he señalado anteriormente en mi análisis de la primera cuestión prejudicial, en el contexto del examen abstracto del requisito de transparencia, el control judicial no se centra en cada contrato y consumidor. El control se enfoca en las prácticas contractuales y precontractuales estandarizadas de cada profesional frente a cada consumidor medio cuando promociona o le ofrece el contrato. Incumbe, por lo tanto, a cada profesional (en el litigio principal, a cada entidad financiera) demostrar que su propia práctica cumple el criterio de transparencia.
No lo entiendo bien. Puede entenderse que la AG está diciendo que, en el marco de una acción colectiva, los elementos individuales no deben tenerse en cuenta para valorar la transparencia material. Una obviedad.
La pregunta es, ¿qué efectos tiene la sentencia dictada en una acción colectiva sobre cada uno de los contratos individuales en los que se ha incluido la cláusula declarada "intransparente" en abstracto? Porque, a efectos del juicio de transparencia material, es imprescindible atender a los "conocimientos específicos" que tenga el consumidor concreto que celebra el contrato sobre los elementos que se están analizando (ej., conocimientos de un magistrado o un notario sobre la cláusula de un contrato que fija el tipo de interés aunque se permita al notario don Ramón probar que no lo sabía). Se estaría beneficiando indebidamente a los consumidores más ricos y mejor informados si se les permitiera aprovecharse de las mejores condiciones que, razonablemente recibirán por ser 'riesgos' mejores para el banco y, a la vez, aprovecharse de la condición de "pobrecito consumidor" que no sabe nada de nada ni entiende nada aunque se lo expliquen 'por lo menuíto' (expresión andaluza que significa "en detalle"). E igualmente es discriminatorio contra los consumidores más pobres que no se benefician de mejores condiciones económicas en el crédito.
