Una nota sobre el derecho de adquisición preferente de acciones o participaciones recogido en los estatutos sociales

foto: JJBOSE

Como explica Perdices, la estructura del derecho de adquisición preferente es semejante a la de cualquier otro derecho de adquisición preferente del Derecho civil común. Se trata de un pacto de preferencia que ha de concebirse como un contrato definitivo, aunque doblemente condicionado en su eficacia. En primer lugar, sometido a la condición de que el obligado manifieste su voluntad de transmitir (un socio ‘quiere’ vender) y, en segundo lugar, a la condición de que el beneficiario del derecho de adquisición quiera adquirir (V. la STS de 24-III-2011, ECLI:ES:TS:2011:1656; SAP Madrid, 8-x-2010, ES:APM:2010:13914; STS 29-VII-2008 ECLI:ES:APM:2008:11737). El efecto es igualmente doble. Crea en el beneficiario un derecho de opción (un derecho potestativo a solicitar su cumplimiento) y en el obligado crea la sujeción (si desea vender) de “preferir” al beneficiario.

Se dice también que en el Derecho civil general, el pacto de preferencia tiene efectos relativos (art. 1257 CC), de manera que no será oponible a terceros y, consiguientemente, el tercero que adquiera en violación de la preferencia no podría ser atacado en su adquisición. Pero la doctrina dice que si se incluye en los estatutos sociales, adquiere eficacia real, eficacia análoga a la de un retracto. Tal eficacia no se funda en el pacto de preferencia, sino en un pacto de autorización -que, como pactum de non cedendo sí tiene eficacia real- que debe considerarse explícita o implícitamente añadido al pacto de preferencia cuando se inserta en unos estatutos sociales. Puede decirse que cuando el socio que desea vender sus participaciones comunica su voluntad al beneficiario del derecho de adquisición preferente está solicitando, simultáneamente, autorización para vender, y la forma de denegar tal autorización consiste en que el beneficiario responde ejerciendo su derecho de adquisición preferente. El derecho de adquisición preferente añade, pues, un componente sinalagmático en cuanto otorga al beneficiario un derecho subjetivo de adquisición que sirve al interés particular del beneficiario.

Esta explicación es, probablemente, ‘excesiva’. Una explicación más sencilla de por qué el tercero que celebra un contrato de compraventa de unas acciones o participaciones en infracción de las reglas estatutarias correspondientes no adquiere la condición de socio pasa por decir que la adquisición de la condición de miembro de una corporación exige aceptar las reglas de funcionamiento de ésta, incluidas las normas estatutarias. Imagínese que un individuo pretende ser miembro de una asociación, pero no reúne los requisitos estatutarios para ser socio o no realiza la solicitud formal o ésta no es aceptada por los órganos de la asociación competentes. Incluso aunque hubiera empezado a pagar sus cuotas no sería asociado. Del mismo modo, el que compra unas acciones en infracción de las reglas estatutarias no puede adquirir la condición de miembro de la corporación. No es necesario recurrir al artículo 1257 CC. No hay ningún tercero frente al cual la regulación estatutaria tenga eficacia. Simplemente, el candidato a ser accionista o socio no ha cumplido con los requisitos para ser accionista o socio y estos requisitos están en los estatutos sociales de la sociedad anónima o limitada de la misma forma que están los requisitos para ser socio del Real Madrid en los estatutos de esta asociación deportiva. De ahí la relevancia de la inclusión de las restricciones a la transmisibilidad de acciones o participaciones en los estatutos sociales. El derecho de adquisición preferente – el pacto de preferencia – incluido en los estatutos sigue teniendo eficacia relativa, pero su eficacia alcanza a los que pretenden ser socios. No a cualquier tercero.

Citas

Ha muerto James C. Scott. Le he dedicado estas entradas

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• Joe Henrich vs James Scott: tradiciones, evolución cultural y racionalización estatal
• Lo que no entienden los laboralistas (ni la gente de izquierdas en general porque los comunistas acabaron con los anarquistas) de la eliminación de los semáforos
• Las unidades de medida son locales, orientadas a objetivos, contextuales y determinadas históricamente
• Lógica de satisfacción de necesidades y lógica maximizadora: la existencia de mercados
• La influencia de los de abajo y los líderes carismáticos
• La agricultura de cereales provocó la jerarquización de las sociedades humanas
• La insubordinación individual (desertores, furtivos y otras formas populares de rebelión)
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El gobierno nacionalista-socialista vasco exige saber tocar el violín para ser contratado como anestesista

y el PNV y su alcaldesa de Guecho (parece una pija del barrio de Salamanca, y sin embargo...) no dejan de insultar nuestra inteligencia: no quieren vivir junto a nosotros. Y estos son los nacionalistas moderados

“La presencia de la Armada en Getxo es una imposición que no beneficia en nada y que genera malestar a una parte de la sociedad getxotarra. La presencia de las Fuerzas Armadas Españolas choca frontalmente con la normalización de la sociedad, ya que niega la identidad y el reconocimiento de Euzkadi como nación a la que aspira una gran parte de la sociedad getxotarra. La sociedad getxotarra (ni la vasca en su conjunto) nunca ha recibido el reconocimiento del daño causado por la violencia ejercida por las Fuerzas Armadas Españolas en su territorio... Desde EAJ-PNV nos oponemos a este tipo de actos (el PNV ya se sabe, contra la violencia, venga de donde venga) que pretenden normalizar la asimilación nacional, imponiendo ciertos símbolos nacionalistas españoles a una sociedad vasca plural y que, como decimos, ve negada en parte su identidad. Normalizando este tipo de actos el Estado español pretende superponerse a la política e identidad propia de Euzkadi”.

Casi 21 millones de euros al año que podríamos destinar a atender a los menores no acompañados en lugar de pagar sueldazos a los que trabajan en el Defensor del Pueblo y que producen basura jurídica como esta

Un argumento para que el Tribunal Constitucional no permita al PSOE reducir los poderes del Senado

Las externalidades positivas de las vacunas (y, en general, de las innovaciones)

Cómo reducir las trabas administrativas 

"La forma de tener razón en el futuro consiste, a veces, en saber resignarse a estar pasado de moda" Ernest Renan

"Los ciudadanos sólo son políticamente autónomos si pueden considerarse a sí mismos como autores colectivos de las mismas leyes a las que estarán sometidos" Jürgen Habermas

Hasta el propio Tribunal Constitucional confunde el derecho de propiedad y los bienes objeto de propiedad 

Alan Rodger según Joshua Getzler 

Alan demostró cómo el cacareado individualismo del derecho de propiedad romano se veía contrarrestado por sutiles controles comunitarios que frenaban el egoísmo del dominus y hacían que los propietarios se comportaran como vecinos.

El concepto de legalidad que tiene Montalbán

Un total de 120.829 trabajadores andaluces estuvieron afectados por un expediente de regulación de empleo(ERE) en Andalucía entre los años 2000 y 2009, periodo durante el cual funcionó el mecanismo que permitió a la Junta disponer de un fondo opaco (conocido en la causa como 'fondo de reptiles') para distribuir ayudas públicas de forma arbitraria, sin publicidad y sin controles de ningún tipo. Las empresas en las que trabajaban la mayoría de esos empleados nunca tuvieron opción de recibir las ayudas que arbitrariamente repartía la Junta, porque sencillamente desconocían que existiera tal mecanismo ni conocían al entonces director general de Trabajo, Javier Guerrero, que decidía de forma arbitraria a quién bendecir con el maná de los ERE, dotado con 679 millones de euros durante casi una década. Las ayudas llegaron a sólo 77 empresas y 6.300 trabajadores.

Lean el artículo entero y podrán  

adivinar cuántas mentiras contiene este párrafo de este artículo editorial de EL PAÍS 

 La Junta de Andalucía dedicó al menos 680 millones de euros a un programa de ayudas a empresas en crisis durante el Gobierno del PSOE que se extendió entre 2000 y 2010. Un plan destinado a financiar las prejubilaciones de miles de trabajadores abocados al paro o a la nada. Muchos años después, con el PP al frente, la Junta andaluza mantiene activas esas ayudas. La ejecución de ese programa ocasionó entonces, bajo mandato socialista, un colosal fraude. En aras de la flexibilidad, tantas veces invocada ahora para hacer más ágil la Administración, el instrumento legal utilizado para conceder las ayudas eludía controles previos y posteriores del gasto. Sin estos mecanismos de vigilancia, la corrupción colonizó la Consejería de Empleo, desde donde se decidió y ejecutó el reparto de esos 680 millones.

Las otras victorias de España (además del fútbol, la comida)

La diversidad está de capa caída y la enésima tacha en la reputación de McKinsey. El último anuncio de Nike apuesta por la competición y la meritocracia. 

Aunque la izquierda seguirá confundiendo competición - juegos suma cero, sólo puede haber un ganador - y competencia - juegos de suma positiva, en los mercados todos salen ganando si los intercambios son voluntarios. 

Capitalismo, Estado y productividad

"A medida que se ha expandido la participación directa e indirecta del gobierno en los asuntos económicos, el crecimiento de la productividad ha disminuido. Se necesita cada vez más deuda pública para generar crecimiento: en 2022 se necesitaron $3 de deuda para producir $1 adicional de PIB, tres veces el nivel de la década de 1970. Una investigación realizada por los economistas suecos Andreas Bergh y Magnus Henrekson muestra que un aumento en el tamaño del gobierno en 10 puntos porcentuales se asocia con una tasa de crecimiento anual entre un 0,5% y un 1% más baja".

Lo de UGT y el despido es de aurora boreal: el puesto de trabajo como objeto de propiedad

La interpretación del artículo 285 LSC por la DGSJFP: contra legem y en perjuicio de los ciudadanos

Foto de Amsterdam City Archives en Unsplash

Es la Resolución de la DGSJFP de 8 de julio de 2024 

Una sociedad limitada, Koomori, que se dedica a promover la presencia de empresas en internet (eso del SEO) decide trasladar su domicilio de Madrid capital a Getafe - 'capital del sur' de Madrid-provincia, región y 'rompeolas de todas las Españas' -. Lo hace el administrador único, aprovechando la flexibilidad introducida por el artículo 285.2 LSC a raíz del golpe de estado que perpetraron los nacionalistas catalanes y que puso al borde de sufrir un pánico bancario a La Caixa y al Banco de Sabadell. 

El registrador deniega la inscripción porque dice que el administrador único no es competente para trasladar del domicilio a otro municipio. La Dirección General da la razón al registrador: el administrador único de Koomori no puede acogerse a la excepción del artículo 285.2 LSC. Este precepto dice:

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.

La Dirección General viene a decir que la competencia 'natural' para cambiar el domicilio social es de la junta de socios, no del administrador, de modo que

En el presente caso debe tenerse en cuenta que se trata de interpretar estatutos redactados en el momento de la constitución de la sociedad, en el año 2019, después de la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley 15/2017. Por ello, de una interpretación lógica del artículo 285.2 de la Ley de Sociedades de Capital y atendiendo a la realidad social al tiempo de la constitución de la sociedad (vid. artículo 3.1 del Código Civil), debe concluirse que al establecer los estatutos sociales que «por acuerdo o decisión del órgano de Administración podrá cambiarse el domicilio social dentro del mismo término municipal (…)» se trata de una disposición contraria a la competencia de dicho órgano para cambiarlo dentro de todo el territorio nacional y que esta disposición es expresa sin necesidad de que exista otra disposición que de manera rigurosamente formalista o sacramental explicite que el órgano de administración no ostenta esa competencia más amplia

Si uno lee despacio el artículo 285.2 y se fija especialmente en las cuatro palabras que he subrayado: "solo", "expresamente" y "no ostenta" se ve claramente que la Dirección General se equivoca, que se está 'rebelando' contra el legislador y que lo está haciendo en perjuicio de los ciudadanos. 

La Dirección General utiliza (aunque no 'expresamente') un único criterio interpretativo ("odiosa sunt restringenda") para justificar la desestimación del recurso del notario. Asume que, como la competencia 'natural' para modificar los estatutos es de la junta, la norma del artículo 285.2 es una excepción que debe interpretarse restrictivamente. Pero esto es un grave error. Porque, de acuerdo con las reglas generales sobre la interpretación de las normas (el mismo artículo 3.1 CC que cita indebidamente la Dirección General), lo que hay que hacer es atender prima facie a lo que la norma dice en su tenor literal ("según el sentido propio de sus palabras"). Y la norma del artículo 285.2 dice con toda claridad que la competencia para trasladar el domicilio dentro del territorio nacional corresponde al órgano de administración. La norma no dice - como decía antes de 2017 - que la competencia para trasladar el domicilio dentro del municipio es del órgano de administración. Por tanto, "según el sentido propio de las palabras" de la ley, el administrador único de Koomori era competente para trasladar el domicilio social de Madrid a Getafe. 

Ahora queda saber si los estatutos sociales establecían "expresamente" que el administrador no tenía tal competencia. Y el legislador dice que "solo" se entenderá que los estatutos sociales privan al administrador de la competencia que le atribuye la primera frase del precepto (la competencia para trasladar el domicilio social dentro del territorio nacional es de los administradores) cuando "expresamente" establezcan "que el órgano de administración no ostenta esa competencia". Y en los estatutos de Koomori se decía que 

 «El domicilio de la Sociedad se establece en (…), en Madrid (…). Por acuerdo o decisión del órgano de Administración podrá cambiarse el domicilio social dentro del mismo término municipal; así como crearse, trasladarse o suprimirse las sucursales, en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero, que el desarrollo de la actividad de la empresa haga necesario o conveniente».

O sea puritito 'boiler plate'. Los estatutos de Koomori son idénticos a los de cientos de miles de sociedades limitadas cuyos asesores jurídicos no se han molestado en modificar el 'modelo' que venían usando antes de la reforma del artículo 285 LSC. Pero es imposible jurídicamente entender que la cláusula estatutaria que se ha transcrito contiene palabras que priven al administrador de la competencia para trasladar el domicilio dentro del territorio nacional. Porque es imposible afirmar que hay en la cláusula que he transcrito una denegación expresa de tal competencia. 

La Dirección General deduce de la atribución al administrador de la competencia para trasladar el domicilio dentro del término municipal que los socios quisieron excluir la competencia del administrador para trasladar el domicilio dentro del territorio nacional. Es decir, la conclusión (no es competente el administrador) la deduce la Dirección General de un argumento a contrario (inclussio unius exclusio alterius) de los estatutos. Justo lo contrario de lo que significa "expresamente". 

La Dirección General "lee" el artículo 285 en contra de su tenor literal clarísimo en el sentido de que, para excluir la competencia del administrador basta con que los estatutos sociales atribuyan la competencia para trasladar el domicilio social dentro del municipio al administrador. ¿Dónde está la "expresión" estatutaria de la falta de competencia del administrador para trasladar el domicilio social dentro del territorio nacional?

Un error adicional y casi ridículo es el que comete la Dirección General al alegar el criterio de interpretación de las normas consistente en atender "a la realidad social al tiempo en que han de ser aplicadas". La Dirección dice que el "tiempo" relevante no es aquel en el que la norma - el artículo 285 LSC - ha de ser aplicada, sino la fecha en la que se constituyó la sociedad. 

Es obvio que el criterio de interpretación al que se refiere el art. 3.1 CC tiene que ver con transformaciones sociales, económicas y políticas de gran envergadura y trascendencia que hacen disparatado interpretar literalmente una norma (piénsese en referencias a caballerías, a telegramas, a la 'honestidad femenina' etc). Toma en vano la regla interpretativa la Dirección General cuando dice que, como Koomori se constituyó después de la reforma de ese precepto, tenían que saber que si querían que la competencia fuera de los administradores, no deberían haber atribuido la competencia para trasladar el domicilio dentro del municipio al administrador, porque mantener la cláusula estatutaria tal como se usaba hasta 2017 podía entenderse como expresión de la voluntad de los socios de reservar la competencia para trasladar el domicilio a otro municipio a la junta de socios. En realidad, parece que la Dirección apela a la "voluntad hipotética" de los socios de Koomori, un criterio interpretativo que es dudoso que se aplique en general a los estatutos sociales pero que es infame cuando se pretende aplicar, en perjuicio de los administrados a una cláusula estatutaria que no es más que boiler plate. 

En todo caso, el argumento tendría algún valor si el tenor del artículo 285 no fuera tan claro: "solo" quiere decir que en ningún otro caso que no sea el de que la cláusula estatutaria contenga una atribución "expresa" de la competencia para trasladar el domicilio social dentro del territorio nacional a la junta de socios. 

La voluntas legislatoris es aún más clara. La Dirección General podría haber repasado el caso La Caixa. 

Todo lo que se ha dicho hasta aquí conduce a la misma conclusión: la Resolución de la Dirección General es ilegal. Debería ser corregida por un tribunal de justicia y debería indemnizarse a Koomori por los daños derivados de la calificación registral y del recurso ante la Dirección General, además de condenarse en costas a la Administración en la sentencia correspondiente del Juzgado de lo Mercantil. Es más, casi podría hablarse de "ignorancia inexcusable" por parte de la Dirección General.

Pero esto es todo anecdótico. El problema de fondo es que el registrador debió inscribir el cambio de domicilio y dejar a los socios de Koomori que decidieran impugnar lo que había hecho su administrador único si considerasen que actuó fuera de sus competencias. El control de legalidad del artículo 18.2 C de c no autoriza al registrador o a la Dirección General a denegar la inscripción.

Desde el punto de vista de las funciones del Registro Mercantil, que el cambio de domicilio se hubiera producido en infracción de la cláusula estatutaria es irrelevante. Cualquier tercero puede confiar en que el domicilio que publica el Registro es el domicilio en el que puede demandar, notificar o 'localizar' en general a Koomori SL. Si ese domicilio no es el 'real', sólo perjudica a Koomori. 

Es una gran desgracia que los registros mercantiles y los de la propiedad estén al cargo del mismo cuerpo de funcionarios. La razón es casual: los registros mercantiles eran ruinosos, de manera que hubo que 'adosarlos' al registro de la propiedad de cada provincia. La desgracia es que el Registro Mercantil y el Registro de la Propiedad tienen poco que ver entre sí. El Registro de la Propiedad es un registro de Derechos reales - eficaces erga omnes - que sólo puede cumplir su función económica y social con un riguroso control jurídico de la validez de los títulos de propiedad (o de constitución de otros derechos reales) que se inscriben en él. El Registro Mercantil es otra cosa. Es más parecido al registro civil que al registro de la propiedad. Es un registro de actos y contratos referidos a 'patrimonios' (las personas jurídicas son patrimonios dotados de capacidad de obrar). Lo único verdaderamente relevante para el tráfico que se inscribe en el Registro Mercantil es la identificación de las personas jurídicas y el nombre de las personas que pueden actuar en el tráfico con efectos sobre los patrimonios de esas personas jurídicas. 

Esta diferencia radical entre el Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil lleva a que, por ejemplo, si resulta que el Registro de la Propiedad 'publica' que Fernando Trigo es propietario del inmueble sito en la calle de las Alpujarras número 3 pero, en realidad, el propietario es Rafael Bonardell (porque Trigo se lo vendió a Bonardell y se lo entregó mediante traditio ficta pero la compraventa no se inscribió en el Registro) y María Emilia Adán compra el inmueble a Fernando Trigo e inscribe la compraventa, Bonardell se queda sin el inmueble y Adán prevalecerá porque así lo dispone el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Pero si Fernando Trigo quiere demandar a Koomori SL y, tras consultar el Registro Mercantil, comprueba que tiene su domicilio registral en Getafe y allá dirige la notificación correspondiente, Koomori no podrá alegar que su verdadero domicilio está en Madrid capital porque el traslado lo realizó sin tener competencia para ello el administrador social. Y viceversa. Si los socios de Koomori en junta trasladan el domicilio social a Getafe pero este traslado no se inscribe, Trigo habrá notificado correctamente en Madrid. Y vuelta al revés, si Trigo sabe que se ha trasladado el domicilio pero no se ha inscrito el traslado, notificará 'bien' si notifica en el nuevo domicilio etc.

Más bobadas de Innerarity en EL PAÍS

El premio Príncipe de Viana comienza explicando que todos somos idiotas y que menos mal que ha venido él a sacarnos de nuestra indigencia mental:

“Decía Maquiavelo que un elemento fundamental de la política era la fortuna y esta idea la hemos interpretado muy mal, como si nos dejara al pairo de los acontecimientos, esperando sin más a la buena suerte, cuando de lo que se trata es de seducirla”.

Busquen a ver quién ha interpretado las referencias de Maquiavelo a la fortuna en el sentido de que estamos “al pairo de los acontecimientos”.

Continúa, en su línea de soltar lugares comunes pomposamente que

“nadie dijo que la política fuera fácil y menos en los entornos políticos tan endiabladamente cambiantes, con crisis encadenadas e imprevisibles en los que vivimos”.

Busquen cualquier cita de cualquier clásico sobre los tiempos políticos cambiantes. Verán que siempre hay “entornos… cambiantes… crisis encadenadas”.. Lo de que las crisis sean “imprevisibles” es especialmente bobo, en el sentido de que no da ninguna razón para que las actuales sean más o menos imprevisibles que las que afectaron a Maquiavelo.

Añade otra bobada:

“Se afirma que lo más importante en la política es el control del tiempo”

¿Quién ha dicho jamás semejante tontería? (hagan una búsqueda en google, parece que el “se afirma” es “Innerarity afirma”). Y, en su línea también del recurso a la falacia del falso dilema, añade:

“pero eso no significa que sea un recurso del que podamos disponer soberanamente cuando intervienen tantos actores con intereses muy diversos e irrumpen giros inesperados que desbaratan toda estrategia”

¿Qué tiene que ver que el control del tiempo (whatever it means) sea “lo más importante en política” con la obviedad de que los entornos en los que nos movemos y decidimos nunca están perfectamente controlados por el agente?

Encadena otra obviedad: que las cosas no salen como uno querría que salieran

Cualquier acción (también las que tienen un claro propósito y obedecen a una pensada planificación) tiene lugar en un alocado entorno de efectos secundarios, de manera que puede uno estar seguro de que el resultado será diferente e incluso el contrario del que había previsto.

(lo del “alocado entorno de efectos secundarios” puntúa alto en la lista de bobadas del Premio Príncipe de Viana, porque los efectos no forman parte del entorno en el que se toma una decisión. Son consecuencias de una decisión, unas pretendidas y otras no pretendidas)

Y, a continuación, rebaja a Maquiavelo a un personaje de “El ala oeste de la Casa Blanca”/The West Wing y nos hace un análisis al nivel del más distraído graduado Mickey Mouse. Tan de trazo grueso que Trump está “enloquecido”, lo de Biden son “deslices verbales” pero está “senil” y donde solo se habla de Trump (¿por qué será?).

Innerarity escribe muy mal. No sé si escribe mejor en vascuence. Yo creo que sabe escribir mejor pero escribe mal aposta para que no se le entienda y se le tenga por alguien que piensa. Así, donde dice que “Con motivo del atentado se dispararon las apuestas de que aquello sentenciaba la campaña” quiere decir que “según algunos, el atentado decidió el resultado electoral”. Donde dice que “Entrenado en las situaciones más adversas, Maquiavelo volvería a aconsejar a los demócratas que no lo dieran todo por perdido y trataran de convertir esa fatalidad en una oportunidad” quiere decir que “Maquiavelo aconsejaría a los demócratas que apreciaran la oportunidad que suponía el atentado”.

¿Cree Innerarity que el atentado no ha beneficiado a Trump, sino que le ha perjudicado? No, ¡qué va! Cree que el atentado ha beneficiado a Trump pero que Trump puede hacerlo mal y perder en noviembre. Es un tipo profundo el premio Príncipe de Viana. Él, “conociendo al personaje” está convencido de que Trump cometerá “errores de gestión” del atentado. ¿Cómo? porque “lo instrumentalice en exceso”. ¿Cómo se instrumentaliza un atentado? ¿Acusando al rival de haber intentado matarte? ¿y cómo se instrumentaliza ‘en exceso’? Porque claro, para el premio Príncipe de Viana y catedrático del Instituto Universitario de Florencia, si Trump instrumentaliza el atentado pero no lo instrumentaliza en ‘exceso’, el atentado ya no sería una oportunidad para los demócratas. He aquí el consejo de Innerarity a los demócratas:

También los demócratas pueden hacer algo en medio de esta situación desfavorable y argumentar, por ejemplo, que la retórica incendiaria y despectiva de Trump es el caldo de cultivo para una violencia que solo ellos pueden apaciguar.

No sé qué hacer con esta frase. ¡Qué convoluto! O sea que 1º los demócratas pueden argumentar que 2º Trump está promoviendo la violencia con su discurso, una violencia que 3º los demócratas pueden “apaciguar”. La violencia se apacigua una vez que ha estallado, pero Innerarity no habla de la violencia que ha estallado, sino del caldo de cultivo de esa violencia – el discurso de Trump –. O sea que no entiendo muy bien el consejo de Innerarity. Sería algo así como decir a los republicanos que no se preocupen, que voten a Trump que si estalla la violencia, los demócratas calmarán los ánimos.

A continuación muestra cómo ha tomado en vano a Maquiavelo y dice que

La retirada de la candidatura de Biden puede ser un golpe de la fortuna que los demócratas deben saber aprovechar.

¿Un golpe del azar? ¿Cuántas semanas lleva medio mundo pidiéndole a Biden que se retire? ¿Necesitan los demócratas que un premio Príncipe de Viana les aconseje que aprovechen un hecho que los propios demócratas han provocado? ¿Cree el premio Príncipe de Viana que los demócratas son una panda de cretinos semejante a la que se deja aconsejar y supervisar por Innerarity? No. En realidad, Innerarity cree que el ‘golpe de la fortuna’ para los demócratas no ha estado en que Biden se haya retirado sino que en que ¡ha tardado mucho en hacerlo! No porque se haya “resistido”, sino porque Biden se ha retirado después del atentado contra Trump.

Si Biden se hubiera retirado antes del atentado de Trump, el intento de magnicidio habría silenciado completamente la candidatura alternativa de Harris.

¡Qué perspicacia! Es tan profundo que no lo pillo.

Pese a la difícil situación en la que se encuentra el Partido Demócrata, ha ocurrido lo mejor que podía suceder: que el orden de los acontecimientos sea ahora el más favorable para ellos, es decir, resistencia de Biden, atentado contra Trump, retirada de Biden, designación de Harris como candidata demócrata.

Sabemos que en una campaña electoral lo fundamental es que se hable de uno y, en este caso, la atención informativa y el debate va a girar en torno a qué significa que haya una mujer negra con posibilidades de acceder a la Presidencia de los Estados Unidos. Aunque no ganara en las elecciones de noviembre, podría evitar que los republicanos tuvieran mayoría en las dos Cámaras.

No sé por dónde empezar. Kamala Harris puede o no ser la candidata demócrata. Que lo sea es lo mejor para Trump dado su pobre desempeño como vicepresidenta. Puede reafirmar a los votantes de Trump en su elección. Pero, en cualquier caso, Obama pide que se presente otro candidato.

Que sea bueno o malo ser el centro de la conversación en una campaña electoral está por ver. Angela Merkel ganaba elecciones dejando que se hablara de otros. Y ser el centro de la conversación à la Begoña Gómez de Sánchez, francamente, no parece que favorezca los intereses electorales de su marido.

Pero la conclusión es atroz: lo bueno de que Biden se haya retirado después del atentado y que la candidata sea Kamala Harris no es que ésta vaya a ganar a Trump. Va a perder, pero va a evitar que los republicanos arrasen en el Congreso. Eso es lo que piensa el premio Príncipe de Viana

Su éxito es improbable, pero más probable era el fracaso de Biden y de eso ya no se habla.

Otra bobada, claro. A toro pasado, hasta Innerarity es Manolete. Ahora, hasta Innerarity sabe (mueva el palillo entre los dientes al decir esto) que Biden hubiera perdido en noviembre.

Y acaba gloriosamente con otro montón de observaciones pomposas, mal escritas y banales:

Los cálculos políticos son siempre muy inexactos.

¿”siempre”? ¿siempre “muy” inexactos? ¿Ni siquiera los cálculos políticos que hace el Premio Príncipe de Viana y catedrático múltiple?

No hay un actor omnisciente que pueda calcular todo esto en su propio beneficio,

¿Innerarity no cree en Dios? ¿qué es “todo esto”? En realidad Innerarity quiere terminar enlazando con el primer párrafo de su columna, de manera que coge la pluma barroca y se hace un lío tremendo:

… sino una multitud de actores que intervienen en este torbellino endiablado de la política, más caótico hoy que nunca, para conseguir que la fortuna les sonría en el momento oportuno.

No olvidemos que la mayoría de quienes lo están intentando obtendrán un rotundo fracaso.

¿por qué “la mayoría”? ¿por qué "un rotundo” fracaso en lugar de un fracaso a secas? ¿por qué tanta forma verbal compuesta y anglicista? (“están intentando”)

La casualidad está más presente en la política de lo que nos resulta soportable

¿La ha medido empíricamente el premio Príncipe de Viana? ¿Cuánta casualidad soporta un político medio?

y por eso alivia ese malestar el recurso a las teorías conspiratorias o a la Providencia (poco divina aquí, porque al parecer beneficia a unos y no a otros).

Para Innerarity la casualidad genera malestar que necesitamos ‘aliviar’ recurriendo a teorías conspiratorias o a la providencia ¿Acaso no es tan divina la providencia como la (diosa) fortuna? ¿Por qué deja de ser divina la providencia cuando beneficia a unos y no a otros?

En cualquier caso, el escenario en política es siempre más endiablado que divino.

Adivinen cuántas veces aparece el término “endiablado” en la columna.

Deber de legalidad de los administradores sociales: caso

Sobre el deber de legalidad de los administradores sociales, ampliamente, Cándido Paz-Ares, ¿Existe un deber de legalidad de los administradores?, RDM 330 (2023).

El Presidente del Consejo de Administración V del grupo de gestión de residuos T-SA decide abrir una cuenta fuera de la contabilidad del Grupo T como "fondo de reptiles". El objetivo del fondo es influir sobre políticos y funcionarios que toman decisiones en el ámbito de actividad de la empresa. T-SA acaba realizando pagos a varios políticos locales con cargo a ese fondo, gracias a los cuales T-SA se adjudicó una serie de contratos públicos lucrativos.

La infracción de las normas penales no puede justificarse bajo la apelación al interés social… el legislador ha dejado claro que la business judgment rule del artículo 226 LSC no se aplica en el ámbito de la conducta ilegal («No hay puerto seguro para la conducta ilegal»)… no puede ponderarse la ilegalidad penal con los beneficios para la empresa. Y la sociedad – los socios – deben poder destituir al administrador y considerarse esa destitución como adoptada con justo motivo, al tiempo que terminar – denuncia extraordinaria – también con justo motivo y, por tanto, inmediatamente y sin necesidad de preaviso el contrato de administración.

Sólo si entendemos que la conducta ilegal supone una infracción por el administrador de su deber de diligencia se seguirían las consecuencias que se han señalado y en el caso de que la cosa ‘saliera mal’ y el patrimonio social resultara dañado por la actividad ilegal, sería posible exigir responsabilidad indemnizatoria o de otro tipo al administrador. Los socios no pueden 

“verse obligados a tolerar conductas gravemente ilegales – la comisión de delitos por parte de los administradores – simplemente porque eran buenas para la compañía desde el punto de vista económico...

La decisión sobre si la conducta delictiva debe ser tolerada o si debe dar lugar a sanciones (civiles) debe recaer en los órganos responsables (junta de accionistas) y debe tomarse de conformidad con los requisitos legales.

… El hecho de que el público en general o el ordenamiento jurídico desaprueben una conducta y la consideren infracción de la ley no puede prejuzgar su apreciación desde el punto de vista de la sociedad. A este respecto, necesariamente debe prescindirse de una desaprobación moral, ética o incluso jurídica de la acción…

En mi opinión, esta objeción, que prima facie no puede descartarse por completo, no puede ignorarse; Sin embargo, debe abordarse a un nivel diferente, es decir, no en el ámbito del examen de un incumplimiento de obligaciones, sino en el de la cuestión de si la compañía ha sufrido también un perjuicio resarcible del que debe ser responsable el miembro del órgano de administración. Al fin y al cabo, el incumplimiento de las obligaciones no significa necesariamente que el miembro del órgano de administración de que se trate también deba indemnizar a la compañía. Y tal daño ciertamente puede no existir en casos de infracciones del deber de diligencia que acaban siendo beneficiosas para la compañía

Bunz: Legalitätspflicht und nützliche Pflichtverletzungen – Eine Fallstudie (CCZ 2021, 81)

Fundaciones y autonomía privada

La autora dice que lo que caracteriza la fundación como corporación es que el lugar de la sociedad o de la colectividad de individuos lo ocupa un patrimonio que el fundador ha puesto a disposición de una finalidad u objetivo de su elección.

 "El fin fundacional es el elemento nuclear de la fundación... y se aplica el llamado principio de 'separación' y 'consolidación': el fundador se separa definitiva e irrevocablemente de los bienes que constituyen el fondo fundacional. Si el fin fundacional deviene imposible, los bienes no revierten al fundador, sino al tercero que el propio fundador hubiera designado. El testamento del fundador no puede ser modificado ni siquiera por el propio fundador una vez que la fundación ha quedado constituida"

El modelo corporativo de la fundación en la tradición europeo-continental tiene su origen en la las causae piae cristianas del Bajo Imperio y la Edad media. 

Este modelo cambió en el siglo XIX en Alemania: la fundación dejó de verse como la asignación permanente de un patrimonio a un fin de interés general (un fin de carácter religioso o benéfico) y pasó a considerarse "como la forma jurídica que articulaba la vinculación permanente de la gestión de un patrimonio a la voluntad del fundador". Y el reconocimiento de semejante poder al fundador llevó a considerar la fundación como una corporación incrustada en el Derecho Público, es decir, el cambio de modelo no se tradujo en una completa 'privatización' de la fundación. La razón: el temor a las 'manos muertas' y la 'amortización' de la propiedad privada. La Comisión del Reichstag para la elaboración de un Código Civil afirmó: 

"Los efectos de la actividad de la fundación van más allá de los límites de la autonomía privada. Si el ordenamiento jurídico concede al individuo el poder absoluto para destinar un patrimonio por un período de tiempo ilimitado a un fin específico, lo hace con el fin de promover el bien común. No puede reconocerse semejante poder a un particular para que persiga cualquier objetivo que le plazca"

Esta concepción - que está todavía presente en el Derecho español - se abandonó en Alemania tras la codificación. Se reconoce hoy, a semejanza del Derecho anglosajón, que la autonomía privada - la libertad y el derecho de propiedad - incluye la posibilidad de "disponer de un patrimonio por tiempo ilimitado dedicándolo a cualquier fin de su elección" siempre que no sea contrario al orden público. Es decir, "se aplican los límites generales de la autonomía privada"... 

"la erección de una fundación es expresión jurídico-material de la autonomía privada del fundador... los fundadores pueden apelar, pues, a la libertad general de actuación y a la libertad de propiedad y de herencia. La autonomía privada es una institución garantizada constitucionalmente cuyo contenido esencial no puede ser suprimido ni limitado por el legislador y que sirve a la limitación de la injerencia de los poderes públicos en la esfera de los individuos aunque el legislador pueda limitar su ejercicio libre por otras razones en el marco de las exigencias de la proporcionalidad

En coherencia con estas ideas constitucionales, en 2002, Alemania cambió su derecho de fundaciones y consideró la constitución de una fundación como un negocio jurídico semejante a la constitución de una corporación societaria, esto es, como ejercicio de su autonomía privada por parte del fundador. Por tanto “autodeterminación del individuo en la vida jurídica”, según dice el Tribunal Constitucional alemán. Los intereses afectados por la constitución de una fundación son ahora puramente privados: los del fundador - que se desprende de un patrimonio y lo 'separa' de su patrimonio general - y los de sus acreedores (del fundador) que pueden ver afectada la garantía de responsabilidad del art. 1911 CC. Pero nada más y, de igual forma que ocurre con la formación de cualquier persona jurídica. Añade el Tribunal Constitucional alemán que no hay razones para tratar de forma diferente la disposición de bienes a través de la constitución de una fundación y a través de la sucesión mortis causa. Es más, tal equiparación en cuanto a los límites imperativos a la libertad testamentaria no debería alcanzar en los mismos términos a las fundaciones de interés general. 

Otra consecuencia importante de este planteamiento es que si la fundación es ejercicio de la autonomía privada por parte del fundador, "la organización de la fundación corresponde al fundador, no a los órganos de la fundación". El patronato no es el dominus del patrimonio fundacional como lo son los socios de una sociedad anónima o - en menor medida - los miembros de una asociación.

La cuestión más compleja es la modificación del fin fundacional. El fundador puede regularlo y establecer cómo y en qué circunstancias puede modificarse el fin fundacional. No puede reservarse la facultad de modificarlo ni puede "atribuir a los órganos de la fundación (ni a ningún tercero) la facultad de modificar el fin fundacional a su discreción". Pero este 'principio' del Derecho de fundaciones alemán se ha puesto en duda en los últimos tiempos por la pretensión de acompasar el derecho alemán a los más 'progresistas' derechos anglosajones. 

Se considera aplicable, sin embargo, la doctrina de la base del negocio: si se produce un cambio tal en las circunstancias que hacen desaparecer las razones que llevaron a la determinación del fin fundacional, podría modificarse éste para atender a dicho cambio en las circunstancias. 

Birgit Weitemeyer Von der Stifterfreiheit zur StiftungsautonomieWeiterentwicklung oder Sackgasse?  2017

Negocio constitutivo de una asociación y consecuencias de la disolución en Derecho alemán

Foto: Pedro Fraile 

Una asociación queda constituida en el momento en el que se aprueban los estatutos por parte de al menos dos personas y adquiere 'su' personalidad jurídica (corporativa)... con la inscripción en el Registro de Asociaciones. En el momento de la inscripción, la asociación debe tener al menos siete miembros (§ 56 BGB). Si la inscripción no se produce simultáneamente con la fundación, el número de siete miembros debe alcanzarse en el momento de la inscripción, bien porque esos sean los que concurran a la fundación, bien porque se incorporen nuevos miembros tras la fundación y antes de la inscripción. 

La aprobación de los estatutos es un negocio jurídico plurilateral formado por declaraciones de voluntad de los fundadores cuyo contenido es expresar su consentimiento respecto de los estatutos... Los estatutos entran en vigor cuando se produce la última declaración de voluntad recepticia de alguno de los fundadores... cuyo contenido es su conformidad con los estatutos... 

La disolución de la asociación se produce por acuerdo de la asamblea de conformidad con el parágrafo 41 del Código Civil alemán, que, a falta de una disposición de los Estatutos requiere una mayoría de tres cuartas partes de los miembros. De conformidad con el § 74, párr. 2 BGB al registro de asociaciones. El destino de los bienes remanentes tras la liquidación lo determinan los estatutos... a falta de regulación estatutaria, el patrimonio de la asociación se reparte entre sus miembros por partes iguales si se trata de una asociación (¿de 'interés particular'?), cuya finalidad es servir exclusivamente los intereses de sus miembros. En otro caso, el patrimonio de la asociación pasa al erario público

 Felix Garz/Fabian Eike Flaßhoff, Der eingetragene Verein, Eine Einführung, ZJS 3/2022 343

“El hombre no es esclavo ni de su raza, ni de su lengua, ni de su religión, ni de los cursos de los ríos, ni de la dirección de las cadenas de montañas”

En nuestros días, se comete un error más grave: se confunde la raza con la nación, y se atribuye a grupos etnográficos, o más bien lingüísticos, una soberanía análoga a la de los pueblos realmente existentes…

Lo que no han podido Carlos V, Luís XIV, Napoleón I, probablemente nadie lo podrá en el porvenir. El establecimiento de un nuevo imperio romano o de un nuevo imperio de Carlomagno ha llegado a ser una imposibilidad. La división de Europa es demasiado grande para que una tentativa de dominación universal no provoque muy rápidamente una coalición que haga volver a entrar a la nación ambiciosa en sus confines naturales. Una especie de equilibrio es establecido por largo tiempo. Francia, Inglaterra, Alemania, Rusia serán aún, durante cientos de años, y a pesar de las aventuras que corran, individualidades históricas, piezas esenciales de un tablero, cuyos escaques varían sin cesar de importancia y de tamaño, sin confundirse, empero, jamás del todo.

El imperio romano estuvo… cerca de ser una patria… Formada primeramente por la violencia, mantenida después por el interés, esta gran aglomeración de ciudades, de provincias absolutamente diferentes, asesta a la idea de raza (rectius, del parentesco) el golpe más importante. El cristianismo, con su carácter universal y absoluto, trabaja aún más eficazmente en el mismo sentido. Contrae con el imperio romano una alianza íntima, y, por efecto de esos dos incomparables agentes de unificación, la raza etnográfica es separada del gobierno y de las cosas humanas por siglos… En recompensa por el inmenso beneficio del cese de las guerras, la dominación romana —por lo pronto, tan dura— fue muy rápidamente deseada. Fue una gran asociación, sinónimo de orden, paz y civilización. En los últimos tiempos del imperio hubo en las almas elevadas, en los obispos ilustrados, en los letrados, un verdadero sentimiento de “la paz romana”, opuesta al caos amenazante de la barbarie. Pero un imperio, doce veces mayor que la actual Francia, no podía formar un Estado en su acepción moderna. La escisión del Oriente y del Occidente era inevitable.

… (el imperio franco)… se quiebra irremediablemente hacia mediados del siglo IX; el Tratado de Verdún traza divisiones en principio inmutables, y desde entonces Francia, Alemania, Inglaterra, Italia, España se encaminan por vías a menudo sinuosas y a través de mil aventuras, a su plena existencia nacional, tal como la vemos desplegarse hoy día.

¿Qué es lo que caracteriza, en efecto, estos diferentes Estados? Es la fusión de los pueblos que los componen

En los que acabamos de enumerar no hay nada análogo a lo que encontrarán ustedes en Turquía, donde el turco, el eslavo, el griego, el armenio, el árabe, el sirio, el kurdo son tan distintos hoy día como en el de la conquista….

… Piensen ustedes en una ciudad como Salónica o Esmirna; encontrarán allí cinco o seis comunidades, cada una de las cuales tiene sus recuerdos, sin que exista entre ellas casi nada en común. Ahora bien, la esencia de una nación consiste en que todos los individuos tengan muchas cosas en común, y también en que todos hayan olvidado muchas cosas

Dos circunstancias esenciales contribuyeron a este resultado. Ante todo, el hecho de que los pueblos germánicos adoptaron el cristianismo desde que tuvieron contactos un poco seguidos con los pueblos griegos y latinos. Cuando el vencedor y el vencido son de la misma religión o, más bien, cuando el vencedor adopta la religión del vencido, el sistema turco, la distinción absoluta entre los hombres a partir de la religión, desaparece. La segunda circunstancia fue, de parte de los conquistadores, el olvido de su propia lengua… El olvido y, yo diría incluso, el error histórico son un factor esencial de la creación de una nación,

y es así como el progreso de los estudios históricos es a menudo un peligro para la nacionalidad. La investigación histórica, en efecto, vuelve a poner bajo la luz los hechos de violencia que han pasado en el origen de todas las formaciones políticas, hasta de aquellas cuyas consecuencias han sido más benéficas. La unidad se hace siempre brutalmente;

¿Por qué Holanda es una nación, mientras que Hannover o el Gran Ducado de Parma no lo son? ¿Cómo Francia persiste en ser una nación cuando el principio que la ha creado ha desaparecido? ¿Cómo Suiza, que tiene tres lenguas, dos religiones, tres o cuatro razas, es una nación, mientras Toscana, por ejemplo, que es tan homogénea, no lo es?

… Lo que acabo de manifestar respecto de la raza, es preciso decirlo también de la lengua. La lengua invita a reunirse; no fuerza a ello. Los Estados Unidos e Inglaterra de un lado y la América española y España de otro hablan la misma lengua y no forman una sola nación. Por el contrario, Suiza, tan bien hecha —puesto que ha sido hecha a través del consentimiento de sus diferentes partes—, cuenta con tres o cuatro lenguas. Hay en el hombre algo superior a la lengua: es la voluntad. La voluntad de Suiza de estar unida, a pesar de la variedad de esos idiomas, es un hecho mucho más importante que una semejanza de lenguaje obtenida a menudo a través de vejaciones…

La importancia política que se atribuye a las lenguas proviene de que se las mira como signos raciales.

… La religión ha llegado a ser algo individual; atañe solamente a la propia conciencia. La división de las naciones en católicas y protestantes no existe más. La religión, que hace cincuenta y dos años fue un elemento tan considerable en la formación de Bélgica, guarda toda su importancia en el fuero interno de sus habitantes; pero ha salido casi enteramente de las razones que trazan los límites de los pueblos…

La comunidad de intereses es, con seguridad, un lazo poderoso entre los hombres. ¿Bastan ellos, sin embargo, para hacer una nación? No lo creo. La comunidad de intereses produce los tratados de comercio. Hay en la nacionalidad un lado sentimental; ella es alma y cuerpo a la vez; una unidad aduanera no es una patria.

(Una nación son)… dos cosas que no forman sino una... Una está en el pasado, la otra en el presente.

Una es la posesión en común de un rico legado de recuerdos;

la otra es el consentimiento actual, el deseo de vivir juntos,

… la voluntad de continuar haciendo valer la herencia que se ha recibido indivisa… La nación, como el individuo, es el resultado de un largo pasado de esfuerzos, de sacrificios y de desvelos.

El culto a los antepasados es, entre todos, el más legítimo; los antepasados nos han hecho lo que somos.

Un pasado heroico, grandes hombres, la gloria (se entiende, la verdadera), he ahí el capital social sobre el cual se asienta una idea nacional.

Tener glorias comunes en el pasado, una voluntad común en el presente; haber hecho grandes cosas juntos, querer seguir haciéndolas aún, he ahí las condiciones esenciales para ser un pueblo.

Se ama en proporción a los sacrificios que se han consentido, a los males que se han sufrido.

Una nación es, pues, una gran solidaridad, constituida por el sentimiento de los sacrificios que se ha hecho y de aquellos que todavía se está dispuesto a hacer. Supone un pasado; sin embargo, se resume en el presente por un hecho tangible: el consentimiento, el deseo claramente expresado de continuar la vida común. La existencia de una nación es (perdonadme esta metáfora) un plebiscito cotidiano, como la existencia del individuo es una afirmación perpetua de vida. ¡Oh! lo sé, esto es menos metafísico que el derecho divino, menos brutal que el pretendido derecho histórico. En el orden de ideas que os expongo, una nación no tiene, como tampoco un rey, el derecho de decir a una provincia: “Me perteneces, te tomo”.

… una provincia es sus habitantes; si en este asunto alguien tiene el derecho de ser consultado, este es el habitante. Una nación no tiene jamás un verdadero interés en anexarse o en retener a un país contra su voluntad. El voto de las naciones es, en definitiva, el único criterio legítimo, aquel al cual siempre es necesario volver.

Quedan el hombre, sus deseos, sus necesidades. La secesión, me diréis, y, a la larga, el desmembramiento de las naciones son la consecuencia de un sistema que pone esos viejos organismos a merced de voluntades a menudo poco ilustradas. Es claro que en parecida materia ningún principio debe ser extremado hasta el exceso. Las verdades de este orden no son aplicables sino en su conjunto y de una manera muy general. Las voluntades humanas cambian; pero ¿qué es lo que no cambia en este bajo mundo? Las naciones no son algo eterno. Han comenzado, terminarán. La confederación europea, probablemente, las reemplazará. Pero tal no es la ley del siglo en el que vivimos. En la hora presente, la existencia de las naciones es buena, inclusive necesaria. Su existencia es la garantía de la libertad, que se perdería si el mundo no tuviera sino una ley y un amo.

Ernest Renan ¿Qué es una nación? 1882

Ejercicio de un derecho de opción de compra inscrito en el Registro. Cancelación de cargas posteriores

Herbert Greb Estados Unidos 1950

Por Esther González 

Resolución de la DGSJFP de 28 de junio de 2024

La DGSJPF recuerda en esta resolución que, cuando se ejercita un derecho de opción de compra sobre un inmueble inscrito en el Registro, puede solicitarse la cancelación de las cargas inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo (en este caso constaban dos anotaciones preventivas de embargo). Ahora bien, para ello es necesario, como regla general, el depósito del precio pendiente de pago a disposición de los titulares de las cargas posteriores.

Como excepción a lo anterior, puede deducirse del importe consignado la prima de la opción, las cantidades satisfechas en concepto de cuotas del arrendamiento o el importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante. Asimismo, no procede exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado o cuando se haya pactado el pago por compensación de deudas siempre que no encubra una opción en garantía. Pero en todos estos casos es fundamental que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y que consten debidamente inscritas.

En definitiva, la DGSJFP reconoce la posibilidad de cancelación de las cargas posteriores sin proceder a la correspondiente consignación del precio cuando no proceda pago alguno en el momento de la compraventa según lo convenido en la escritura de concesión del derecho de opción y reflejado en el asiento registral. Dado que en este caso no se había pactado nada en la escritura de opción de venta en relación con las cargas posteriores, la DGSJFP concluye que es necesario, al ejercer la opción, depositar el precio debido a los titulares de las anotaciones preventivas de embargo posteriores y remarca que “las partes intervinientes no pueden en el ejercicio del derecho real de opción, modificar el contenido del Registro con perjuicio de terceros cuyos derechos están anotados, ya que confiaron en los pronunciamientos de los asientos registrales, defraudando sus expectativas a consolidar sus derechos sobre el precio de la compraventa”.  

Se deniega la inscripción de una escritura de opción de compra por considerar infringida la prohibición de pacto comisorio.

Koudelka, 1963

Por Esther González

Es la Resolución de la DGSJFP de 11 de junio de 2024.

Dos particulares otorgaron a favor de una sociedad un derecho real de opción de compra sobre una finca. En ese momento, la optante pagó a los concedentes el 96% del precio pactado, acordando las partes que el precio restante se pagaría en el momento del eventual ejercicio de la opción de compra. Se pactó que la opción no podría ejercitarse antes de que hubieran transcurrido 12 meses desde su otorgamiento y, a partir de ese momento, podría ejercitar en el mes siguiente. Si, transcurrido ese plazo, no se ejercitara la opción, quedaría esta sin efecto y los concedentes estarían obligados a la devolución del precio recibido por parte de la optante.

La Registradora deniega la inscripción del derecho de opción de compra argumentando que hay una evidente semejanza con un préstamo o venta en garantía prohibida por los arts. 1.859 y 1.884 del Código civil. La DGSJFP, haciendo un interesante repaso de su doctrina sobre la prohibición del pacto comisorio, confirma el criterio de la Registradora. Para la DGSJFP es clave, para llegar a la conclusión de que la verdadera naturaleza del negocio jurídico documentado es la de un contrato de financiación: (i) que exista un plazo de un año durante el cual no se puede ejercitar la opción de compra (“no parece una mera especulación concluir que es durante ese periodo de tiempo cuando el concedente ha de devolver la cantidad recibida en préstamo y, si no lo hace, es cuando el optante deviene propietario del bien”); (ii) que, aun habiendo caducado la opción (por transcurrir el plazo sin ejercitarse), para cancelarla registralmente, el concedente tendrá que devolver al optante el precio entregado por este; y (iii) que, al constituirse la opción, se entregue casi por completo el precio de la compraventa.

El apoderado que quiere apoderar

Por Marta Soto-Yárritu 

Resolución de la DGSJFP de 26 de junio de 2024

Se rechaza la inscripción de una determinada cláusula de una escritura de poder otorgada (en 2023) por un apoderado de la sociedad, en virtud de un poder (otorgado en 2017) en el que se incluía la facultad de «otorgar poderes o apoderamientos total o parcialmente y dentro de los límites que se le han conferido, a la persona o personas que libremente estime conveniente y libremente revocar los apoderamientos que haya podido conferir». Entre las facultades incluidas en el nuevo apoderamiento (2023) se incluye esa misma facultad de otorgar poderes.

La registradora suspende la inscripción de esa facultad del poder porque, a su juicio, el compareciente, en su calidad de apoderado de la sociedad, no puede sustituir en favor de terceros aquella facultad, por no tenerlo permitido, según los artículos 261 y 296 del Código de Comercio: 

“La facultad de dar poder es una facultad instrumental para el ejercicio de las facultades conferidas. La facultad de subapoderar conferida al apoderado poderdante por el Consejo de Administración no es susceptible a su vez de subapoderamiento ya que el poderdante inicial (Consejo de Administración) ha concedido esta facultad exclusivamente al apoderado (actual poderdante) en el que tiene depositada su confianza, por lo que para que éste pueda concederla sucesivamente ha de explicitarse así por el Consejo con absoluta y meridiana claridad. Así resulta de la Resolución de la D.G.S.J.F.P. de 19 de diciembre de 2019 que invoca don J. M. M. en su escrito. Por lo tanto, no es que el poderdante pueda conceder a su apoderado la facultad de subapoderar por no tenerlo prohibido, sino que no la puede conceder por no tenerlo permitido. En otro caso, se podría producir una cadena de poderes ilimitada con absoluto desconocimiento de la sociedad.”

La DGSJFP desestima el recurso confirmando la calificación registral. Concluye que respecto de apoderamientos en el ámbito mercantil debe estarse a las reglas que para la comisión mercantil se contienen en el Código de Comercio, entre las cuales se incluye la prohibición contenida en el artículo 261 de delegar sin previo consentimiento del comitente los encargos recibidos.

Señala que como puso de relieve la resolución de la DGRN de 19 de diciembre de 2019, la propia razón de ser del apoderamiento hace que la facultad de sustituir no pueda considerarse como susceptible a su vez de sustitución, ya que el poderdante inicial la ha concedido exclusivamente al apoderado en el que tiene depositada su confianza, por lo que para poder practicarla sucesivamente (sea o no con límites) ello ha de explicitarse con absoluta y meridiana claridad.

También recuerda la doctrina registral según la cual, aunque un poder no puede ser objeto de una interpretación restrictiva –dándole una amplitud menor que la prevenida en su texto– ello no significa que deba interpretarse extensivamente –incluyendo en él supuestos que no estaban previstos en sus términos–, sino que ha de ser objeto de interpretación estricta, es decir, atendiendo a lo que propiamente y sin extralimitaciones constituye su verdadero contenido (ver, entre otras, resolución de 4 de junio de 2020). La DGSJFP entiende que en este caso no puede interpretarse de los términos en que se expresan las facultades conferidas al apoderado sustituyente que a éste se le permita delegar la facultad de sustitución.