La relación entre la liberalización de la constitución de sociedades anónimas y el control constitucional de la emisión de deuda pública

 

foto: Pedro Fraile

El desarrollo de dos instituciones económicas concretas que surgieron primero en los Estados Unidos, las formas societarias transparentes con derechos de los accionistas sólidamente protegidos y las restricciones estrictas al endeudamiento de los gobiernos, ha sido identificado como un factor importante para explicar el crecimiento económico de finales del siglo XX. 

Entre 1842 y 1852, tras el colapso de las finanzas estatales, doce estados aprobaron nuevas constituciones, y once de ellos incluyeron disposiciones que obligaban a las legislaturas estatales a aprobar leyes generales de constitución de sociedades y a adoptar nuevos procedimientos para autorizar el endeudamiento público. La adopción simultánea de nuevos métodos para la creación de sociedades y para la regulación de la emisión de deuda pública ofrece una oportunidad singular para explicar por qué las instituciones económicas y políticas estadounidenses cambiaron de manera tan rápida y profunda. 

Cuando las finanzas estatales se derrumbaron, los estados recurrieron a su propia historia de endeudamiento y gasto para comprender cómo habían llegado a esa situación: en 1842, ocho estados y el Territorio de Florida se encontraban en suspensión de pagos de sus deudas, y otros tres estados atravesaban una situación financiera muy precaria. La forma en que interpretaron las causas de la crisis influyó en las reformas que introdujeron en sus constituciones entre 1842 y 1852.

A partir de 1820 los Estados norteamericanos tenían que financiar las obras públicas con deuda porque como los canales o carreteras no beneficiaban a todos los habitantes del Estado por igual, la oposición a financiarlos con impuestos era grande. El recurso a la deuda fue, pues, inevitable. 

 Los cambios constitucionales posteriores a 1842 estaban específicamente dirigidos a acabar con la financiación pública desvinculada de los impuestos, impidiendo que los estados contrajeran compromisos financieros a largo plazo sin incrementar

Muchos estados norteamericanos de la primera mitad del siglo XIX promovían obras públicas, bancos o empresas privadas concediéndoles privilegios especiales mediante un special corporate charter y, al mismo tiempo, respaldaban esas iniciativas endeudándose o prestando su crédito público. De manera que la liberalización de la constitución de sociedades anónimas - business corporations - eliminando los privilegios asociados al otorgamiento de un "special charter" y el cambio en el sistema de financiación de las obras públicas - a través de impuestos - estaban ligados. Recuérdese que hay en esa época un poderoso movimiento anticharter que trata de impedir que por los parlamentos de los Estados se concedieran monopolios comerciales, bancarios o de infraestructuras a compañías vinculadas con intereses políticos. El autor nos da algunos ejemplos de finales del s. XVIII y comienzos del s. XIX

La compañía ferroviaria Camden and Amboy obtuvo el monopolio de la línea ferroviaria que atravesaba Nueva Jersey de noreste a suroeste, uniendo Nueva York y Filadelfia, a cambio de entregar al Estado un importante paquete de acciones. En Nueva York, la Albany Regency, dirigida por Martin Van Buren, concedía licencias bancarias únicamente a sus aliados políticos. En Arkansas, el Estado constituyó un banco y lo capitalizó mediante la emisión de bonos públicos, para después permitir que quedara bajo el control de dos familias poderosas. En Massachusetts, la Charles River Bridge Company sostuvo que su concesión le otorgaba un monopolio sobre todos los puentes que cruzaban el río Charles y llevó al Estado hasta el Tribunal Supremo para defender esa pretensión, aunque finalmente perdió el litigio... 

La conexión entre los ingresos públicos y estas compañías 'privilegiadas' o concesionarias de monopolios alcanzó niveles muy elevados 

El impuesto de Massachusetts sobre el capital de los bancos representaba ya más del 50 % de los ingresos del Estado en la década de 1830. En Pensilvania, las tasas cobradas por la concesión de licencias bancarias y los dividendos correspondientes a las acciones bancarias propiedad del Estado suponían más del 30 % de los ingresos públicos entre 1800 y 1830. En Alabama y Georgia, a comienzos de la década de 1830, los dividendos de los bancos de propiedad estatal sustituyeron a los impuestos estatales sobre la propiedad como fuente de financiación pública.⁸

Los Estados, además, se convirtieron en promotores de empresas de construcción de infraestructuras de transporte especialmente (canales, ferrocarriles y carreteras). Las primeras salieron bien (el canal de Eire fue rentable y pudo devolver la deuda contraida y pagar dividendos a los accionistas incluyendo el Estado de Nueva York) pero la depresión de 1839 arruinó a muchas de ellas y provocaron las reformas constitucionales que trataron de desconectar los ingresos públicos de las concesiones de monopolios a los particulares. Si cualquiera podía constituir una business corporation para desarrollar cualquier actividad sin acercarse a los políticos, el nivel de corrupción se reducía sustancialmente y la inversión en sectores como el bancario y los transportes se incrementó notabilísimamente: 

Los estados realizaron inversiones muy importantes en los sectores bancario y del transporte durante la primera mitad del siglo XIX. En 1836 habían otorgado cartas de constitución (charters) a más de 600 bancos, con un capital autorizado de 480 millones de dólares y un capital efectivamente desembolsado de casi 250 millones. De esa cantidad, al menos 80 millones correspondían a inversiones realizadas directamente por los propios estados. 

Además, entre 1790 y 1860 los gobiernos estatales y locales gastaron más de 425 millones de dólares en infraestructuras de transporte, mientras que el gobierno federal sólo gastó 54 millones. Las inversiones incluían típicamente canales, carreteras, puentes y, más adelante, ferrocarriles.

Es decir, el protagonismo de los Estados junto a la iniciativa privada fue central en la promoción y financiación del sistema financiero y de las infraestructuras de transporte. Por eso, cuando se produjo la crisis fiscal de los años 1840, el problema no podía atribuirse simplemente a excesos de algunas empresas privadas: estaba estrechamente ligado a la forma en que los propios estados habían promovido el desarrollo económico mediante inversiones directas, concesión de privilegios corporativos y endeudamiento público.

Pero 

En octubre de 1839 una crisis financiera se extendió por todo el país, provocando la suspensión de los pagos en especie por parte de los bancos de todo el sur y el oeste, la caída de los precios y del valor de la tierra, y una depresión económica general que se prolongó hasta 1843. Hacia mediados de 1840, los estados del sur que habían emitido bonos en beneficio de los bancos, Florida, Alabama, Misisipi, Luisiana y Arkansas, se encontraron acosados por los tenedores de bonos, que exigían a los estados pagaran... . Aunque las circunstancias de cada estado eran distintas, las respuestas dadas en la década de 1840 compartían una idea común. Los estados habían caído en dificultades porque habían recurrido a una financiación pública sin impuestos (a base de deuda), y la forma de evitar que aquello volviera a suceder consistía en eliminar esa financiación sin respaldo tributario como alternativa para financiar las inversiones en infraestructuras

Las reformas constitucionales no prohibieron a los Estados endeudarse, les obligaron 

"a identificar la finalidad de la emisión de deuda, a aumentar los impuestos vigentes en una cuantía suficiente para atender el servicio de esa deuda y a someter la subida de impuestos a la aprobación de los ciudadanos mediante referéndum"

Y crearon, uniformemente, el impuesto sobre la propiedad como principal fuente de ingresos. 

 Los estadounidenses ya estaban abandonando una concepción de la virtud individual según la cual el ciudadano debía sacrificar su interés personal en favor del bien común, y se estaban desplazando hacia otra concepción que entendía la virtud como la persecución de los propios fines dentro del marco social. En consecuencia, sólo podía haber un buen gobierno si las instituciones públicas estaban diseñadas de tal forma que limitaran y encauzaran la actuación de los actores políticos, motivados por intereses privados, hacia la promoción del bien común. Como resultado, los debates sobre la corrupción se centraban cada vez más en los sistemas e instituciones que en la conducta moral de los individuos.

Es decir, la corrupción deja de verse  como un problema de personas corruptas y empieza a verse como un problema de reglas defectuosas. Si un sistema permite que los políticos concedan privilegios a determinadas corporaciones, se endeuden sin control o favorezcan a grupos concretos, el problema no es sólo la inmoralidad de quienes ocupan los cargos públicos; el problema es que las instituciones crean incentivos para que tales conductas se produzcan. Es la misma transición desde una concepción basada en la virtud de las personas a otra basada en el diseño institucional: en lugar de esperar gobernantes prudentes, se diseñan reglas que hagan más difícil actuar imprudentemente. Un diputado del Estado de Indiana

Señor, acabamos de atravesar una crisis tremenda. Ahora es el momento de detenernos y reflexionar. Si no extraemos ninguna enseñanza de la experiencia pasada, si ahora, en este período de calma, no nos imponemos las restricciones que en el futuro nos preservarán de una ruina y una calamidad tan extendidas, considero que esta Convención habrá sido convocada en vano. Mire, señor, a los demás estados. Estado tras estado ha convocado convenciones para reformar sus constituciones. A nuestro alrededor, las convenciones constitucionales están reunidas o a punto de reunirse. Si hay una causa que haya producido este movimiento general más que ninguna otra, es el deseo de los ciudadanos de privarse a sí mismos y a sus representantes de este poder de crear deuda pública.

John Joseph Wallis, Constitutions, Corporations, and Corruption: American States and Constitutional Change, 1842 to 1852, 2005

 

Para el Derecho, en el mundo sólo hay seres humanos y cosas, tertium non datur

foto: Pedro Fraile

Cuento a menudo que Savigny decía que en el mundo, a efectos jurídicos, sólo hay personas y cosas. Con las personas tenemos relaciones obligatorias (tenemos derechos y obligaciones para con las demás personas) y con las cosas tenemos relaciones de dominio o señorío (tenemos derechos reales o absolutos). Dios, nada menos, nos entregó la tierra (todas las cosas) para que la domináramos y nos prohibió establecer relaciones de dominación con otras personas (golden rule). 

Por eso nos resulta tan difícil el tema del aborto o el de los derechos de los animales o disparatada la extensión de derechos a la naturaleza inanimada. 

Pues hay centenares, si no miles de trabajos de juristas que se empeñan en confundir a las personas jurídicas corporativas con personas. Son cosas. Más exactamente, conjuntos de cosas organizados (patrimonios organizados).

Pero lean: 

Así, nosotros, usted y yo, no somos puros agentes económicos que sólo tienen motivaciones financieras y que sólo respondan a las señales del mercado; entonces, ¿por qué habríamos de suponer que nuestras empresas, creadas por los seres humanos para satisfacer necesidades humanas, son agentes puramente económicos?

Muy sencillo. Porque nosotros somos personas y las empresas son cosas. Y son unas cosas que hemos creado con el objetivo de obtener el máximo rendimiento posible a las cosas que componen el conjunto de cosas que es una empresa. Luego, las mismas personas que gobiernan - dominan - esos conjuntos de cosas, van a misa, regalan su tiempo y su dinero para beneficiar a su cónyuge y a sus hijos o a otros familiares o a personas que han tenido menos suerte o capacidad en la vida. Pero es que estos autores creen que los humanos inventamos las personas jurídicas "a nuestra imagen y semejanza". No. Eso lo hicimos con Dios. Inventamos a un Dios que se parece muchísimo a los humanos. Pero cuando inventamos las personas jurídicas, sabíamos que no eran individuos. Que eran cosas. La analogía nos pierde, pero ¡es tan humana!

Razonando así, se acaba en la prosopopeya: las personas jurídicas son individuos pero como su reconocimiento como tales depende del Estado, hay que ponerles límites y forzarles a comportarse como si fueran "buenos seres humanos". Observen que el autor habla de la sociedad anónima como si fuera un ser humano:

Una sociedad mercantil tiene existencia perpetua; se gobierna a sí misma mediante los estatutos que ha elegido, puede adquirir y transmitir bienes y puede demandar y ser demandada en su propio nombre; además, en Derecho, su responsabilidad está limitada a los bienes que posee en su propio patrimonio. Una sociedad sólo posee estos atributos porque el Estado ha querido que así sea. Por eso resulta, cuando menos, extraño suponer que una persona jurídica no deba nada a la comunidad política que la creó mediante una concesión del legislador.

En realidad, a toda sociedad anónima la gobiernan individuos que ocupan cargos y que se han dado los estatutos sociales. Tiene capacidad patrimonial y de obrar porque hay individuos humanos que adoptan las decisiones - emiten las declaraciones de voluntad correspondientes - y lo que hacen esos individuos "se imputa" al patrimonio que es la persona jurídica. Es absurdo decir que "su responsabilidad está limitada a su patrimonio". Basta con leer el artículo 1911 CC: todos los sujetos de derecho responden de sus deudas con sus bienes. ¡No con los bienes de cualquier otro sujeto de derecho! 

¿Está obligado el Estado a reconocer como sujetos de derecho a fenómenos distintos de los seres humanos? Probablemente sí, si se trata de un Estado que respeta y protege el derecho de los seres humanos a hacer con sus bienes lo que les parezca. Forma parte de la autonomía privada - reconocida en el artículo 10 CE por ejemplo - el derecho a formar y separar patrimonios personificados porque esta posibilidad potencia la acción colectiva y permite obtener las ganancias sociales de la cooperación (economías de escala y de producción conjunta, diversificación de riesgos) además de obtener todas las ventajas de la expansión de los mercados (maximización de las ventajas de la especialización y división del trabajo). 

El siguiente error que cometen estos bienintencionados promotores de la "responsabilidad social corporativa", el ESG y todos los woke del mundo es creer que los administradores de una sociedad anónima que se comportan como ladrones, violadores, estafadores, que abusan de sus empleados, de sus clientes o de sus proveedores, que defraudan al fisco o cometen delitos contra el medioambiente son fieles discípulos de Friedman y están maximizando el valor de sus empresas, obteniendo el máximo rendimiento posible de ese conjunto de cosas que es la empresa. Si Friedman levantara la cabeza se sentiría muy ofendido porque le dijeran que Enron era un discípulo del gran economista de Chicago

Por ejemplo, Enron se atuvo estrictamente al enfoque de Friedman y contaba con un código de conducta empresarial de última generación, lo que sólo condujo al «predominio del interés propio miope: ganar para uno mismo; yo gano, tú pierdes. La racionalización de Enron era: “No hicimos nada malo porque no infringimos la ley”». Por supuesto, Enron sí infringió la ley, pero eso fue simplemente el punto en el que acabó desembocando la devastación causada por el desastre. El vehículo corporativo se había salido de la pista y había perdido el rumbo mucho antes, cuando decidió orientarse exclusivamente hacia los beneficios inmediatos de sus accionistas.

El tercer error del autor consiste en lo que los historiadores llaman 'presentismo'. Creer que hay continuidad entre los collegia romanos y Tesla o Amazon. Que la distinción entre sociedades anónimas y una ciudad romana o una universidad europea del medievo es hoy y ha sido siempre la misma. Su reconstrucción de la historia de las corporaciones es más propia de un documental de Netflix que de un trabajo académico. 

La corporación se ha utilizado en Europa Occidental para organizar la acción colectiva con una extensión e intensidad única en el mundo. Y se ha utilizado, naturalmente, para organizar la acción de los Estados (de las "polities") y para organizar la acción de los particulares. Pero hasta el siglo XIX, la separación entre uno y otro mundo era, cuando menos, borrosa. La corporación se usaba para expandir imperios (Inglaterra, Holanda) o para expandir el conocimiento (universidades) o para construir infraestructuras (ferrocarriles, canales...). Y también para acumular capital cuando la constitución de una compañía de comercio era insuficiente.

No tiene, pues, ningún sentido atribuir a la corporación un public purpose. La corporación es un all purpose device. Porque no es más que un mecanismo de gobierno de un patrimonio cuando el gobierno se asigna a más de un individuo. 

Larry D. Thompson, The Responsible Corporation: Its Historical Roots and Continuing Promise, 2015

El lío en el que se ha metido el TJUE: hay que derogar la Directiva 13/93 y dejar que los Estados hagan lo que quieran

foto: Pedro Fraile

Es la STJUE de 1 de octubre de 2026

El caso es ridículo.

LdK (supongo que se trataba de una empresa y no de un particular, porque si fuera un particular, el contrato no entraría en el ámbito de aplicación de la Directiva, lo que demuestra, ya de por sí que la Directiva delenda est) alquila una plaza de garaje a un caradura llamado BS. Digo caradura porque dejó de pagar y el arrendador tuvo que pedir el desahucio y la condena al pago de la fastuosa cantidad de 482,50 € más gastos e indemnización de daños. El tal BS no contestó a la demanda pero, como el TJUE ha dicho que los jueces tienen que aplicar de oficio la Directiva y buscar, encontrar y anular cualquier cláusula abusiva, en el caso, el juez encontró que era abusivo el contenido del 

artículo 11.1 del contrato de arrendamiento celebrado entre LdK y BS, (que preveía que) en caso de incumplimiento por parte del arrendatario de cualquiera de las disposiciones de dicho contrato o de la ley, todos los gastos en que incurra el arrendador para la ejecución de dicho contrato, incluidos los gastos administrativos, así como todos los gastos judiciales y extrajudiciales, correrán a cargo del arrendatario.

 El juez no tuvo dudas y declaró abusivo imponer al arrendatario ¡incumplidor! todos los gastos extrajudiciales. Pero tuvo más sobre la imposición al arrendatario de la totalidad de las costas judiciales. Y aquí está el lío. Porque en Holanda, como en el resto del mundo civilizado excepto los EE.UU., el que pierde, paga y, por tanto, el derecho aplicable a falta de pacto entre los contratantes es que el perdedor en el juicio paga las costas. 

El asunto acabó ante el Tribunal Supremo de los Países Bajos que es el que plantea dos cuestiones prejudiciales ante el TJUE. Una sobre el carácter abusivo del art. 11.1 del contrato de arrendamiento y otra, para el supuesto de que dicho artículo fuera declarado abusivo, sobre la pertinencia de condenar en costas al consumidor con arreglo a la ley de enjuiciamiento civil (nuestro art. 394 LEC) que es derrotado en el juicio. 

De nuevo, pues, se plantea el problema de si la cláusula abusiva se sustituye por el derecho supletorio (la regla que sería aplicable si las partes no hubieran regulado la cuestión). La jurisprudencia del TJUE - demencial - dice que no. Que el contrato se queda como estaba pero sin la cláusula abusiva. Y que solo hay que rellenar la eventual laguna que pueda provocar la declaración de nulidad de la cláusula si, de no hacerse, el contrato no puede subsistir. O sea, que el TJUE se pronuncia no solo en contra de la llamada reducción conservadora de la validez sino también de la integración del contrato (o, en Alemania, interpretación integradora del contrato) ex artículo 1258 CC.

Como los resultados, en el caso de la imputación de las costas, son bárbaros, el TJUE hace unas cuantas piruetas retóricas para concluir que el juez holandés ha de aplicar la regla legal sobre imposición de costas. Vean como lo hace

 Comienza reiterando que las cláusulas nulas no se sustituyen por nada: 

"el contrato en cuestión debe, en principio, poder subsistir sin ninguna otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas... Siempre que... conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible, debiendo apreciarse esta circunstancia según un criterio objetivo".... "La posibilidad excepcional de sustituir una cláusula abusiva anulada por una disposición nacional de carácter supletorio se limita a los supuestos en los que la supresión de la cláusula abusiva obligaría al juez nacional a anular el contrato en su totalidad, exponiendo al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales...  "De ello se deduce que, cuando, como en el litigio principal, un contrato puede seguir en vigor tras la supresión de las cláusulas abusivas, el juez nacional no puede sustituir esas cláusulas por una disposición nacional de carácter supletorio (sentencia de 8 de diciembre de 2022, GUPFINGER Einrichtungsstudio, C‑625/21, EU:C:2022:971, apartado 30 y jurisprudencia citada)"

Explica la ratio de semejante barbaridad: la Directiva es una norma penal. Tiene función disuasoria. Se trata no solo de asegurar que no se aplican cláusulas desequilibradas sino que los empresarios dejan de utilizarlas por lo que hay que "castigarles" con la amenaza de que el resultado final será, no el de una relación equilibrada, sino un beneficio inmerecido para el consumidor (windfall profit). Lean 

En efecto, cuando un contrato contiene una cláusula abusiva, la imposibilidad de sustituirla por una disposición supletoria del Derecho nacional pretende garantizar que se alcance el objetivo a largo plazo del artículo 7 de la Directiva 93/13, consistente en que cese el uso de cláusulas abusivas, manteniendo el efecto disuasorio de la inaplicación pura y simple de tales cláusulas. La naturaleza y la importancia del interés público en el que se basa la protección garantizada a los consumidores, con arreglo al cual la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros que prevean medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas, justifican esa consecuencia. Por lo tanto, un profesional que ha roto el equilibrio contractual imponiendo una cláusula abusiva no puede invocar ese equilibrio para eludir las consecuencias de la declaración de nulidad de dicha cláusula (véase, en ese sentido, la sentencia de 8 de diciembre de 2022, GUPFINGER Einrichtungsstudio, C‑625/21, EU:C:2022:971, apartado 39 y jurisprudencia citada).

Observen que, como suele decir Pantaleón, al predisponente que introduce una cláusula abusiva en el contrato se le trata como si fuera un usurero. La nulidad de una cláusula abusiva es peor que la nulidad de un pacto leonino. Una salvajada jurídica. Porque el TJUE no tiene en cuenta que en la inmensa mayoría de los casos, el carácter abusivo de una cláusula no es evidente. La inmensa mayoría de las cláusulas abusivas que quedan en los contratos son, simplemente, excesivas o insuficientes, no proporcionadas. Pero no extremadamente injustas. Por tanto, la sanción a los predisponentes no está justificada. Es hora ya de que el TJUE se retracte y abandone esta salvaje doctrina que trata peor a los empresarios honrados que se exceden al redactar un contrato que a los usureros.  

Pero la doctrina del TJUE es peor, porque tiene un núcleo razonable y es que debe evitarse el incentivo al predisponente para incluir cláusulas abusivas. Ese núcleo razonable se expresa diciendo que no procede que el juez haga una reducción conservadora de la validez porque, en tal caso, el predisponente no tiene incentivos para no imponer indemnizaciones desproporcionadas o limitar ridículamente su propia responsabilidad: 

De ello se desprende que un profesional que ha impuesto a un consumidor una cláusula declarada abusiva y, por consiguiente, nula, por el juez nacional, cuando el contrato puede subsistir sin esa cláusula, no puede reclamar la indemnización legal prevista por una disposición supletoria de Derecho nacional que habría sido aplicable de no existir dicha cláusula (sentencia de 8 de diciembre de 2022, GUPFINGER Einrichtungsstudio, C‑625/21, EU:C:2022:971, apartado 31 y jurisprudencia citada).

Como se ve, el TJUE no distingue entre integración del contrato y reducción conservadora de la validez. Cualquier integración del contrato con las normas legales supletorias está prohibida por la finalidad disuasoria de la Directiva. Pero como le parece una barbaridad que el consumidor caradura no sea condenado en costas, el TJUE acaba diciendo que las normas sobre imposición de costas no es derecho supletorio

Por lo que respecta a la cuestión de qué disposiciones del Derecho nacional deben considerarse de carácter supletorio, de la jurisprudencia se desprende que se trata de aquellas que se aplican por defecto, a falta de un acuerdo diferente entre las partes (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2021, Trapeza Peiraios, C‑243/20, EU:C:2021:1045, apartados 30 y 36) y que se supone que reflejan el equilibrio que el legislador nacional ha querido establecer entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes de determinados contratos para los casos en que las partes o bien no se han apartado de una regla estándar prevista por el legislador nacional para los contratos de que se trate, o bien han escogido expresamente la aplicabilidad de una regla establecida por el legislador nacional a tal fin (sentencias de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C‑260/18, EU:C:2019:819, apartado 60 y de 27 de abril de 2023, AxFina Hungary, C‑705/21, EU:C:2023:352, apartado 54).

 Pues bien, las normas sobre reparto e imposición de costas no son derecho supletorio porque no regulan 

las relaciones entre las partes de un contrato y tampoco refleja el equilibrio que el legislador nacional ha querido establecer entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes de determinados contratos, sino que se dirige únicamente al juez nacional que debe pronunciarse sobre el reparto de las costas en el marco de un procedimiento judicial...   

... en materia de tasación de costas, los órganos jurisdiccionales nacionales aplican un «baremo de liquidación», que limita el importe de los honorarios de abogado al que puede ser condenada la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, de modo que dicho importe puede ser inferior al acordado por la parte vencedora con su abogado. 

Por otro lado, el artículo 242, apartado 1, del Código de Enjuiciamiento Civil de los Países Bajos faculta al juez para moderar de oficio el importe de las costas procesales estipuladas contractualmente.

Claro, pero el TJUE se olvida de que las normas legales sobre costas permiten a las partes de un contrato regular la cuestión entre ellos y hacerlo derogando las normas legales. Y aquí es donde la pirueta del TJUE hace levantarse al público entusiasmado:

 Si bien el órgano jurisdiccional remitente subraya que las partes contratantes pueden establecer excepciones a la norma que figura en el artículo 237, apartado 1, del Código de Enjuiciamiento Civil, no es menos cierto... que, cuando una cláusula que contiene tal excepción es declarada abusiva y posteriormente anulada, la aplicación de esta disposición tendría como consecuencia restablecer la competencia del juez nacional para pronunciarse sobre el reparto y la tasación de las costas, recurriendo a la limitación máxima de los honorarios de abogado prevista en el baremo de liquidación.

y este resultado "resulta conforme con la jurisprudencia del TJUE". Con un par. O sea, como la norma supletoria atribuye al juez cierta discrecionalidad para fijar el importe de las costas y puede condenar al derrotado a pagar una cantidad inferior a la que el ganador ha pactado con su abogado, la regla legal supletoria (el que pierde, paga) vuelve a ser aplicable y ya no hay ningún peligro para el efecto disuasorio de la Directiva. Uno no puede dejar de pensar que los predisponentes tendrán los mismos incentivos para incluir cláusulas como la 11.1 del contrato de arrendamiento en el caso ya que, en el peor de los casos - si se declara nula la cláusula - el juez aplicará la regla legal supletoria sobre el reparto de costas. Pero el TJUE se fuma un puro: 

Ese resultado resulta conforme con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en virtud de la cual debe considerarse, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor y que, por lo tanto, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido esa cláusula [véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de marzo de 2025, Banco Santander, C‑230/24, EU:C:2025:177, apartado 29, y de 30 de abril de 2025, AxFina Hungary (Subsistencia del contrato), C‑630/23, EU:C:2025:302, apartado 45].

Que me expliquen por qué la aplicación en general del derecho supletorio no conduce a restablecer la situación en la que se "encontraría el consumidor de no haber existido" la cláusula abusiva. Ej: cláusula que limita el plazo para reclamar a 2 semanas desde la recepción de la mercancía. Plazo legal: 6 meses. Se anula la cláusula por abusiva. Se sustituye por la norma legal. 

El TJUE cree que salva la contradicción diciendo que las normas sobre costas no son derecho supletorio, pero no lo son, en realidad, porque no regulan los derechos y obligaciones de las partes del contrato de arrendamiento, sino que regulan una cuestión procesal. 

Por lo tanto, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, resulta que el artículo 237, apartado 1, del Código de Enjuiciamiento Civil y las normas relativas a dicho baremo no son disposiciones de Derecho nacional de carácter supletorio en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 30 de la presente sentencia, ya que no pretenden reflejar un equilibrio que el legislador nacional haya querido establecer entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes de un contrato.

Esto es absurdo. Las partes de un contrato regulan, normalmente, las consecuencias del incumplimiento y el reparto de los costes de exigir judicialmente el cumplimiento o la indemnización de daños. Así que el TJUE tiene que reforzar su - ausencia de - argumentación diciendo que las normas sobre costas no son derecho contractual sino derecho procesa

Dicho esto, cabe recordar asimismo que, conforme a reiterada jurisprudencia, la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales nacionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (sentencias de 27 de noviembre de 2025, Gryczara, C‑746/24, EU:C:2025:925, apartado 46, y de 22 de enero de 2026, Herchoski, C‑902/24, EU:C:2026:42, apartado 76 y jurisprudencia citada).

Y este párrafo ya, es de aurora boreal, 

En la medida en que el órgano jurisdiccional remitente se pregunta también si la normativa nacional en materia de reparto y tasación de costas es compatible con el objetivo de la Directiva 93/13 de disuadir a los profesionales de utilizar cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, procede considerar que dicha normativa no puede poner en peligro la consecución de ese objetivo, puesto que, en aplicación de esta, el profesional no obtendría, según la resolución de remisión, el reembolso de la totalidad de las costas procesales en que incurrió, contrariamente a lo que se había previsto en la cláusula contractual declarada abusiva, sino únicamente una parte de ellas, dentro del límite máximo fijado por el «baremo de liquidación» y, en su caso, previa moderación de oficio por el juez del importe de que se trate.

O sea, que ¿cabe la reducción conservadora de la validez?

El TJUE tiene que revocar su doctrina sobre la reducción conservadora de la validez y la integración de los contratos. Tiene que volver a la sensatez y abandonar la idea de que la Directiva tiene una función disuasoria. Hay que disuadir de las conductas dolosas, de la comisión de delitos. No hay que disuadir del error o de la negligencia. No se puede tratar al empresario que incluye una cláusula excesiva como si fuera un usurero o un delincuente.

Si el TJUE no revoca esta doctrina, el Parlamento y el Consejo deberían valorar que la Directiva ya ha cumplido su función y que procede derogarla. Está costando cientos de millones, si no miles, a los contribuyentes europeos cada año. 

El artículo 947 y el artículo 949 C de c: terminar no es prescribir

 

foto: JJBOSE

Art. 947 Código de comercio

Las acciones que asisten al socio contra la sociedad, o viceversa, prescribirán por tres años, contados, según los casos, desde la separación del socio, su exclusión, o la disolución de la sociedad. 

Será necesario, para que este plazo corra, inscribir en el Registro Mercantil la separación del socio, su exclusión, o disolución de la sociedad. 

Prescribirá asimismo por cinco años, contados desde el día señalado para comenzar su cobro, el derecho a percibir los dividendos o pagos que se acuerden por razón de utilidades o capital sobre la parte o acciones que a cada socio corresponda en el haber social.

Art. 948.

La prescripción en provecho de un asociado que se separó de la sociedad o que fue excluido de ella, constando en la forma determinada en el artículo anterior, no se interrumpirá por los procedimientos judiciales seguidos contra la sociedad o contra otro socio. 

La prescripción en provecho del socio que formaba parte de la sociedad en el momento de su disolución, no se interrumpirá por los procedimientos judiciales seguidos contra otro socio, pero sí por los seguidos contra los liquidadores.

Art. 949.

La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.

Dice la Exposición de Motivos del Código de Comercio (es de 1882. El Código se aprobó en 1885)

La prescripción especial establecida para extinguir las responsabilidades que mutuamente pueden exigirse los socios y la Sociedad tiene su fundamento en que si bien las Compañías comerciales constituyen verdaderas entidades jurídicas, con personalidad distinta de la de los individuos que las componen, esta distinción no aparece muy marcada mientras la Sociedad existe o el socio forma parte de ella. Mas con la disolución de los vínculos que unían al individuo con la entidad social, se manifiesta aquella distinción de una manera real y efectiva, razón por la que importa fijar un plazo breve para que dentro de él ejerciten mutuamente las acciones que crean competirles los socios o la sociedad, poniendo término a la incertidumbre que lleva consigo la prescripción ordinaria o común. 

Razones análogas ha tenido en cuenta el Proyecto para limitar la duración de la responsabilidad de los socios gerentes y administradores de las compañías por las operaciones que en este concepto hubieren realizado, ya sean los mismos socios, ya sean los extraños los que se consideren perjudicados, pues tanto unos como otros deberán entablar sus reclamaciones dentro de los cuatro años siguientes a la fecha en que por cualquier motivo cesaron aquéllos en el ejercicio de su administración

Y dice Carrasco

La primera impresión de un observador de nuestro siglo que reparase en el contraste entre el art. 949 C y la responsabilidad extracontractual de derecho común es que, por alguna razón, el legislador mercantil consideró a socios, sociedad y terceros merecedores de una prescripción más amplia que la del simple dañado de derecho común; cuatro años en lugar de uno

Y luego añade que, en realidad, los plazos de prescripción pre-código eran mucho más largos (de ahí la referencia de la Exp. de Motivos a "acabar con la incertidumbre" de la prescripción ordinaria. Bueno, en realidad, y con independencia de los plazos de prescripción generales más largos antes de la promulgación del Código Civil en 1889, el plazo del artículo 947 C de c se refiere a una relación contractual, la que existe entre los socios y la sociedad y también es contractual la relación entre administradores y socios y está justificado aplicar los mismos plazos a las reclamaciones de un acreedor de la sociedad que será normalmente alguien que ha celebrado un contrato con la sociedad a través del administrador. 

Carrasco propone interpretar el artículo 949 como sigue

1º "terminará" en el 949 no significa "prescribirá". Significa lo mismo que en el 35 Ley Competencia Desleal (que fija un plazo de un año desde que pudieron ejercitarse "y en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta". El sentido es "preservar los intereses del administrador frente a los incontrolables plazos de prescripción" (que pueden interrumpirse y que dependen de si hay otros posibles demandados y la relación entre los demandados). El administrador, que lleva cuatro años apartado de su cargo "ya no podría controlar la disponibilidad de sus medios de defensa". 

Esta interpretación implicaría que la pretensión contra el administrador podría haber corrido íntegra antes del transcurso de los cuatro años, porque el demandante hubiera podido ejercitar su acción cuando todavía el administrador estaba en el ejercicio del cargo: "La prescripción empieza a correr cuando lo determine el derecho común. La preocupación del art. 949 es otra. Pase lo que pase con la prescripcón, corra como corra el tiempo de prescripción, todo se termina a los cuatro años desde el cese". No es un plazo de caducidad porque "no se trata de un plazo... para el ejercicio de acciones, sino un plazo contra el ejercicio de acciones". En realidad, no es un plazo de caducidad porque caducan los derechos potestativos, y lo que se ejerce contra el administrador es una pretensión. 

Con esta interpretación, Carrasco evita el reproche de la falta de coherencia entre el art. 947 y el 949. El 947 se refiere expresamente a la "prescripción" y, por tanto, ni el dies a quo ni el plazo han de ser los mismos en ambos preceptos. El 947 se aproxima a la actio pro socio. En derecho romano, ésta solo procedía simultáneamente con la terminación de la relación societaria: "en la regulación personalista de las sociedades... no puede nacer la acción contradictoria mientras dura el vínculo... No puedes estar en societas y demandar, a diferencia de las sociedades de capital posteriores... La forma de demandarse... es la denuncia de la sociedad... En cambio, no se está en societas con el administrador... "

Así las cosas, la reforma del artículo 241 bis LSC que establece que la "acción individual" de responsabilidad prescribe a los cuatros años desde que pudo ejercitarse es una norma desgraciada porque las acciones correspondientes no tienen unidad y debían regirse por el plazo de prescripción de la acción (extracontractual, contractual) que se ejercite por el socio o el tercero contra el administrador. Carrasco propone que, en todo caso, juegue a favor del administrador demandado el plazo de 4 años desde que abandonó el cargo del artículo 949 C de c, protección que también quiere extender a la responsabilidad por deudas ex art. 367 LSC

Tiene gracia. Tomarse en serio el tenor literal de una norma del Código de Comercio y no despreciarlo conduce a conclusiones convincentes 

Ángel Carrasco, Prescripción, Responsabilidad y Administradores Sociales: la cosa no es como parece, 2026

¿Por qué no se regulan la fundaciones de interés particular?

Foto: Fernando Pantaleón: mausoleo de Hume y estatua de Lincoln en conmemoración de los soldados escoceses en la guerra de la independencia americana

Introducción

La fundación se define como la formación de un patrimonio que se destina con carácter permanente a la realización de un fin de interés general y se organiza corporativamente. 

Lo más interesante conceptualmente de la fundación se aprecia al comparar la dotación fundacional con la aportación a una sociedad. En la sociedad, los socios ponen en común bienes que se 'transforman' en un patrimonio si la sociedad es externa, esto es, tiene personalidad jurídica. En otro caso - sociedad interna - los bienes aportados por cada uno de los socios se hacen comunes en el sentido de que se forma una comunidad de bienes sobre cada uno de los bienes aportados (art. 392 CC). 

Con eso, tenemos los dos negocios jurídicos que, en nuestro derecho, permiten constituir una persona jurídica: el contrato de sociedad (sociedad de capital, cooperativa y mutua) y el negocio jurídico fundacional (fundación y asociación). 

En ambos casos, la erección de una persona jurídica es un efecto del negocio jurídico (del contrato de sociedad o del negocio jurídico fundacional) no un elemento del contrato o negocio.

En la fundación, los bienes dotacionales forman un patrimonio en el momento en que - como dice el artículo 35 CC - se constituye legalmente la fundación. A partir de ese momento, la fundación adquiere capacidad jurídica y de obrar y puede adquirir bienes, contraer deudas y demandar y ser demandada (art. 38 CC). 

Lo interesante es que el negocio jurídico de constitución de una fundación está más cerca del negocio jurídico de constitución de una asociación que del contrato de sociedad. 

Aunque el negocio jurídico fundacional y el contrato de sociedad tienen bastantes semejanzas, el primero no es un contrato (no hay pluralidad de partes) y no es obligatorio, es dispositivo (aunque v., art. 12.2 LF que permite el aplazamiento de parte del desembolso de la dotación). Los bienes dotacionales o los que forman el patrimonio inicial de una asociación son transmitidos a la persona jurídica donandi causa mientras que los bienes puestos en común en la sociedad son transmitidos a título oneroso. Esta es la diferencia fundamental entre uno y otro negocio jurídico, con consecuencias extraordinariamente importantes en relación con el régimen jurídico (de lo que me he ocupado en el trabajo que publiqué en el Homenaje a Fernando Pantaleón). 

Entre asociación y fundación, las diferencias derivan del carácter de universitas personarum de la primera y de universitas bonorum de la segunda. Las asociaciones son autónomas (se gobiernan por sus miembros, lo que no quiere decir que los asociados sean domini de la corporación) mientras que las fundaciones se gobiernan por la voluntad del fundador porque carecen de miembros. Los poderes del patronato son limitados y su ejercicio está supervisado por el protectorado.

El derecho de fundación en la Constitución y en el Código civil

Se dice que el derecho de fundación aparece en la Constitución “como una manifestación de la autonomía de la voluntad respecto de los bienes”. "El derecho de fundación no es manifestación de la función social de la propiedad, sino de la autonomía de la voluntad para disponer libremente de los bienes propios" (Piñar).Y por eso el derecho de fundación aparece inmediatamente después del derecho de propiedad (arts. 34 y 33 respectivamente). Pero, inmediatamente, se limita la constitución de fundaciones a "fines de interés general". Y así se ha reflejado en la Ley de Fundaciones (arts. 1.2 y art. 3.1 LF): las fundaciones solo pueden constituirse para servir a un objetivo de interés general. Esta es la concepción de la fundación más extendida en el Derecho Comparado, heredera de la pia causa del Derecho histórico. La doctrina sostiene que, del artículo 34.1 CE se deduce que “la fundación no puede perseguir un fin de lucro, que sus fines han de ser relevantes socialmente y sus beneficiarios colectividades genéricas de personas o si se prefiere colectividades de personas no determinadas individualmente”.

Es absurdo. Supone tanto como decir que uno solo puede donar sus bienes si lo hace para fines de beneficiencia. En otros términos, la prohibición de las fundaciones de interés particular no está justificada porque contradice el artículo 10.1 CE que se refiere al libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden social y político. Otra cosa es que si uno no dona sus bienes para fines de interés general no pueda lograr los beneficios fiscales o administrativos de las entidades de utilidad pública. Pero hacen falta razones positivas de orden público para prohibirlas. Y el Código civil, como se verá inmediatamente, no las prohíbe. El resultado es que la aproximación cicatera del legislador al artículo 34 CE ha llevado a que no se regule el "tipo" de la fundación de forma que pueda abarcar las fundaciones de interés general o público y las fundaciones de "interés particular" cuando los beneficiarios de los rendimientos de los bienes dotacionales sean personas determinadas y vinculadas al fundador. 

Por tanto, es de lamentar que tanto la Ley de Fundaciones de 1994 como la vigente de 2002 no contengan una regulación moderna y acorde con las tendencias del derecho comparado que regule la fundación de interés particular, incluidas las familiaress, como se regula la sociedad anónima, la asociación o la cooperativa. Esta regulación haría innecesaria la figura rara de Patrimonios Protegidos para discapacitados o para cuidar de los perros que algunos dejan "huérfanos" al morirse. En Derecho privado, las innovaciones son, la mayor parte de las veces, ocurrencias. Ni que decir tiene que, en esa regulación, no sería necesario el protectorado, que los beneficiarios tendrían acción para proteger sus intereses frente a los patronos de forma semejante a lo que ocurre en el trust, etc. 

¿Por qué han ocurrido las cosas así? Básicamente porque Martín Retortillo no entendió qué significaba la prohibición de la vinculación de bienes inmuebles

 Martín Retortillo, senador de la constituyente, creyó que había que prohibir las fundaciones de interés particular para evitar la amortización de la propiedad inmueble (manos muertas) pero su posición se basó en una confusión entre bienes singulares y patrimonio.

 En efecto, Martín Retortillo justificó la restricción de los «fines de interés general» diciendo que

 «... constitucionalizar… dar libre carta a las fundaciones… nos sitúa ante el riesgo evidente de que puedan surgir unas nuevas manos muertas, pero esta vez en manos de particulares, lo cual no sería nada de desear… Por eso, en nuestra enmienda decimos que sí a las fundaciones que persigan fines de interés general, es decir, no a las fundaciones privadas, no a las fundaciones vinculadoras, no a las fundaciones para burlar el sistema tributario… en otro caso se posibilitaría la técnica de las Fundaciones familiares que permitiría restablecer en la práctica las vinculaciones y mayorazgos".

En realidad, lo que corre peligro de amortizarse, en el sentido de sacar del mercado y de la circulación de los bienes por períodos muy largos de tiempo, no son los patrimonios, sino los bienes inmuebles singularmente considerados. Las instituciones pre-contemporáneas como el mayorazgo impedían la enajenación de los bienes inmuebles propiedad de una familia noble o de la Iglesia. Pero una vez que todos los bienes inmuebles pueden enajenarse con independencia de quién sea su propietario, la dotación de una fundación con determinados bienes no provoca ese efecto. 

El patrimonio de una fundación no sale del mercado. Una fundación puede vender sus bienes incluidos sus inmuebles y si el fundador prohíbe la venta de alguno en particular, tal prohibición estará sometida a los límites de las prohibiciones de disponer y de las sustituciones fideicomisarias. 

Por tanto, el temor de los constituyentes españoles cuando se discutió el artículo 34 CE era infundado. Lo que ha de prohibirse es que el fundador pueda prohibir la enajenación de los inmuebles más allá de lo que podría el causante a través de sustituciones fideicomisarias (art. 781 CC y art. 16 Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de fundaciones de competencia estatal – en adelante, RF). 

Y, correctamente, el RF distingue entre “la dotación” que comprende los bienes y derechos afectados a los fines fundacionales y otros bienes (art. 16 RF). Los dotacionales solo pueden ser enajenados con autorización previa del protectorado (art. 17 RF) “que se concederá si existe justa causa debidamente acreditada”. Los ‘otros bienes’, cuando superan determinadas cuantías, pueden enajenarse libremente por el patronato previa “comunicación” al protectorado. 

Por tanto, no hay peligro de amortización de los bienes inmuebles en manos de fundaciones. Ni siquiera de los bienes dotacionales o afectados a los fines fundacionales.  

¿Cómo no se dieron cuenta de esta diferencia los constituyentes? No lo sé. Probablemente, los más liberales pensaron que el reconocimiento del derecho de fundación en la Constitución no prejuzgaba la legitimidad de fundaciones de interés particular. Y, recuérdese, que los socialistas estaban en contra de que se reconociese el derecho de fundación como derecho fundamental. 

El Diputado señor BARÓN CRESPO, del Grupo Parlamentario Socialista, pretendía la supresión del art. 22 por considerar las fundaciones "anacrónicas" y contrarias a la función social de la propiedad, "en tanto en cuanto es injustificable que dicha función social sea siempre —según trata de hacer el proyecto de Constitución— aquella que determine el fundador". Razones históricas ("en la transición del Estado estamental al Estado liberal hay todo un proceso de lucha contra las fundaciones"), jurídicas ("la doctrina imperante a raíz de la promulgación del Código civil, ya en el siglo XIX, está absolutamente en contra de los patrimonios declarados y de la vinculación ad infinitum de bienes a obras concretas, perdurando más allá de la vida de su titular") y económicas ("el admitir constitucionalmente la posibilidad de la existencia de un proceso de acumulación de capital, sin la presencia clara de un titular y aun teniendo en cuenta todas las variaciones que... ha experimentado la fundación en relación con todo el proceso de transformación del Estado puede conducir a esta necesidad económica... y que, dentro de un tiempo, se tenga que proceder a promulgar nuevas leyes desamortizadoras por la involución del desarrollo económico que supone la acumulación de capital en manos muertas") aconsejaban no constitucionalizar el derecho de fundación, sin perjuicio de que "estemos de acuerdo con el desarrollo de las fundaciones; con lo que no estamos de acuerdo es con el sentido que se ha dado a las fundaciones" 

De la intervención de Enrique Barón se deduce claramente que el reconocimiento del derecho de fundación en la Constitución no puede interpretarse en el sentido de prohibir que la ley de fundaciones regule las fundaciones de interés particular. Al contrario: de lo que se trataba con el artículo 34 CE es de dotar de protección frente a los poderes públicos al derecho de fundación. Gracias al artículo 34 CE, por ejemplo, el legislador no puede poner trabas excesivas o injustificadas a la constitución de fundaciones ni cercenar la libertad del fundador para organizar el gobierno de la fundación como tenga por conveniente etc.  

si no existiese el art. 34... nada impediría al legislador desconocer las Fundaciones: es decir, nada impediría al legislador prohibir la creación de Fundaciones, y nada impediría al legislador, en su caso, configurar un régimen jurídico de Fundaciones en base al cual éstas estuviesen estricta y severamente sometidas a control administrativo. Es precisamente la existencia del art. 34 lo que prohibe que el legisla dor desconozca la existencia de Fundaciones, y lo que prohibe que el legislador elabore una normativa que ahogue la función de las Fundaciones y someta su actividad a controles injustificados y burocratizadores.

José Luis Piñar Mañas, El derecho de fundación como derecho constitucional, Derecho Privado y Constitución, 1996 cuenta que la introducción de la referencia la interés general se produjo en el Senado. El texto que salió del Congreso se limitaba a reconocer "el derecho de fundación con arreglo a la Ley" y a aplicarle los mismos límites que al derecho de propiedad. 

El artículo 35 CC y la constitución de una fundación por testamento

Alicia Real en Las fundaciones en proceso de formación, Derecho Privado y Constitución, 1996 da cuenta de la STS (Sala 1.a) de 7 de abril de 1920. Es alucinante porque son básicamente los mismos hechos que dieron lugar al caso más famoso de la Edad Moderna en Derecho inglés decidido por Edward Coke: Case of Sutton's Hospital

En el pleito se debatía sustancialmente si el Asilo fundado por la testadora y dotado con todos los bienes de su herencia, pero aún no construido por los testamentarios, podía suceder a la testadora o si debería abrirse la sucesión intestada a favor de los parientes por carecer esta herencia de heredero. Pues bien, dejando aparte la tradicional polémica acerca de si puede ser instituida heredera la Fundación creada en el testamento, muy relevante dentro de esta sentencia, se debe destacar ahora que el Tribunal Supremo afirmó que: "A tenor de lo prescrito en los arts. 35, 38 y 746 del Código civil y de la jurisprudencia en armonía con ellos establecida, las fundaciones de interés público reconocidas por las leyes son personas jurídicas desde el instante mismo en el que, con arreglo a derecho, quedan válidamente constituidas, tienen legítima personalidad para adquirir, ya sea por testamento, ya por los demás medios legales, así como para poseer bienes de todas clases, para contraer obligaciones y para ejercitar acciones civiles y criminales" (Considerando primero). "... desde el mismo día en que falleció la duquesa fundadora y adquirió consiguiente plena eficacia su postrera voluntad, el repetido Asilo de Santa Marca integra una persona jurídica, legalmente capaz de todos los derechos, facultades y obligaciones antes anunciados, aun cuando todavía no se halle completa mente organizado..., no habiendo posibilidad de negar en este caso la existencia patente de persona jurídica cierta..., la sentencia impugnada... comete infracción manifiesta del art. 38 del referido Código, ya que la frase "fundaciones de interés público reconocidas por la ley", consignada en el art. 35, no envuelve ni significa que hasta después de hecho semejante reconocimiento no adquiere existencia real de persona jurídica la fundación, sino que dándole la recta y debida interpretación, ha de entenderse previene que las fundaciones sean lícitas, admitidas, reconocidas y conformes con las leyes" (Considerando segundo)

El muy antiliberal don Federico de Castro

Recordarán ustedes que Don Federico de Castro, el jurista español intelectualmente más importante del siglo XX era intensamente antiliberal y muy católico. En los años 50 escribió las páginas más furiosas contra la sociedad anónima, páginas que pasaban 'por la derecha' a Savigny. V., JA, Patrimonio y persona jurídica en Federico de Castro, Almacén de Derecho, 2019. Pues bien, poco después de su diatriba contra la sociedad anónima, de Castro lanzó otra contra las fundaciones familiares. En lo que sigue, extracto dicho trabajo con algunos comentarios, pero antes de hacerlo hay que señalar que de Castro entendió perfectamente que, en un contexto en el que rige la libre disposición de los bienes; que las prohibiciones de disponer y las sustituciones fideicomisarias están severamente limitadas en cuanto a su duración y efectos, el temor de los Martín Retortillo a que permitir las fundaciones de interés particular pudiera conducir a la resurrección de las manos muertas era absurdo. Pero no ceja en su inquina - ¿falangista? - contra los privilegios nobiliarios e insiste en que las fundaciones familiares no solo no están reguladas por el Código sino que están prohibidas. 

Comienza diciendo que permitir las fundaciones familiares provocaría la amortización de los bienes con los que se dotase la fundación familiar 

"En los tiempos actuales ha de temerse más aún que amortización de tierras, la vinculaci6n de valores mobiliarios, de las participaclones en esas sociedades familiares formadas por los miembros de ciertas grandes familias, qué sirven no sólo para esquivar impuestos, sino para preservar el poder y lustre de sus componentes… )

y  sorprendentemente, le parece que entraríamos en el libertinaje más absoluto porque, abierta la espita de las fundaciones familiares, 

“no habría ya ninguna razón válida para negar eficacia en nuestro Derecho a cualquier otra fundación particular, con tal que su finalidad no fuese ilícita. Podría el poeta o dramaturgo fracasado destinar sus bienes a forjarse una fama póstuma y cualquier original dedicar su patrimonio a estudios sobre la cuadratura del circulo o del movimiento continuo, a la conservación de su casa corno él siguiera viviendo, o a dar habitación en ella a ciertos animales. Así, la sociedad seria menos monótona—y pueden imaginarse ciertamente ejemplos más pintorescos que los mencionados—pero a costa de desviar los bienes de su función propia y de poner el Derecho al servicio de fines poco serios o arbitrarios” …

No me digan que no era un tipo serio Don Federico. Nada de frivolidades con los bienes, y menos después de que uno se ha muerto. De Castro tenía la convicción de que el reconocimiento de personalidad jurídica era un privilegio que el Estado no podía otorgar alegremente. Este es el verdadero argumento detrás de su oposición a las fundaciones familiares: 

“En el momento de formarse la doctrina moderna de la persona jurídica, se consideró como tal sólo a aquella entidad que tenía vida independiente, una cierta permanencia y que además por su interés público merecía el privilegio de la personalidad. Conforme a ello, se considera persona jurídica, tipo fundación, sólo a los establecimientos piadosos y de común utilidad. Este criterio suponía, naturalmente, que la vinculación de bienes a favor de una familia no pudiera ser en ningún caso estimada fundaclón en sentido técnico y, por tanto, tampoco como persona jurídica. Será, pues, lógico que se diga, que la fundación familiar no es una verdadera fundación, sino sólo un fideicomiso de familia modificado»

Y uno se pregunta: ¿y qué tiene de malo personificar un fideicomiso?

Expuesto el argumento 'político', de Castro entra en los argumentos dogmáticos

El primero es que la fundación familiar resulta poco compatible con un rasgo elemental de la fundación cual es que carece de miembros y que los beneficiarios son terceros y, sobre todo, que la organización y el destino de los bienes lo decide el fundador, no los individuos que participen en su gobierno (el patronato) y es típico de las fundaciones familiares que los beneficiarios - miembros de la familia participen en algún tipo de órgano de la fundación como la "asamblea de los parientes". Dice que eso nos retrotrae a los tiempos en los que la familia era el sujeto de derecho - no los individuos -. Esto es muy interesante porque encaja en su concepción de la persona jurídica: no hay más sujetos de derecho que los individuos y si se va a reconocer dicha calidad a fenómenos distintos, hay que asegurar que lo merezca. 

Además, 

ha de advertirse que, conforme a la ley, los miembros de la familia con derecho a gozar de los beneficios de la fundación pueden cambiar el fin de la fundación hasta en contra de la voluntad expresada por el fundador. En efecto, ¿cómo compaginar la preponderancia de la voluntad de los beneficiarios sobre la del fundador y el concepto de fundación, cuando como toda verdadera fundación la voluntad del fundador es la ley inalterable de la fundación?

El siguiente argumento que añade es mucho menos convincente: la utilización de la fundación para evadir las normas sobre fideicomisos. 

“La fundación familiar implica una vinculación de bienes, y ella puede consistir en la atribución del goce del patrimonio de la fundación, vitaliciamente, a un solo miembro de la familia. Entonces su distinción respecto al fideicomiso resultará imposible… En caso de extinguirse la fundación familiar por terminarse los llamamientos (p. ej: carencia de varones en la línea directa) ¿qué ocurrirá con los bienes vinculados? Si tratase de una mera vinculación fideicomisaria, recobran la condición de libres en manos del último llamado, pero si se afirma que constituyen el patrimonio de una verdadera fundación que se ha extinguido, los bienes habrán de pasar al fisco, como carentes de titular…”

Y digo que no es convincente porque el propio planteamiento de la pregunta lleva ya la respuesta. Una fundación así deberá considerarse constituida en fraude de las normas sobre sustituciones fideicomisarias y, aplicando la regla del fraude de ley, no deberá ser admitida como tal ni por el notario ni por el funcionario a cargo del eventual registro de fundaciones. Cualquier regulación de las fundaciones de interés particular debería contener una salvedad al respecto y prever, como hizo la legislación desamortizadora que el remanente vaya al último de los beneficiarios. En todo caso, lo que no se puede es pretender la aplicación del artículo 39 CC a una fundación que no es, por definición, de "interés público" en el sentido del artículo 35 CC. Esto refuta otros argumentos que de Castro añade, como decir que los familiares son beneficiarios, en lugar del público en general o los necesitados. 

De Castro parece darse cuenta de que el argumento no es muy potente y vuelve al argumento principal: la autonomía privada no debe incluir la constitución de personas jurídicas corporativas porque esto es un privilegio y la intervención administrativa es imprescindible. 

A continuación, De Castro entra en el tema central: ¿las fundaciones familiares generan la vinculación de los bienes? ¿son manos muertas? 

Dice el gran civilista:

 “Aunque a veces pase inadvertida, hay una diferencia radical, manifestada en decisivas consecuencias jurídicas, entre los llamados patronatos de legos pasivos y las Obras pías (de patronato lego activo). En los patronatos de legos pasivos, la vinculación afecta directamente a los bienes vinculados, originando—en términos generales—su completa indisponibilidad en beneficio de personas determinadas, de los miembros de una familia en sentido más o menos estricto (familiar, gentilicio)... Las Obras pias corresponden a otra esfera jurídica. Su origen y regulación legal son distintas. EI Derecho romano cristiano reconoció abiertamente la posibilidad de la fundación piadosa con vida jurídica de completa independencia y el, Derecho canónico y el Derecho real dictarán reglas especiales para su protección, dado su interés para toda comunidad. Pues sus beneficios no van a personas determinadas, no crean ni contribuyen a mantener situaciones de privilegio y desigualdad sino que se destinan a socorrer espiritual y físicamente a los necesitados. EI negocio fundacional, las relaciones jurídicas que a ellas refieren toman matiz peculiar, pues el carácter de causa pía que origina la afectación de los bienes hace que, en todo supuesto, se les considere dignas de especialísima protección. Los bienes que forman patrimonio de la obra pía están vinculados al modo de los de mayorazgo; están destinados, a servir un fin de duración indefinida y sin término previsible; no quedan afectados normalmente por una prohibición de disponer sino sólo limitada la facilidad de disponer por la exigencia de especiales requisitos de forma y justificación”.

Pero, de nuevo, De Castro recula inmediatamente. El peligro de amortización de los bienes no es lo decisivo (debería serlo). Lo decisivo 

“la peculiaridad más significativa y visible (de las causas pías) es la intervención en su funcionamiento de la autoridad como representante del bien común”. 

Y esta contradicción continúa brotando en el texto. Inmediatamente después dice que los mayorazgos y las prohibiciones de disponer están en la base del retraso histórico de la economía y la sociedad españolas por la escasez de capital y la reasignación de la tierra a los que pueden introducir mejoras en los cultivos. 

Explica, a continuación, los hitos normativos de la desamortización y los efectos negativos que tuvo sobre la atención a los menesterosos hasta el punto de que hubo de temerse, como en Francia, la desaparición de las fundaciones benéficas 

“Este criterio, afortunadamente, no llegó a prosperar. EI artículo 14 de la Ley de 1820 había que entenderlo, todo lo más, referido a las vinculaciones eclesiásticas y, además, en relación con el 15, que al prohibir la amortización de bienes raíces en favor de "los hospitales, casas de misericordia y enseñanzan admitía implícitamente la supervivencia de estas manos muertas”. 

La legislación desamortizadora distinguió los bienes vinculados familiarmente, que devinieron libres, y los bienes de fundaciones benéficas que siguieron vinculados al fin de beneficiencia y fueron protegidos frente a las pretensiones de los familiares del fundador de recuperar los bienes para la familia. 

Y concluye que el Código civil, aunque no prohibiese expresamente las fundaciones familiares, mantuvo y agravó las limitaciones a la vinculación de bienes: 

“el Código civil ha establecido un criterio todavía más severo respecto a las vinculaciones y prohibiciones de disponer que el que se consideraba vigente antes de su publicación. La doctrina y la jurisprudencia entendieron que las leyes desvinculadoras prohibían sólo las vinculaciones perpetuas, pero que no afectaban a los fideicomisos no perpetuos, al menos a los que no excediesen dela cuarta generación. Pero al discutirse la regulación que habría de darse en el Código civil a la sustitución fideicomisaria, hubo general acuerdo en limitarla a la segunda generación, porque ‘permitir que se establezca indefinidamente, en favor de muchas generaciones, es volver a amortizar y esterilizar la tierra, resucitar la vinculación y herir un alto interés social’

Los artículos correspondientes del CC 

“prohíben… no una especial forma de vinculación, sino cualquier fórmula mediante la que se pretenda alcanzar el resultado de la vinculación”

La conclusión es, me parece, que de Castro tenía un argumento técnico de eficacia muy limitada para oponerse a las fundaciones familiares pero uno político mucho más potente aunque, creo, mucho menos convincente desde una concepción del Derecho civil que ponga en el centro al individuo y su libertad.

Castro y Bravo, . F. de. (1953). Sobre la pretendida validez de las fundaciones familiares. Anuario De Derecho Civil, 6(3), 623–652.

Jon González sobre lo de la vivienda

foto: JJBOSE

En su Substack:

Algunas medidas podían ofrecer protección inmediata a determinados inquilinos; la mayoría planteaban dudas razonables sobre sus efectos a medio plazo. Es precisamente esa discusión, con sus costes y beneficios, la que debería haberse producido con tiempo, datos y una memoria económica mínimamente seria. Lo preocupante es que volvamos a encontrarnos discutiendo, en el último minuto de la legislatura, la política de vivienda como una sucesión de emergencias, decretos y casos particulares cuando llevamos muchos años acumulando un problema perfectamente visible. 

... el caso de Maricarmen Abascal... es un caso muy particular y, si me permitís, poco representativo del problema. Convertirlo en el marco desde el que explicamos toda la crisis de vivienda española puede hacernos perder de vista un problema mucho mayor... 

El mercado residencial español no funciona como un único mercado nacional y una parte importante del error del debate público consiste precisamente en hablar de “España” cuando el problema se concentra en determinados mercados funcionales. Madrid, Barcelona, Málaga, Valencia, Alicante o Baleares tienen dinámicas muy diferentes de las de provincias que pierden población o mantienen un parque residencial relativamente abundante. 

Llevamos varios años creando hogares, en buena medida como consecuencia de fuertes flujos migratorios, a un ritmo que la oferta no consigue acompañar en los lugares donde la demanda es más intensa. Cuando ocurre eso de forma persistente, el ajuste se produce inevitablemente en alguna combinación de mayores precios, mayores alquileres, pisos más pequeños, hacinamiento en habitaciones, desplazamientos más largos, emancipación más tardía o una proporción creciente de la renta destinada a vivienda... qué está impidiendo que propietarios, promotores, cooperativas, constructores e inversores respondan a esos precios. 

el suelo es limitado, construir lleva tiempo y requiere mano de obra especializada y las ciudades necesitan infraestructuras. Pero otra parte depende de decisiones públicas que determinan cuánto se puede construir, dónde, con qué usos, después de cuántos procedimientos y soportando qué riesgo regulatorio...  después de más de ocho años... España sigue construyendo muy por debajo de la formación de hogares en sus principales mercados, mantiene un parque de alquiler social que la OCDE sitúa alrededor del 3% del total y conserva algunos procedimientos de desarrollo urbano extraordinariamente lentos y complejos. 

... se ha dedicado una enorme cantidad de energía política a administrar las consecuencias inmediatas de la escasez sin haber construido al mismo tiempo una estrategia suficientemente potente para permitir que la oferta responda. 

La propuesta en la que he estado trabajando se basa en una idea sencilla: identificar el cuello de botella antes de elegir la solución. En algunos mercados el problema será que el planeamiento permite demasiado poca vivienda; en otros habrá mucha capacidad sobre el papel, pero la gestión estará bloqueada; en otros faltarán agua, saneamiento o electricidad; en otros la principal restricción será una Administración incapaz de resolver a tiempo. Y podemos encontrarnos también con lugares donde existan suelo, licencia y demanda, pero falten trabajadores, empresas o financiación para construir. 

... una estrategia de oferta no sustituye a una política social inmediata... Una posibilidad sería desarrollar seguros o garantías públicas frente a determinados riesgos del alquiler. 

Miquel sobre la sentencia 530/2016: el valor de los obiter dicta

foto: JJBOSE 

 Lo singular de esta sentencia consiste... en que confirmó la sentencia recurrida, que había moderado una cláusula penal moratoria y,  al mismo tiempo, afirma que (la sentencia recurrida) no se apartaba de la jurisprudencia que no lo permitía. Este resultado aparentemente contradictorio se produce por la conjunción de dos reglas generales: una, la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos (art. 7 CC) y otra, la prohibición de reforma peyorativa (reformatio in peius). 

Conforme al art. 7 CC, está vedado el ejercicio de un derecho en contra de las exigencias de la buena fe. La sentencia sostiene que la recurrente había incurrido en un retraso desleal al exigir el pago del importe de la cláusula penal. Esta es la ratio decidendi de la sentencia. En consecuencia, la pretensión debía ser desestimada. Sin embargo, como la sentencia recurrida había estimado parcialmente la demanda, moderando la cláusula penal, la desestimación total de la pretensión de la recurrente, hubiera producido una inadmisible reforma peyorativa del fallo de la Audiencia. 

Así, aunque la sentencia del Tribunal Supremo en este caso no sea favorable a la moderación de la cláusula penal, sino a desestimar totalmente la demanda del acreedor (que reclamaba el importe completo de la cláusula penal) por contraria a la buena fe, queda firme la (condena) moderación efectuada por la Audiencia.

La sentencia ha dado lugar a comentarios muy interesantes y brillantes sobre la moderación de las cláusulas penales. Esto se debe a que la sentencia se pronuncia sobre este tema en afirmaciones obiter dicta, pero que expresan la disposición favorable del Pleno de la Sala para la moderación de la cláusula penal en recursos futuros.

Al hacer estas afirmaciones, el Pleno de la Sala actúa de modo semejante al pretor romano cuando anunciaba en su Edicto que daría acción en ciertos casos no previstos por el ius civile. La sentencia anuncia, de manera semejante, su disposición a moderar las cláusulas penales excesivas mediante una doble censura: una ex ante, controlando su validez por los límites del artículo 1255 CC a la autonomía privada (moral y orden público) y otra ex post, si se ha producido una imprevisible alteración de las circunstancias que las partes tuvieron en cuenta cuando convinieron la cláusula. La nulidad, que provocase la censura ex ante, se vería atenuada por una reducción judicial conservadora de su validez.

Como resultado de ese doble control se podría lograr una moderación de las cláusulas penales extraordinariamente excesivas. Este resultado sería conforme con las soluciones que prevalecen en el Derecho Comparado, con las de los principios europeos de los contratos y con la propuesta de la Comisión de Codificación. En refuerzo de esta idea, argumenta también con la contradicción valorativa que se produciría en nuestro Ordenamiento jurídico, que condena el pacto comisorio en la prenda y la hipoteca (art. 1859 CC), si permitiese cláusulas penales exorbitantes.

Sin embargo, se cuida de advertir: 'Ahora bien, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1154 CC... esta sala (no) debe... permitir... la aplicación a las cláusulas penales... la facultad de moderación por los tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia que prevé el artículo 1103 in fine CC; tesis esa - defendida por un autorizado sector doctrinal - qu esta sala ha rechazado expresamente en las sentencias 615/2012, de 23 de octubre (Rec. 1835/2009) y 688/2013, de 20 de noviembrte (Rec. 1218/2011)'

 José María Miquel Gonzalez de Audicana, Cláusula penal, actos propios y retraso desleal. Sentencia 530/2016 de 13 de septiembre, Tribunal Supremo. Pleno, en AA.VV., Diálogos con Fernando Pantaleón, 2026, p 135 ss.