Dispensa de la prohibición de competencia en la escritura de constitución

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La Resolución de la DGRN de 8 de enero de 2018 da mucho juego. En esta entrada me ocuparé de las dos últimas afirmaciones en ella contenidas.

Llamar “accionistas” en vez de “socios” a los socios de una SL hace inválidas las cláusulas estatutarias correspondientes

La primera es para prenderle fuego – en sentido figurado – al Palacio de Parcent. Transcribiré el párrafo

El defecto quinto se refiere a los artículos 14 y 32 de los estatutos sociales en cuanto que aluden a los «accionistas». Este defecto debe ser confirmado, toda vez que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, sin que deba el registrador –como pretende el recurrente– quien sustituya aquella palabra por la de «socios».

Observen la burrada del director general. No se inscriben los artículos 14 y 32 de los estatutos sociales porque los socios, en lugar de poner “socios” han puesto “accionistas”. ¿puede alguien en su sano juicio explicar de qué modo daña al tráfico al que sirve el Registro Mercantil que en unos estatutos de una sociedad limitada se hable de accionistas en vez de socios? ¿Cómo puede explicarse que esas cláusulas sean “inválidas” por incluir ese error? La ideología hipotecarista y la distinción entre defectos subsanables e insubsanables traída del Derecho Administrativo está causando estragos en nuestro Derecho de sociedades, no hay duda.

¿Puede dispensarse de la prohibición de competencia a los administradores en la escritura de constitución de la sociedad?

La segunda tiene más enjundia.

El último de los defectos es el relativo a las disposición de la escritura calificada por la que los socios fundadores, dando al acto de otorgamiento el carácter de primera junta general de socios, adoptan por unanimidad el siguiente acuerdo: «D) Autorizar al Administrador para desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la Sociedad».

El registrador rechaza tal disposición porque «no causaliza la dispensa en los términos que expresa el Artículo 230-3 párrafo 1 de la Ley de Sociedades de Capital, de carácter imperativo, por no esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa, ni condiciona la misma a que cualquier socio pueda instar que la Junta General acuerde el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante conforme al último párrafo del artículo 230-3 de la Ley de Sociedades de Capital».

Ciertamente, el artículo 230.3 de la Ley de Sociedades de Capital permite la dispensa de la obligación de no competir con la sociedad, que «se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general». El recurso debe ceñirse a las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador (artículo 326 de la Ley Hipotecaria), por lo que en este caso únicamente cabría decidir si el acuerdo referido debe o no expresar algo que –como alega el recurrente– ya expresa, con carácter imperativo, el propio artículo 230.3, es decir que no cabe esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa, y que a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante. Pero este Centro Directivo estima que es improcedente entrar en dicha cuestión, toda vez que, al no tratarse de un acuerdo inscribible (ni afectar a las circunstancias que deben constar en la hoja registral), no debe ser objeto de calificación (vid. artículos 94 y 175 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil).

A mi juicio, la DGRN hace bien en no entrar en el fondo de la cuestión. Efectivamente, el control registral sólo se justifica a efectos de la inscripción. Los acuerdos no inscribibles no pueden ser calificados. Pero vale la pena preguntarnos qué sucedería si el acuerdo social – que es la naturaleza atribuible a la decisión de los socios porque así lo afirman en la escritura de constitución – fuera impugnado judicialmente por uno de los socios (suponiendo que el acuerdo no hubiese sido adoptado por unanimidad). La respuesta se encuentra en esta otra entrada cuyo paso fundamental reproduzco aquí:

Esta concepción explica adecuadamente por qué el deber de lealtad puede dispensarse, es decir, por qué puede autorizarse al fiduciario perseguir sus propios objetivos. No es sólo – aunque también – que la dispensa deba producirse en relación con comportamientos concretos (celebrar un contrato con la sociedad, recibir una remuneración de un tercero, apropiarse de una oportunidad de negocio de la sociedad) sino que puede producirse en relación con un tipo de conducta (cuando se dispensa al administrador de la prohibición de competencia, por ejemplo). La razón se encuentra en que la dispensa de la prohibición de competencia no impide sancionar al administrador que, compitiendo con la sociedad, antepone su interés al de la sociedad (por ejemplo, aprovechando una oportunidad de negocio en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad). Simplemente remite el control de esas conductas a un examen ex post. En otros términos, libera al administración de la aplicación de la regla no conflict pero no de su deber primario – no profit –. Los límites del art. 1256 CC se habrían superado cuando se permite al administrador apropiarse de los bienes sociales. Esta interpretación permite explicar por qué la dispensa de la prohibición de competencia se encuentra en un apartado distinto del precepto (art. 230.3 LSC) respecto de las dispensas “singulares” y por qué la dispensa de la prohibición de competencia ha de revisarse por la Junta, a petición de cualquier socio cuando “el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante”.

Registro de mala fe de marcas

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2017

Bajo la normativa aplicable al caso, la Ley de Marcas de 1988, que estaba en vigor cuando se instó el registro de las marcas cuya nulidad se pide, el registro de mala fe de una marca no constituía una causa propia de nulidad, como ocurre en el art. 51.1.b) de la Ley de Marcas de 2001. 

Sin embargo, la mala fe en el registro de la marca se tenía en cuenta por el art. 48.2 LM1988 para que la acción de nulidad por la concurrencia de una prohibición relativa prevista en los arts. 12, 13 o 14 LM1988 dejara de estar afectada por un plazo de prescripción de cinco años, y pasara a ser imprescriptible: 

«La acción para pedir la nulidad de las marcas inscritas en contra de lo dispuesto en los artículos 12, 13 y 14 prescribe a los cinco años a contar desde la publicación de la concesión del registro en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial, a no ser que el registro de la marca se hubiera solicitado de mala fe, en cuyo caso la acción será imprescriptible». 

En nuestro caso, la causa de nulidad invocada es la regulada en la letra d) del art. 13 LM1988: «No podrán registrarse como marcas: d) Los signos o medios que reproduzcan o imiten creaciones protegidas por un derecho de propiedad intelectual o industrial, a no ser que medie la debida autorización del titular de tal derecho». 

Las marcas controvertidas reproducen obras respecto de las que no existe duda que la Sra. Carolina es titular de derechos de propiedad intelectual. De tal forma que, en principio, hubiera podido oponerse a su registro y, de no haberlo hecho en su día, como es el caso, podría después de la concesión de las marcas instar su nulidad. Pero como se desprende del citado art. 48.2 LM1988, el ejercicio de esta acción de nulidad, en principio, estaba sujeta a un plazo de prescripción de cinco años, que se computaba desde la publicación de la concesión de cada una de las marcas afectadas, salvo que el registro se hubiera realizado de mala fe, en que la acción es imprescriptible. En el presente caso, la controversia giraba en torno a

si el registro de las marcas controvertidas se hizo por Cromosoma de mala fe o no, pues en caso afirmativo podría prosperar la acción de nulidad ejercitada, al no estar afectada por el reseñado plazo de prescripción, mientras que en otro caso la acción habría prescrito

… La jurisprudencia sobre la mala fe a la que se refiere el art. 48.2 LM, se contiene en la sentencia 82/2011, de 28 de febrero, que se refiere, a su vez, a la anterior sentencia 29/2007, de 25 de enero: «La mala fe, causa de imprescriptibilidad de la acción de nulidad del registro infractor de una prohibición relativa -elevada a causa autónoma de nulidad absoluta por el artículo 51, apartado 1, letra b), de la Ley 17/2001- consiste en el conocimiento por el solicitante del hecho que el legislador ha tomado en consideración para tipificar el impedimento registral de que se trate -como precisa la citada sentencia de 25 de enero de 2007,

la mala fe viene a ser el conocimiento de un determinado estado de cosas incompatible, que vicia por ello un concreto comportamiento

… Conforme a los hechos acreditados en la instancia, la solicitud de las marcas controvertidas fue instada por Cromosoma a partir de diciembre de 1996, después de que ese mismo año, el 14 de mayo de 1996, hubiera suscrito con la Sra. Carolina un contrato de agencia, para la promoción, negociación y explotación de las obras derivadas de sus creaciones audiovisuales originales u obras derivadas de obras literarias. En dicho contrato, la cláusula 1ª expresamente advertía que esta designación como agente «no significa en ningún caso la cesión de derechos de propiedad intelectual y/o propiedad industrial que la autora pueda tener sobre las obras». Se da la circunstancia de que en los contratos de explotación de derechos de propiedad intelectual anteriores firmados entre ambas partes, la Sra. Carolina se reservaba el registro de estos derechos. Así, en el contrato de 3 de junio de 1992, por el que la Sra. Carolina cedía a Cromosoma los derechos para la explotación de sus dibujos en obra audiovisual y en el correspondiente merchandising, la autora expresamente se reservaba el «derecho a registrar a su nombre, en cualquier modalidad de la Propiedad Industrial, y en cualquier país del mundo, las imágenes y los nombres de los personajes "Las Tres Mellizas" y "La Bruja"». Y en el contrato de 29 de abril de 1996, de cesión en exclusiva de los derechos de adaptación cinematográfica de las series de cuentos de "La Bruixa Avorrida", expresamente se contenía un pacto que preveía que la autora era la única habilitada para registrar a su nombre cualquier derecho de propiedad industrial que pudiera recaer sobre su creación. 

En este contexto contractual, la cláusula cuarta, apartado g), del contrato de 14 de mayo de 1996 ("CROMOSOMA portará a terme tots els registres de las creacions segons estimi mes convenient per a la producció de les mateixes previa coneixença y consentiment de l'AUTORA"), sólo podía interpretarse en el sentido de que el registro de las marcas, si fuera necesario, sería previa autorización de la autora y a su nombre. 

La buena relación que existía entonces entre las partes, la confianza y amistad que unía a la Sra. Carolina con el administrador de Cromosoma, y la ausencia de conflictos o reclamaciones acerca del registro de las marcas hasta que la demandada resolvió la relación contractual por incumplimiento de Cromosoma en el año 2012, lo que ponen en evidencia es la mala fe de quienes representaban a la demandada, que bajo esa confianza quebrantaron de forma dolosa los acuerdos contractuales inscribiendo a su nombre marcas que reproducían derechos de propiedad intelectual de la Sra. Carolina , cuando en los contratos de explotación de sus obras y en el contrato de agencia de 1996 la autora expresamente se había reservado el derecho a tales registros. 

Quebrantar este expreso pacto incluido en el contrato de agencia, aprovechando la relación de confianza existente entre las partes, es suficiente para cumplir el estándar de la exigencia de mala fe descrito en la jurisprudencia citada.. De tal forma que

la Audiencia infringe el art. 48.2 LM1988, en relación con el art. 13.d) LM1988, sobre la base de unas valoraciones jurídicas que provienen de una interpretación del contrato de agencia que contraría las reglas legales sobre interpretación de los contratos, en concreto, la prevista en el art. 1281.1 CC. Nos hallamos ante un supuesto en que la claridad de la cláusula contractual, que reflejaba por sí la voluntad de las partes (que la autora se reservaba los derechos de propiedad industrial sobre sus obras), no permitía otra interpretación que la que se extraía de su dicción literal, sin quebrantar las reglas legales en materia de interpretación de los contratos, tal y como han sido precisadas por la jurisprudencia

… La sentencia de apelación contraviene la regla contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC, pues los términos empleados en el contrato de agencia de 14 de mayo de 1996, en concreto en su cláusula 1ª que pretende delimitar el alcance de la agencia, son claros al afirmar expresamente que en ningún caso conllevaba una cesión de los derechos de propiedad intelectual y/o propiedad industrial que la autora pueda tener sobre las obras. Sin que pueda advertirse contradicción alguna con el apartado g) de la cláusula cuatro, que en su caso, partiendo de la expresa reserva que la autora hacía de los derechos de propiedad industrial que pudieran corresponderle por sus obras, se encomendaba al agente (Cromosoma) los registros de las creaciones, en la medida en que lo estimara conveniente, pero siempre con el conocimiento y consentimiento de la autora, y con el límite de aquella expresa reserva de derechos que se hacía en la cláusula primera. 

… Y así interpretamos aquel art. 48.2 LM1988 en el sentido de que existe mala fe, a los efectos de entender imprescriptible la acción de nulidad basada en una inscripción afectada por una prohibición relativa de los arts. 12, 13 y 14 LM1988, cuando la inscripción constituya un incumplimiento doloso del contrato que mediaba entre las partes.

Por si las costas

 1.ª) BBVA, la demandada ahora recurrida, manifiesta expresamente que no se opone al recurso de casación, de manera coherente con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 y con la necesaria acomodación a la misma que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4 bis.1 LOPJ , ha realizado esta Sala a partir de la sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero . Procede, por tanto, aplicando el art. 1303 CC con normalidad y sin restricciones, declarar que BBVA debe restituir a los demandantes todas las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.  

Sucede que BBVA alega en su escrito se alegaciones que, «ante la imposibilidad de cerrar extrajudicialmente el procedimiento», ha procedido a consignar las cantidades reclamadas, por lo que entiende que el recurso carece de objeto. BBVA acompaña a su escrito de alegaciones un resguardo de consignación del que resultaría que, con valor 26 de octubre de 2017, ha ingresado en la cuenta del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valladolid la suma de 12.056,18 euros, en concepto de principal e intereses, con referencia a los presentes autos («4662/0000/ 04/0057/14 PRINC/INT»). Es cierto que el deudor tiene derecho a liberarse de su obligación y que, si el acreedor se niega sin razón a admitir el pago que se le ofrece, el deudor queda libre mediante la consignación ( art. 1176 CC ).  

Pero, conforme al art. 1180 CC , para que se extinga la obligación es precisa la aceptación de la consignación por el acreedor o que exista una declaración judicial de que está bien hecha ( art. 99.2.II, 3, 4 y 5 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria [LJV ]). Por tanto, la consignación no se entiende producida por la puesta de la cosa a disposición de la autoridad judicial (ni, si es notarial, por la puesta a disposición del notario, caso en el que la consignación sólo producirá efecto con la aceptación del acreedor, pues no cabe que el notario la declare bien hecha, cfr. arts. 1180 CC y 69.4 de la Ley del Notariado ). 

Garcia-Villarrubia sobre el carácter extraconcursal del crédito al reembolso de su participación por el socio

En un “foro” coordinado por Jacinto J. Pérez Benítez y titulado “Tres cuestiones prácticas sobre cuestiones polémicas sobre el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”, el abogado madrileño García-Villarubia realiza algunas consideraciones de interés, especialmente, respecto del tratamiento concursal del derecho del socio que se separa a la cuota de liquidación. Como dice García-Villarrubia, sólo cuando se proceda a la liquidación de la sociedad concursada y, por tanto, cuando se hayan pagado todos los créditos concursales, podrá el socio separado ex art. 348 bis LSC reclamar su cuota de liquidación.

El precepto es dispositivo,

de manera que el derecho de separación en caso de falta de reparto de dividendos puede ser regulado por los socios tanto en estatutos como – mucho más obvio – en pactos parasociales.

Desde esta perspectiva, no se advierte ninguna razón de peso para no admitir la posibilidad de regulación estatutaria del derecho en todas las fórmulas posibles, incluida su posible exclusión. El derecho de separación del artículo 348 bis LSC  parece configurarse como una categoría a medio camino entre las causas legales y las estatutarias de separación; como una especie de tertium genus, en el que por el carácter esencialmente dispositivo de las normas reguladoras de las sociedades mercantiles cabe reconocer con naturalidad esa posibilidad de regulación estatutaria. No hay, en este sentido, riesgo para la finalidad de protección de los intereses de los socios minoritarios, porque en tal caso esa regulación estatutaria no estará sometida al principio general de la mayoría, sino a la exigencia de unanimidad. Precisamente la exigencia de unanimidad se establece en el artículo 347.2 LSC para la creación, modificación o supresión de causas estatutarias de separación. En este caso, hay que tener en cuenta que se trata de un derecho individual y que, por aplicación del artículo 292 LSC, la modificación estatutaria dirigida a la supresión o regulación del derecho de separación exigiría el consentimiento de los afectados. El artículo 292 se refiere a las sociedades de responsabilidad limitada, pero, como destaca la doctrina, “la misma regla será aplicable en la sociedad anónima y en la sociedad comanditaria por acciones cuando pretenda llevarse a cabo una modificación estatutaria para alterar un determinado derecho atribuido por la Ley a los socios” (MARTÍNEZ FLÓREZ, A., “La tutela individual de los derechos del socio en la sociedad de responsabilidad limitada (Art. 292)”, en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tomo II, Madrid, 2011, pp. 2166 y 2167).

Frigola, sin embargo, en la misma publicación y sin argumentos de peso afirma lo contrario porque considera que no se puede proteger al minoritario si no es con normas de derecho imperativo (¿qué mejor protección que exigir el consentimiento del socio?). Roncero es de la opinión de García-Villarrubia.

En cuanto a la validez de una regulación de la cuestión en pactos parasociales:

una renuncia contractual a no ejercer ese derecho o una decisión de hacerlo en la forma regulada en un pacto entre socios no deberían plantear problemas de validez.

En cuanto al concepto de beneficios propios de la explotación del objeto socia, el criterio establecido

el precepto en cuestión se refiere a la actividad ordinaria de la sociedad y que excluye, entre otros supuestos, los beneficios extraordinarios y las plusvalías susceptibles de ser reflejadas en la sociedad” (Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona de 21 de junio de 2013; del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 25 de septiembre de 2013 y del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de 15 de diciembre de 2014). Se entiende, por tanto, que la expresión beneficios propios de la explotación equivale a beneficios derivados de la actividad ordinaria de la compañía. 

El criterio seguido es el mismo que el establecido en el artículo 128.1 LSC respecto del usufructo de acciones y participaciones, cuando se dice que “finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que se la naturaleza o denominación de las mismas”… Para el ICAC, actividad ordinaria es “aquella que es realizada por la empresa regularmente y por la que obtiene ingresos de carácter periódico”. De esa actividad quedan excluidas las operaciones de enajenación de participaciones de sociedades dependientes, multigrupo o asociadas, de manera que, en estos casos, los beneficios correspondientes a esas operaciones tampoco computarán como beneficios propios de la explotación a los efectos del artículo 348 bis LSC

Recuérdese que la AP Barcelona revocó la sentencia del JM

Orden de prelación del crédito del socio en caso de concurso de la sociedad

Con el ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805- nace a favor del socio un derecho de crédito frente a la sociedad por el importe en que se fije el valor de su participación en la compañía. 

El derecho que resulta del ejercicio del derecho de separación, cualquiera que sea la causa que lo origine… participa de la misma naturaleza del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social… La naturaleza de ese derecho determina que su satisfacción sólo puede tener lugar después del pago de todos los créditos de los terceros que mantienen vínculos con la sociedad. Es, pues, un derecho esencialmente subordinado; el de peor condición de todos… 

… Cuando se dice de todos, se dice de todos, incluidos también los referidos en la lista de acreedores a que se alude el artículo 89.1 LC. Si se admitiese que la gradación del crédito resultante del ejercicio del derecho de separación ha de hacerse en atención a lo establecido en los artículos 92.5º y 93.2.1º LC para los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor, no se estaría respetando la naturaleza de ese crédito y, en cambio, se le estaría asimilando a los créditos contraídos por el deudor en ejercicio de su actividad, que son los incluidos en la lista de acreedores. Y ello, además, tendría como consecuencia que, no obstante su posible clasificación como subordinados, se les estaría dando un trato diferente, mejor, del que correspondería en ausencia de concurso… En caso de concurso, el socio que ejerció el derecho de separación tendría un crédito de mejor condición que el que tendría de no estar la sociedad en concurso. Incluso para las participaciones superiores al 10%, de clasificarse el crédito como subordinado, también se le estaría dando un tratamiento no totalmente ajustado a su verdadera naturaleza, porque se dejaría en peor condición a los créditos subordinados que en la prelación van por detrás de los del artículo 92.5º LC… 

En realidad, la liquidación de la cuota que corresponde al socio en el patrimonio social es cuestión que se sitúa al margen del procedimiento concursal y como un estadio que se ha de producir después de la satisfacción de los acreedores concursales. 

Los artículos 152 y ss. y 176 y ss. LC no hacen, en efecto, referencia a la forma en que se ha de proceder a la satisfacción de la cuota de liquidación a los socios. No lo hacen por la sencilla razón de que no es misión de la Ley Concursal regular esta cuestión, que por principio de especialidad corresponde a la Ley de Sociedades de Capital. Si el concurso termina en liquidación, hasta que ésta no finalice no procederá plantearse, en caso de haber remanente, la satisfacción de la cuota de liquidación derivada del ejercicio del derecho de separación. 

Eso sí, parece razonable que el socio que ejercitó ese derecho perciba el importe que se le debe con carácter preferente a los demás socios que no lo ejercitaron o a quienes no correspondía”

La Audiencia Provincial de La Coruña en Sentencia de 15 de enero de 2018 (todavía no publicada en CENDOJ) coincide con García Villarrubia en que no estamos ante un crédito análogo al de préstamo de financiación a la sociedad concursada pero lo califica como subordinado en cuanto a los intereses y como ordinario en cuanto al principal.(Casi todos los autores que se expresan en el Foro que hemos resumido tienden a calificarlo como subordinado. Nos parece más acertada la calificación como extraconcursal)

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Evaluación crítica de la asignatura Derecho de Sociedades y Contratos Mercantiles de la UAM en el doble grado de Derecho y ADE

@Guilm0 Adventario

Lo que se reproduce a continuación es parte de la autoevaluación de EFR que es de las pocas que contiene críticas meditadas. Creo que puede ser útil para otros profesores de Derecho

El estudiante comienza por los aspectos positivos de la asignatura y el Plan Bolonia

he tenido la suerte de haber visto el sistema de enseñanza francés y suizo durante mi etapa escolar y, ahora en la universidad, conocer los sistemas austriaco, al estar de ERASMUS en la Universidad de Viena, y el de la Universidad de Cambridge, por participar este año en el Intercambio que organiza la UAM; por ello, mi análisis será en comparación con estas dos últimas universidades.

Así las cosas, considero satisfactorio el modelo seguido para el aprendizaje de esta asignatura, en el cual los seminarios y las magistrales no difieren en lo que a desarrollo de la clase se refiere. En ambos, el profesor expone sus conocimientos pero haciendo la clase inclusiva, lanzando preguntas al alumnado. El profesor tiene capacidades en el ámbito de la oratoria, por lo que el tono de voz es adecuado y no sobrecarga la clase con demasiado contenido. Parece una tontería pero en un aula con tantas personas y tras tantas horas de clase, si el ponente no es un buen orador, resulta imposible mantener la atención.

Igualmente, los seminarios no requieren mucho tiempo de preparación. Se trata de lecturas que en dos horas has podido realizar y, por ende, siempre puedes asistir a la clase sabiendo qué contenidos se van a tratar. Esto es importante porque en otras asignaturas, debido al modo en que se ha implementado el maravilloso Plan Bolonia, estamos expuestos a una ingente cantidad de resolución de casos prácticos con la consecuente lectura de centenares de sentencias que impiden preparar el examen final y condicionan el aprendizaje. En efecto, es importante aprender a resolver casos prácticos pero no a costa de estar continuamente leyendo sentencias, lo cual tiene sentido si nuestro régimen legal fuera el common law, pues, al final, el derecho inglés es case law, pero no en el derecho continental europeo donde la labor de los tribunales es interpretativa y, por tanto, antes es preciso conocer bien la legislación.

A estos efectos, debo decir que el Plan Bolonia me parece una mentira y, además, una mentira de mal gusto. No se puede homogeneizar la enseñanza de países con culturas totalmente distintas y, sobre todo, con presupuestos y sistemas de financiación totalmente desiguales. En Austria éramos 20 alumnos por clase y, en Cambridge, universidad de referencia, por cada clase teórica tienen una clase práctica a la que concurren con el profesor únicamente dos alumnos. "Igualito" que nuestros seminarios. Lógicamente la financiación pública no permite dicha dedicación exclusiva al alumno, y probablemente tampoco tengamos como alumnos la excelencia de nuestros homólogos de Cambridge, pero precisamente porque cada universidad y cada país es un mundo, creo que la libertad de cátedra debería prevalecer sobre la utopía del Plan Bolonia.

En este sentido, me ha gustado especialmente que nos pudiéramos organizar nosotros, que no hubiera parciales, que no hubiera deadlines y que pudiéramos entregar lo que quisiéramos. Y no porque eso suponga tratarnos como adultos, ya que en la vida y también en nuestra carrera profesional igualmente tendremos deadlines, pues los procesos judiciales, el ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones también están sometidos a plazos. Esto así, agradezco la libertad otorgada debido a que nos permite estudiar cómo queremos, cuándo y cómo mejor nos convenga no solo porque, como dije anteriormente, cada uno tiene un método de aprendizaje, sino también porque posibilita organizarse y realizar otras actividades que sean de nuestro interés. De facto, este cuatrimestre, en el que he estado trabajando por las tardes y estaba matriculado en 39 créditos para poder dedicar más tiempo el curso que viene a la preparación del TFG, me hubiera resultado imposible algunas semanas cumplir con los deadlines si también en esta asignatura hubiera tenido entregas obligatorias cada semana.

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¿Tienen que inscribirse en el Registro Mercantil los abogados mercantilistas?

Foto: Vika Eksta

Esto es lo que ha empezado a circular por ahí sobre la base de la Disposición Adicional del anteproyecto de ley que modifica la ley de prevención del blanqueo de capitales. Dice esta disposición adicional proyectada, en efecto que

Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en la letra o) del apartado primero del artículo 2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo deberán, previamente al inicio de sus actividades, inscribirse de forma obligatoria en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio.

(no se entiende por qué una ley se refiere a sí misma por su número, es decir, por qué no dice “servicios descritos en la letra o) del apartado primero del artículo 2 de esta ley”)

Pues bien, los servicios a los que se refiere el art. 2.1 letra o) no son los servicios jurídicos de asesoramiento que presta un abogado mercantilista. Son servicios, diríamos, de “gestión societaria”: proporcionar sociedades listas para ser utilizadas; prestarse como administradores o como accionistas

… constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fideicomisario en un fideicomiso («trust») expreso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información conformes con el derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.en el papel de testaferros etc.

Dada la finalidad de la norma, está claro que se trata de controlar más estrictamente la labor de las empresas que prestan servicios de administración societaria. Véase, por ejemplo, el caso que narrábamos no hace mucho en el blog.

No obstante, dadas las dudas suscitadas, (los abogados asesoran corrientemente a sus clientes cuando quieren constituir una sociedad y los abogados actúan corrientemente como secretarios de sociedades), sería deseable que el tenor de la norma se modificase para dejar claro que los abogados no tienen que inscribirse en el Registro Mercantil. Bastaría con dar nueva redacción a la letra o) del art. 2.1 de la Ley en los siguientes términos:

“constituir, administrar, gestionar o actuar como socio en nombre propio o ajeno pero por cuenta del cliente patrimonios separados en forma de sociedad, fundación o cualquier otra forma jurídica”

Pero claro, si el que realiza estas actividades es, a su vez, una sociedad colectiva o de capitales, ya tiene obligación de inscribirse en el Registro Mercantil, por lo que no entendemos que se le imponga tal obligación redundantemente. Si se trata de individuos, o sea, personas físicas (que dudamos mucho de que existan), bastaría con decir que estos “comerciantes” tienen que inscribirse obligatoriamente y que la falta de inscripción generará las sanciones correspondientes.

Para las sociedades que prestan estos servicios de administración y gobierno de sociedades y que ya están inscritas en el Registro Mercantil la norma es inane. Pero la nueva disposición adicional obligaría a estas empresas a

presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en esta Ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4, punto 2, letras b y c de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real

De nuevo, la norma tiene una redacción mejorable (habla primero de “esta ley” y luego de la “ley 10/2010”). Además, si se trata de que la Administración tenga un listado de todos los que se dedican a prestar este tipo de servicios, lo suyo sería crear un registro administrativo ad hoc y santas pascuas. El Registro Mercantil no está para estas cosas. Está para auxiliar a los terceros reduciendo los costes de información en sus negocios con otras empresas. Si se trata de sociedades o personas jurídicas no societarias que no se inscriben (p. ej., sociedades civiles, cooperativas, asociaciones, fundaciones etc) en el Registro Mercantil, sino en otros registros, carece de sentido imponerles la inscripción en el Registro Mercantil. Basta con que estén inscritos en el registro que les corresponda por la ley.

¿Qué llevaba a los comerciantes españoles a elegir un tipo societario u otro?

foto: @thefromthetree

En este nuevo trabajo, Guinane y Martínez aplican técnicas econométricas a los datos sobre el número de los distintos tipos societarios presentes en los registros mercantiles españoles entre 1886 y 1936. Como es sabido, en el Código de Comercio de 1885 las formas societarias tipificadas eran la colectiva, la comanditaria y la anónima. La sociedad limitada no se introdujo porque no se consideró imprescindible hacerlo y comenzó a registrarse en 1919 una vez que el Ministerio de Justicia ordenó a los registros mercantiles hacer oficial la práctica notarial. Lo que los autores tratan de explicar es qué características empresariales y qué problemas contractuales tenían los socios cuando optaban por una u otra forma societaria.

Confirmando lo que puede considerarse doctrina generalizada, los autores muestran que el caso español no es excepcional. La sociedad anónima tiene una expansión limitada por la estructura económica y el retraso en el desarrollo industrial de España pero es la forma preferida casi con exclusividad para las empresas con grandes requerimientos de capital que han de apelar al ahorro público para captar capital y cuyos ahorradores exigen, naturalmente, liquidez para sus inversiones ya que no pueden provocar la disolución de la sociedad: “se recurre a la sociedad anónima cuando los fundadores necesitan cantidades crecientes de capital procedentes de terceros inversores los cuales demandan liquidez para su inversión”. Será en el sector minero y de los ferrocarriles además de algunas empresas de prestación de servicios públicos donde florece la forma de sociedad anónima en España como lo había hecho en el resto de Europa.

La sociedad limitada surge como una alternativa, no a la sociedad anónima, sino a la sociedad colectiva y a la comanditaria. En este punto, los autores tienen un problema para medir las proporciones entre sociedades limitadas y sociedades colectivas o comanditarias y es que hay que suponer que toda la economía informal, todas las empresas con varios dueños que se movían en el sector informal de la economía española de finales del XIX y principios del XX, tenían forma de sociedad colectiva o comanditaria aunque no estuvieran registradas como tales en el Registro Mercantil (irregularidad). De forma que los datos registrales sobreponderan la importancia de la sociedad limitada en la Economía española de la época.

Que la SRL no es una alternativa a la anónima se refleja en el muy superior capital de las anónimas en comparación con las limitadas; en el hecho de que prácticamente todas las sociedades anónimas constituidas lo fueran en Madrid, Barcelona, Valencia y Bilbao y que existieran muchas provincias donde no se constituyó ni una sola y en el hecho de que el número de accionistas sea muy superior al de socios de una SRL. Estas tres características confirman la estrecha relación histórica de la sociedad anónima con el mercado de capitales, sean éstos las bolsas o el recurso a inversores privados.

Que la SRL fue una alternativa a la constitución de una sociedad colectiva se refleja, según los autores, en que

1º se elegía tal forma cuando el capital aportado era mayor (pero no tan grande como para que hubiera que recurrir al público inversor y, por tanto, adoptar la forma de sociedad anónima) o

2º cuando el carácter específico de la inversión hacía especialmente inadecuado el derecho de disolución ad nutum del que disfrutan los socios de una colectiva de duración indefinida (para probar lo cual, los autores utilizan un proxy consistente en examinar el sector de la economía en el que se concentran las SRL probando que, en aquellos sectores en los que típicamente, hay que hacer inversiones específicas, como es el manufacturero, hay más SRL que en sectores en los que no hay que hacerlas – como el sector comercial –, de modo que la SRL sirvió para  y, sobre todo,

3º cuando en la sociedad participaban individuos que no estaban ligados a los demás socios por lazos familiares. La inversión de terceros en un negocio familial inducía a la elección de la forma de SRL ya que la responsabilidad limitada reducía los costes de agencia para estos inversores externos respecto de los miembros de la familia que, normalmente, gestionaban la empresa. De ahí que fuera más frecuente en las SRL que en las sociedades colectivas un reparto desigual de las participaciones en el capital social. En sociedades colectivas, el reparto era títpicamente por partes iguales. En SRL, con más frecuencia había un socio mayoritario.

La SRL permitió, seguramente, ampliar el número de empresas con pluralidad de dueños al proporcionar un vehículo para que extraños invirtieran en negocios de otros asumiendo un riesgo limitado y con más garantías que las que proporcionaba tradicionalmente las cuentas en participación. Lo que no se entiende bien es por qué la SRL era “mejor” en este sentido que una sociedad comanditaria en la que el inversor externo era socio y limitaba el riesgo. Probablemente, aunque los autores reconocen que no tienen datos para responder a esta pregunta, hay dos razones que explican la preferencia por la SRL.

• Del lado de los inversores, lo que les preocupaba no era tanto la responsabilidad limitada o ilimitada (como hemos dicho en otras ocasiones la relevancia del carácter limitado o ilimitado de la responsabilidad se ha exagerado) sino los poderes de control de su inversión. Ser socio de una limitada era preferible, en este sentido, a ser socio comanditario en una colectiva. El socio de una SRL es un socio de “pleno derecho”, puede ser administrador o participar en la gestión y puede, si no hay un socio mayoritario, formar alianzas variables para salirse con la suya en las decisiones societarias.
• Porel lado de los socios internos o de control, la comanditaria no resolvía el problema de la inestabilidad de la empresa ya que, también en la comanditaria, el derecho de disolución ad nutum por voluntad de cualquier socio impedía la realización de inversiones específicas.

 

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Timothy W. Guinnane/Susana Martínez-Rodríguez, Choice of Enterprise Form: Spain, 1886–1936, JLEO, 2018

Una sociedad unipersonal dedicada a las “telecomunicaciones” no es una sociedad profesional y lo difícil que es aumentar el capital

Michael Brack

Ya saben que la brutal disposición transitoria de la Ley de Sociedades Profesionales decreta la disolución de pleno derecho de las sociedades profesionales que no se hayan adaptado a lo dispuesto en la ley y que, tras una sentencia del Tribunal Supremo de 2012, la Dirección General viene sosteniendo el criterio de algunos registradores que rechazan la inscripción de cualquier acuerdo o acto societario si, examinando el objeto social tal como está descrito en los estatutos sociales, el registrador cree que se trata de una sociedad profesional. En el caso, afortunadamente para el ingeniero titular de la totalidad del capital social, el objeto social no era para tanto:

Lo que ocurre en el presente caso es que la sociedad recurrente no tiene por objeto social la ingeniería de telecomunicaciones, que sí es una actividad profesional como resulta de lo establecido en el Real Decreto 261/2002, de 8 de marzo, por el que se aprueban los Estatutos Generales del Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación. Según se expresa en los estatutos el objeto social está constituido por «telecomunicaciones y arrendamiento de infraestructuras de telecomunicaciones». Según el Diccionario de la lengua española, la telecomunicación no es sino el «sistema de transmisión y recepción a distancia de señales de diversa naturaleza por medios electromagnéticos». Y no existe norma alguna que atribuya tal actividad en exclusiva a los ingenieros de telecomunicación.

Es la RDGRN 21 de diciembre de 2017

En relación con otro defecto de la escritura, el pobre ingeniero no tuvo tanta suerte. Se intentó convertir en capital un crédito que el socio único ostentaba frente a la sociedad

La cifra del aumento es de 194.055 euros y las nuevas participaciones son asumidas por el socio único, la entidad «European i-On Investment Group, S.L.», que según se expresa en otorgamiento de la escritura se desembolsan «mediante compensación de los créditos vencidos, líquidos y exigibles que a fecha de 24 de mayo de 2017 ostenta la sociedad European i-On Investment Group, S.L. contra la sociedad, por préstamos que hizo a ésta última, y que en la citada fecha, de 24 de Mayo de 2.017, figuran en la contabilidad como vencidos, líquidos y exigibles, por el citado importe de ciento noventa y cuatro mil cincuenta y cinco euros (194.055,00)»

Se denegó la inscripción porque no constaba en la escritura pública que recogía la decisión del socio único la fecha en la que el socio único había prestado el dinero o había generado el crédito frente a la sociedad. De forma que, aunque el crédito constaba en la contabilidad social, no se había adjuntado al acuerdo de aumento de capital y hecho constar en la escritura pública, la fecha en la que se contrajo la deuda por parte de la sociedad a favor del socio.

La “lógica” de la doctrina registral es que, para asegurar la íntegra formación del capital, hay que comprobar que, efectivamente, ingresa en la sociedad un valor correspondiente, como mínimo, al valor nominal de las acciones o participaciones que se emiten. Sólo así podría – teóricamente – servir el capital a la tutela de los acreedores sociales que confiaran en la cifra de capital. Ya sabemos que esto es todo vino añejo avinagrado y que la doctrina del capital carece de cualquier capacidad de convicción como instrumento de protección de los acreedores. Pero, – Alemania es culpable – sigue consagrado en la 2ª Directiva y en la ley española.

¿Cómo nos aseguramos de que los créditos existen realmente y, por tanto, que las participaciones que se entregan al socio se corresponden con una aportación efectiva a la sociedad?

De ninguna manera. El socio único podría inventarse la prestación de un servicio o la venta de un bien a la sociedad por un precio inflado, no reclamar el pago del precio del servicio o del bien durante años y, finalmente, convertir ese crédito en capital. La ley de sociedades de capital tiene normas que tratan de conjurar el riesgo correspondiente en interés de los demás socios o de los acreedores sociales. Así, por ejemplo, la regla sobre “adquisiciones onerosas” (art. 72 LSC). Pero, de verdad, la protección de los acreedores y de los socios minoritarios se encuentra fuera de las normas sobre el capital: en la protección penal de la contabilidad y en la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales y exigir responsabilidad por infracción de su deber de lealtad al socio mayoritario y a los administradores.

Aceptado lo cual, resulta sorprendente la argumentación de la DGRN

En relación con la exigencia de que conste la fecha concreta en que fueron contraídos los créditos, sin que sea suficiente la referencia tan solo a los años en que se realizaron los préstamos –sic–, debe confirmarse el criterio del registrador, conforme a la doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 22 de mayo de 1997 y 19 de enero y 9 de octubre de 2012), según la cual los diferentes intereses en juego (de los socios preexistentes en seguir manteniendo, después de la ampliación, su participación en el patrimonio social -no predicable en este caso de sociedad unipersonal-; y de los terceros que se puedan relacionar con la sociedad en que el aumento se corresponda con efectiva y al menos equivalente aportación patrimonial) exigen la debida identificación de los bienes o derechos que se aportan al patrimonio social.

Este párrafo es irrelevante. Porque a la DGRN no se le pide que aplique ninguna doctrina sino la ley y – lamentablemente – el reglamento del registro mercantil. La “debida” identificación de los bienes y derechos que se aportan es la que resulte de lo que diga la Ley. El razonamiento de la DGRN para mantener la calificación del registrador se encuentra en el párrafo siguiente

Concretamente, para el caso de que el contravalor del aumento de capital consista en la compensación de créditos, el artículo 199 del Reglamento del Registro Mercantil impone la expresión del nombre del acreedor, la fecha en que fue contraído el crédito, la declaración de su liquidez y exigibilidad y la declaración de puesta a disposición de los socios del informe correspondiente de los administradores.

Según esa doctrina queda descartada por notoriamente indeterminada, la posibilidad de que la referencia tan sólo a los años en que se realizaron los préstamos pueda ser tenida por fecha cierta del crédito que se compensa, pues falta la declaración terminante de sustitución de obligación que para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil.

La novación de los créditos y su refundición en uno solo –que tendría la fecha del informe– exigiría que constara en la escritura expresamente la voluntad novatoria, que no se puede deducir de la mera manifestación recogida en el informe que es a efectos limitados contables.

Esto suena razonable pero no lo es si se piensa en la ratio de las normas sobre la correcta formación del capital. En primer lugar, la exigencia de que en la escritura figuren esos datos sobre el crédito no está en una norma legal sino en una reglamentaria. La norma legal es la del art. 301 LSC.

En el precepto legal, la preocupación del legislador no está en asegurarse de que el crédito se corresponda con una aportación de valor efectiva a la sociedad por parte del socio titular, en consecuencia, de tal crédito. Es decir, el legislador se ha despreocupado de si el crédito que el suscriptor dice ostentar frente a la sociedad nació legítimamente y en la cuantía que se pretende o no. Asegurar la existencia, legitimidad y cuantía del crédito corresponde a otras normas que no son las que regulan el aumento de capital por compensación de créditos según hemos dicho más arriba. La mejor prueba son los numerosos pleitos en los que los accionistas minoritarios impugnan estos aumentos de capital alegando que el socio mayoritario – que controla la contabilidad – se ha inventado el crédito correspondiente y que no prestó ningún servicio a la sociedad o que vendió un bien a la sociedad a un precio inflado (transacción vinculada). Pero, para atacar tales transacciones, el socio tiene que impugnar las transacciones vinculadas que dieron lugar a los apuntes contables correspondientes.

La efectiva aportación del crédito en el aumento de capital por compensación de créditos se prueba a través de la contabilidad social. Si el socio mayoritario falsea la contabilidad se arriesga a ir a la cárcel. Esa es la mejor protección de los acreedores sociales. De ahí que el art. 301 LSC exija que se trate de un crédito (parcialmente en el caso de la SA) líquido, vencido y exigible y que se correspondan las acciones o participaciones a emitir con lo que “dice” la contabilidad social respecto del crédito. Lo que “dice” la contabilidad social lo certifica un auditor en el caso de la sociedad anónima y los propios administradores en el caso de la sociedad limitada. Los administradores han de acompañar la propuesta de aumento con un informe en el que expliquen “la naturaleza y características” de los créditos a compensar. ¿Para qué sirve añadir en la escritura la fecha en la que se contrajeron los créditos? No lo sé. Pero es lo que dice el art. 199.3 RRM.

Cuando el contravalor consista en la compensación de créditos contra la sociedad la escritura pública deberá expresar el nombre del acreedor, la fecha en que fue contraído el crédito, la declaración de que éste es completamente líquido y exigible y la declaración de que al tiempo de la convocatoria de la junta fue puesto a disposición de los socios el informe de los administradores, que se incorporará a la escritura que documente la ejecución del acuerdo.

Hay que suponer que si el crédito figura en la contabilidad social, tenemos una fecha cierta que proporciona la contabilidad – recuérdese, falsificar la contabilidad es un delito - ¿qué añade saber la fecha en la que se constituyó el crédito? Hemos oído que hay en preparación un nuevo reglamento del registro mercantil. Sería deseable que se eliminaran del mismo todas las restricciones de la autonomía privada que no están en la Ley. Estos dos requisitos (el nombre del acreedor y la fecha en que fue contraído el crédito) no están en la Ley. Es más, la Ley exige que se identifique a los aportantes en el informe de los administradores, no en la escritura de aumento.

La Resolución finaliza rechazando que deban aportarse

las escrituras de cesión de créditos que se compensan debidamente liquidadas.

Esto ni siquiera lo entiendo. Parece que el registrador pretendiera que el socio que suscribe las participaciones sociales correspondientes a esos créditos se los “cediera” a la sociedad en cuyo patrimonio se extinguirían por confusión. Naturalmente, tal no es la naturaleza del aumento de capital por compensación de créditos. Pero es que, como bien dice la DGRN, lo que se inscribe no es la ejecución del aumento de capital mediante la suscripción y desembolso de cada una de las participaciones o acciones emitidas, sino la modificación de la cifra de capital

Debe tenerse en cuenta que en los casos de aumento del capital social el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas participaciones creadas, y la consiguientes titularidades jurídico-reales que se derivan de ellos, sino la modificación de uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cual es la cifra de su capital social y el modo en que éste se halla representado (cfr. las Resoluciones de 18 de marzo de 1991, 15 de noviembre de 1995 y 6 de agosto de 2014). Los negocios individuales de asunción de participaciones ni forman parte del título (si así fuera deberían acceder al Registro no por simple manifestación del órgano de administración sino mediante la aportación de los documentos auténticos en los que conste su realización) ni han de ser calificados previamente por el Registrador como presupuesto de la inscripción y, por ende, no puede exigirse la indicación de todos los extremos que sean necesarios para apreciar su regularidad sino solamente la de aquellos datos que por imperativo de la legislación rectora del Registro Mercantil deban reflejarse en el asiento. Por ello el citado el artículo 199 del Reglamento del Registro Mercantil no impone exigencia alguna sobre la acreditación del negocio del que deriva el crédito del socio que es objeto de compensación.

Pero si el 199 RRM no impone exigencia alguna sobre la acreditación del negocio del que deriva el crédito del socio ¿por qué exige que conste en la escritura pública la fecha en la que la sociedad contrajo la deuda frente al suscriptor? En fin, ¿no debería facilitarse la inscripción del aumento de capital en beneficio de los acreedores? Porque, aunque el aumento no se corresponda con una efectiva aportación de bienes o dinero, lo que resulta evidente es que, a partir de ese momento, la sociedad deberá tener en su activo bienes y derechos suficientes para cubrir todas sus deudas y la cifra de capital, de modo que pérdidas futuras generarán la obligación de reducir, disolver, aumentar el capital o liquidar la sociedad so pena de incurrir los administradores en responsabilidad personal por las deudas sociales y sin perjuicio de la responsabilidad concursal. ¿Tiene sentido este control registral de los aumentos de capital?

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho Hans Zimmer - 503 (Angels & Demons OST)

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