Tweet largo ¿Por qué el Brexit es imposible? ¡Es la Biología estúpido!

El Brexit es una gran lección. Viendo lo extremadamente complicado que resulta la salida del Reino Unido de una unión supranacional con la que no compartía ni moneda ni frontera, ¿cómo se ha podido hacer creer que Catalunya se podía “desconectar” de España de forma unilateral, a pesar de tener lazos mucho más intensos que los del Reino Unido con la UE?

Josep Borrell, La Vanguardia

Hace dos años y en una cena con ingleses dije – bocazas que es uno – que el Brexit no tendría lugar a pesar del resultado del referéndum. Mi argumento se basa en la “atenta observación de la realidad” que decía Garrigues pero, sobre todo, en lo poco que he leído de Biología sobre los organismos y las “transiciones”. 

Respecto de lo primero, es curioso que la mayoría de los tratados internacionales carezcan de normas sobre su terminación. Parecería que son irreversibles. Nos enteramos cuando tuvimos que aplicar el art. 50 TFUE por primera vez. La razón de la “despreocupación” por la terminación es que, cuando uno permanece por cuarenta años como miembro de una organización tan articulada como la Unión Europea – incluso sin formar parte del euro –, la eficiencia le obliga a la especialización y a la división del trabajo, es decir, a dejar de hacer muchas cosas y especializarse en otras. Fabricar determinados productos o prestar determinados servicios a toda Europa y abastecerse de todo lo demás de fabricantes o prestadores de servicios situados en otros puntos de la organización. En Biología, la transición se completa cuando lo que era un organismo independiente deja de reproducirse autónomamente y la selección natural opera sobre el organismo de nivel superior. O sea, lo que le pasó a la célula eucariota. 

¿Cómo reviertes la integración de dos organizaciones políticas o de una organización política en una más grande? 

Los costes de agencia evitan la colusión entre las empresas que tienen accionistas comunes

 Francisco Negroni

Bebchuk y Hirst han publicado un par de papers sobre el problema – ya tratado en el blog a menudo – de que sean los mismos fondos de inversión los principales accionistas de las grandes sociedades cotizadas. Se trata de saber si la existencia de “propietarios comunes” puede provocar que se reduzca la competencia entre las empresas que tienen como principales accionistas a los mismos fondos de inversión. Si, por ejemplo, las cuatro más grandes líneas aéreas de Estados Unidos tienen como principales accionistas a Blackrock, Fidelity, State Street Global y Vanguard, tal situación podría facilitar la colusión entre las cuatro líneas aéreas. Los gestores de éstas, si quisieran agradar a sus accionistas, tendrían que ponerse de acuerdo para maximizar los beneficios del sector, no los de su empresa porque si se dedican a competir ferozmente, lo que ganen para sus accionistas lo será a costa de disminuir los beneficios para las otras compañías aéreas en las que también han invertido sus accionistas.

Bebchuk y Hirst apuntan a los costes de agencia de los que gestionan esos fondos de inversión como una explicación para que tal riesgo de colusión tácita no lo sea

los gestores de inversión soportan los costes de las actividades de gestión, pero captan sólo una pequeña fracción de los beneficios que generan. De acuerdo con la normativa vigente en materia de fondos de inversión, los gestores de inversiones no pueden  cargar sus gastos de personal y otros gastos de gestión directamente a la cartera. Por ejemplo, si un gestor de inversiones contratara a personal totalmente dedicado a de una sola sociedad, o si un gerente de inversiones se dedicara a tratar de destituir a los actuales consejeros de una sociedad para mejorar su gobierno corporativo, tendría que pagar los gastos correspondientes de su propio bolsillo y no podría cargar tales gastos a los titulares de los fondos cuya gestión le ha sido encomendada

¿Cambio sustancial adverso o incumplimiento del contrato de compraventa de una empresa?

Foto: @thefromthetree

Estas cláusulas MAC o MAE permiten a una de las partes de una fusión u operación de compra de una empresa, abandonar ésta si, entre la celebración del contrato y su ejecución se produce un “cambio sustancial y perjudicial” para el comprador de la empresa (Material Adverse Change o MAE, Material Adverse Effect). Se incluyen por que la ejecución de estos contratos de compraventa de empresas son especialmente largos. A menudo pasan años desde que se firma el primer documento entre las partes hasta que se ejecuta y el comprador o nuevo socio de control toma los mandos de la compañía y en esos dos o tres años incluso, las condiciones del mercado y de la Economía pueden haber cambiado mucho. Su contenido es muy variado. Algunas incluyen cambios en las condiciones macroeconómicas o en las que afectan al sector industrial y otras se refieren a cambios en la propia empresa adquirida. En el caso que se expone a continuación, se trataba de incumplimientos de las propias cláusulas del contrato producidos antes de que se produjera la completa ejecución de la transacción. De modo que no sé si hacía falta recurrir a la MAC específicamente para justificar la resolución del contrato por parte del comprador/adquirente del control. Parece más adecuado reservar la especificidad de una cláusula MAC para los casos en los que la insatisfacción del interés del comprador se debe a cambios en las circunstancias que no están dentro de la esfera de riesgo del vendedor (allocate external market risk between the target and acquirer). Sobre estas cláusulas puede verse Denis, David J. and Macias, Antonio J., Material Adverse Change Clauses and Acquisition Dynamics (November 21, 2011);  Macias, Antonio J., Risk Allocation in Acquisitions: The Uses and Value of MAE-Exclusions:  Gilson, Ronald J. and Schwartz, Alan, Understanding MACs: Moral Hazard in Acquisitions

Más efectos perversos de los CDS sobre la declaración de concurso de los deudores: los acuerdos de refinanciación aprobados con los votos decisivos de acreedores en conflicto de interés

En el trabajo que se cita al final de esta entrada se explica, por un lado, que se ha observado en los EE.UU. que sociedades cotizadas dejan de cumplir con sus obligaciones de información al mercado cuando su situación financiera empeora y se avecina la insolvencia. El mercado laboral deja de proporcionar incentivos a los gestores de estas empresas para comportarse correctamente porque es conocido que nadie contrata – salvo el gobierno – a un directivo fracasado. La amenaza de una demanda – en nuestro caso, de responsabilidad de los administradores por las deudas sociales basada en la legislación concursal o en el art. 367 LSC – no parece ser muy eficaz en EE.UU. según los autores por las dificultades para poder interponer una acción colectiva en nombre de los acreedores basada en el Derecho del mercado de valores. Una vez más, la falta de principios sistemáticos del Derecho norteamericano obliga a distorsionar instituciones para lograr los objetivos de protección pretendidos. Lo observamos con el Derecho antimonopolio – que se pretende usar para resolver los problemas estructurales – fallos de mercado – del mercado de trabajo pero, más frecuentemente con la universal aplicación del Derecho del Mercado de Valores a cualquier conflicto entre accionistas o entre accionistas y administradores o entre acreedores y accionistas. 

El autor recoge algunos casos recientes de un problema (v., ahí las Entradas Relacionadas) del que ya me he ocupado en otras ocasiones: los incentivos perversos de los acreedores “protegidos” por un derivado para provocar el concurso de su deudor porque, de esa forma, cobrarán el credit default swap aunque sea a costa – externalidad – de la masa de acreedores de la sociedad deudora. El problema es bien conocido y deriva de la utilización de los derivados de crédito CDS con fines, no de seguro, sino puramente especulativos. 

El instinto paternal

En el magnífico artículo que se cita al final de esta entrada, y en el que se resume la “tesis” del libro de la imagen, Anna Machin explica por qué, en la especie humana, los roles de padre y madre se han diferenciado evolutivamente, en lo que se refiere a su contribución al cuidado de las crías humanas. Lo más interesante de la columna es cómo explica la “necesidad” de la contribución paterna (además de la materna) que, en otras especies, incluso de simios o de primates en general es inexistente. Como siempre, los varones de la especie humana han desarrollado un instinto paternal para garantizar ¡a los varones! que sus genes pasan a la siguiente generación.

Entender el “amor de madre” es fácil: si una madre no cuida a sus niños, éstos no llegarán a adultos y los genes de la madre no pasarán a la siguiente generación. Pero, ¿ocurre lo mismo con los varones? La respuesta afirmativa no era obvia. De hecho, sólo se desarrolló hace 500 mil años – no hace 800 mil – y fue una respuesta de la evolución a las mayores necesidades energéticas del cerebro y a la larguísima infancia humanos. 

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Leave a Light On

El futuro Derecho Penal de género

Ene 17, 2019 | Derecho Penal, Sentencias, Teoría del derecho

Por Antonio Peña   Es evidente que quien agreda a otro ha de ser castigado. También parece correcto castigar más a quien agrede a su pareja. También creo que es razonable castigar más al hombre que agrede a una mujer porque la cree inferior que al que lo hace,...

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Incumplimiento del contrato y lucro cesante

Ene 17, 2019 | Derecho Civil, Lecciones

  Por Antonio Manuel Morales Moreno*   El estudio histórico y de Derecho comparado permite extraer algunas conclusiones respecto de la relación entre incumplimiento de contrato y lucro cesante. En los antecedentes históricos y en el Derecho comparado...

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Sobre la antijuridicidad como requisito para la responsabilidad de la Administración por daño extracontractual

Ene 16, 2019 | Derecho Administrativo, Juan Antonio García Amado, Legislación

  Por Juan Antonio García Amado. El galimatías de una antijuridicidad conforme a Derecho Entre los muchos equívocos conceptuales a los que ha dado lugar una jurisprudencia asumida más o menos acríticamente por gran parte de la doctrina, está el de afirmar que la...

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El humanismo imaginado de Yuval Noah Harari

Ene 16, 2019 | Teoría del derecho

Por Oliver Waters*   Recensión de Homo Deus: Breve Historia del Mañana (2016), por Yuval Noah Harari.   En la película 12 Monos, Bruce Willis interpreta a un prisionero que viaja en el tiempo para reunir información sobre el brote de un virus que desde entonces...

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Caso de sociedades limitadas

Ene 10, 2019 | Casos, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro

  Por Jesús Alfaro Águila-Real   El caso lo he tomado del Curso de Derecho de Sociedades de Andreas Engert que he variado para ajustarlo a la legislación española Hechos Asunción, Bernarda y Cesareo deciden comenzar un  negocio. Deciden que el capital social...

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Discrepancias razonables sobre la aplicación del artículo 348 bis LSC

Ene 8, 2019 | Derecho Mercantil, Sentencias

  Por Isaac Ibáñez García   La ratio legis del artículo 348 bis LSC es evitar el abuso de la mayoría a través de una política de ausencia o insuficiencia de dividendos. La azarosa vida del precepto legal ha ocasionado una (previamente) anunciada e importante...

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Sobre la defensa de los derechos de Propiedad Industrial

Ene 8, 2019 | Derecho Mercantil, Materiales

  Por Ana Mª Tobío Rivas   A propósito de la obra Acciones y procesos de infracción de derechos de Propiedad Industrial de José Massaguer   Es bien sabido que el sistema sustantivo que reconoce una serie de derechos, sin una adecuada protección jurídica...

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De la retroactividad de las normas

Ene 8, 2019 | Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, José María Rodríguez, Lecciones

  Por José María Rodríguez de Santiago   A los cuarenta años de la Constitución   Son infrecuentes las normas que regulan por primera vez una materia completamente nueva para el Derecho. Lo normal es que una nueva regulación normativa (por ejemplo, la...

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La gravedad y la selección natural: las fuerzas del diseño

Dream of the three kings, 'Salzburg Missal', Regensburg c. 1478-1489

La selección natural, uno de los procesos fundamentales de la evolución, tiene algo en común con la gravedad: un problema de relaciones públicas…

Cada vez que la masa de un objeto aumenta cien veces, la influencia de la gravedad sobre sus partículas aumenta diez veces. Debido a que los objetos de gran masa como los planetas y las estrellas no tienen carga eléctrica neta (las cargas de todos sus constituyentes más o menos se cancelan entre sí), es la gravedad -que actúa a través de grandes distancias, siempre atrayendo, nunca repeliendo- la que causa sus interacciones. Y cuando un objeto se vuelve realmente grande en masa -aproximadamente del tamaño de 100 Júpiter-, las fuerzas gravitacionales que actúan sobre los átomos que componen ese objeto gigante pueden sostener las partículas del objeto en forma esférica, incluso cuando las débiles interacciones de fuerza entre esas partículas han convertido el centro del objeto en un reactor de fusión nuclear. La gravedad es el Atlas del cosmos. La gravedad es un fabricante de estrellas…

En un nivel de análisis, la selección natural, al igual que la gravedad, parece una bobada. Cuando se observa de cerca los pequeños pedacitos de cosas que entran en la fabricación de los seres humanos -las secuencias de ADN que constituyen el genoma humano- y la forma en que se organizaron de la manera en que lo han hecho, la selección natural no parece haber tenido mucho que ver. Otros procesos evolutivos, como la mutación, la migración y la deriva genéticas, parecen haber ejercido una influencia mucho más poderosa sobre nuestro genoma…

De forma semejante, acontecimientos claramente no evolutivos, como las hambrunas, las heladas, las inundaciones y los incendios, pueden ejercer una influencia mucho más poderosa sobre el destino de una especie en un momento dado que la selección natural. 

Sin embargo, cuando se aleja el foco y se mira la evolución desde lo alto, la selección natural es la única fuerza evolutiva que importa en absoluto. Esto se debe a que la selección natural es la única fuerza evolutiva que puede producir diseño.

Michael McCullough Evolution’s Gravity: A Paean to Natural Selection, Nautilus 2019

Salarios de eficiencia en el ejército romano

Sobre los salarios de eficiencia

"Los antiguos establecieron, como por inspiración divina, que la mitad de la paga que los soldados obtenían se depositaran junto a las enseñas, y que allí la custodiaran los propios soldados con el fin de que no la gastaran los propios compañeros ni en lujos ni en comprar cosas superfluas. Pues muchos hombres, y en especial los pobres, agotan cuanto pueden tener. Este apartado de dinero resulta provechoso en primer lugar a los propios soldados; pues como estaban mantenidos a costa del erario público, aumentaba el peculio castrense gracias a la mitad de todas sus pagas. En segundo lugar, el soldado que sabe que su dinero está depositado junto a las enseñas, no piensa de ninguna manera en desertar, tiene en mayor aprecio las enseñas, lucha por ellas más esforzadamente en el combate, según la costumbre de la naturaleza humana de mostrar más interés por aquello en que está puesta su  fortuna.  Finalmente se colocaban diez bolsas de cuero, esto es, diez sacos, por cada una de las cohortes, y en ellas se metía esta cantidad. Se añadía también un saco más en el que toda la legión entera depositaba una pequeña suma de dinero para los entierros, de modo que, si alguno de los compañeros moría, los gastos para su sepultura corriesen a cargo de aquel undécimo saco. Esta cantidad se guardaba en un cesto junto a los signíferos, como ahora se llaman. Y por ello se elegían como signíferos, hombres no solo leales sino también instruidos, que supieran guardar los depósitos y además dar cuenta de ellos a cada uno" (Trad. de M Teresa Callejas)

Vegecio, Epit. rei militaris 11,20 apud 

Sabino Perea Yébenes, COLLEGIA MILITARIA. Asociaciones militares en el Imperio romano

Los collegia funeraticia como personas jurídicas y su relación con la familia

Lex collegi Aesculapi et Hygiae

Los collegia romanos constituyen el precedente más claro de las asociaciones en lo que a su reconocimiento y regulación jurídica se refiere. Utilizo este trabajo de Sano que explica que la opinión común entre los estudiosos es que eran asociaciones voluntarias que vinculaban a los que ejercían una misma profesión o adoraban a una misma divinidad. Los más conocidos y estudiados son los que tenían relación con el enterramiento y la veneración de los antecesores: los collegia funeraticia y que se desarrollaron y fueron reconocidas ya desde la República en las ciudades romanas. 

Al parecer, existía amplia libertad para formar los colegios aunque éstos no desarrollaban actividades políticas o económicas. Servían al homo sodalis que todos llevamos dentro: “servían al placer y al apoyo mutuo entre sus miembros”. Dado que estamos en una Sociedad del mundo antiguo, se entiende la especial importancia de las sociedades funerarias. Hasta la llegada de las religiones moralistas, no se olvide, las religiones sirven para mantener la cadena entre los antepasados y los descendientes; tampoco que la realización de actividades en honor de los antepasados era de la mayor importancia social hasta el punto de que se han encontrado inscripciones en las que se prohíbe a los miembros de los collegia traer a extraños a las festividades o ceremonias funerarias. Y no se olvide en fin, que los gremios y consulados en la Edad Media y Moderna se ocuparán no solo de la defensa y representación de los miembros de la corporación ante el rey y otras corporaciones sino del “alma” de los miembros lo que incluye proveer a sus funerales y encargar misas por la salvación de su alma. 

Síndrome del recomendado o ninguna buena acción queda sin castigo

Agnes Crawford @understandrome

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:4254

El presente litigio tiene su origen en una demanda de responsabilidad por negligente asesoramiento prestado por un notario en el ejercicio de su profesión. El demandante fundó su acción en los arts. 1089 y 1101 CC y 146 del Reglamento notarial. Alegó que, como consecuencia del defectuoso asesoramiento prestado por el demandado, no pudo aplicar a una donación que le hicieron sus padres la reducción en la cuota prevista en la legislación valenciana. Identificó el daño con la cuantía de las liquidaciones realizadas por la administración tributaria, así como los recargos que pagó.

El juzgado desestimó la demanda. Razonó que, con independencia de que el notario no hubiese exigido los honorarios correspondientes al otorgamiento de la escritura, hubo un asesoramiento, pero descartó que hubiera quedado acreditado el dolo, culpa o ignorancia inexcusable requeridos para declarar la responsabilidad civil (art. 146 del Reglamento notarial), puesto que el notario actuó en la convicción jurídicamente razonable de que la donación se perfeccionaba en el momento de la escritura pública y no con la mera transferencia bancaria realizada con anterioridad. Consideró relevante además que, sin agotar la vía administrativa impugnando la resolución del organismo tributario, a pesar de tener base jurídica para ello, el actor se limitó a pagar y luego se dirigió contra el notario.

La Audiencia, por el contrario, consideró que el notario incurrió en error, que debió informar previamente de los requisitos exigidos por la normativa fiscal para disfrutar de la reducción de la base imponible y luego advertir en el momento de la escritura pública que había transcurrido el plazo para solicitar la reducción. En consecuencia, condenó al demandado a indemnizar, si bien no en toda la cantidad solicitada, ya que el actor incluyó erróneamente en su demanda la reclamación de cuantías correspondientes a las liquidaciones fiscales de otras donaciones que se habían otorgado ante otro notario.

Deudas posteriores a la causa de disolución

Edda Goring and her mother, Emmy Goring, receive a handwritten letter from Hermann Goring in his death cell, 1946

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018, ECLI: ES:TS:2018:4326

Acreditada la concurrencia de la causa de disolución al cierre del ejercicio económico 2008 y el incumplimiento del deber legal de promover la disolución, la consecuencia legal prevista en el art. 105.5 LSRL (actual art. 367 LSC) es que los administradores "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución". Se entiende por deudas posteriores, las que hubieran nacido después del acaecimiento de la causa de disolución (diciembre de 2008).

El recurso cuestiona la valoración jurídica realizada por la Audiencia conforme a la cual el crédito por el importe de las retenciones practicadas al tiempo de ser emitidas y pagadas las certificaciones de obra, entre el 31 de agosto de 2006 y el 30 de mayo de 2008, es posterior a la causa de disolución porque, conforme al acuerdo de resolución del contrato de 1 de diciembre de 2008, su pago estaba sometido a la condición de que, cumplido el plazo de garantía (14 de julio de 2009), no hubiera surgido ninguna de las contingencias de las que respondía la cantidad cubierta.

La determinación del quantum de la compensación por clientela en un contrato de distribución requiere del distribuidor probar las ganancias

Las grandes duquesas rusas 1902

En los contratos de distribución, el criterio del art. 28 LCA para determinar la cuantía de la compensación por clientela no es aplicable, sencillamente porque mientras un agente recibe comisiones, un distribuidor obtiene su ganancia por la diferencia de precio entre el que paga al fabricante cuando compra la mercancía y el que cobra a los clientes cuando la revende. Pues bien, como el Supremo ha fijado como doctrina que el distribuidor tiene derecho a la compensación por clientela salvo que se pacte lo contrario en el contrato de distribución, si el distribuidor pretende que se condene al fabricante a pagarle la compensación por clientela, ha de aportar prueba de las ganancias obtenidas, durante la vigencia del contrato, revendiendo los productos del fabricante. En el caso del agente, sin embargo, el agente no ha de hacer esfuerzo probatorio alguno en este sentido porque el fabricante dispone, normalmente, de la contabilidad que refleja las comisiones pagadas. 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:4327

Pagos y garantías a favor de otras sociedades del mismo grupo no son actos perjudiciales para el que los realiza

Marbella. 1967 Slim Aarons

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:4330

Alarcos recibió en préstamo de CAM la suma de 600.000 euros, que destinó a pagar una deuda que Urbaja tenía con CAM (de 617.545,49 euros). El préstamo fue garantizado mediante la constitución de una hipoteca sobre dos fincas propiedad de Lesepa y la fianza solidaria de Eleuterio y Dimas. Los actos objeto de rescisión son: por una parte, el pago que Alarcos hace de una deuda ajena, a favor de CAM, y por importe de 617.545,49 euros; y, por otra, la hipoteca constituida por Lesepa para garantizar la devolución del préstamo que CAM concedía a Alarcos para el pago de la deuda de Urbaja, y la fianza solidaria prestada por Eleuterio y  Dimas para garantizar la devolución de ese préstamo. 

Alarcos, que pagó la deuda de Urbaja, participaba por medio de otras sociedades del 75% del capital social de Urbaja. En concreto, Alarcos tenía el 100% del capital social de Lesepa, quien a su vez era titular del 100% del capital social de Cartera, que eran quien tenía el 75% del capital social de Urbaja. Para poder pagar la deuda de 617.545,49 euros a favor de CAM, esta misma entidad le dio un préstamo a Alarcos de 600.000 euros, cuya devolución estaba garantizado con una hipoteca constituida por Lesepa y la fianza solidaria de Eleuterio y Dimas, que eran los máximos accionistas de la sociedad matriz, Solventia, titular del 100% del capital social de Alarcos.

El pago realizado por Alarcos para satisfacer la deuda que Urbaja tenía con CAM es un pago por tercero.

No es un pago indebido, en cuanto que el acreedor haya percibido el importe de un crédito inexistente, en cuyo caso sí que cabría extender a este supuesto la presunción de perjuicio de los actos realizados a título gratuito. 

Se trata del pago de una deuda existente, pero ajena. Desde la perspectiva del acreedor, percibe una suma de dinero en pago de un crédito, vencido y exigible, aunque quien pague no sea exactamente el deudor, sino alguien vinculado a él, por una relación que muestra un interés que justifica haber asumido esa obligación. 

El pagador, Alarcos, a través de Lesepa y Cartera, tiene una participación del 75% del capital social de la sociedad deudora, que en ese momento estaba desarrollando un negocio que consta finalmente fue rentable. 

Alarcos tiene un interés económico-patrimonial en el resultado de la actividad empresarial de la deudora, Urbaja, representado por la reseñada participación, y ese interés muestra que el pago de la deuda de Urbaja no fue un acto de mera liberalidad, sino que su causa estaba ligada al beneficio indirecto que percibiría por el mejor resultado económico de Urbaja. 

De este modo, podemos concluir que es correcta la valoración jurídica realizada por la Audiencia de que la causa del acto de disposición patrimonial en que consistió el pago controvertido no era la mera liberalidad, y por ello no resultaba de aplicación la presunción del art. 71.2 LC. Todo ello, sin perjuicio de que, al tratarse de un pago por tercero, pueda resultar de aplicación la previsión contenida en el art. 1158 CC, lo que no es objeto de este pleito. 

En cuanto a… la constitución de la hipoteca y la concesión de las dos fianzas, se trataba de garantías contextuales… Para la jurisprudencia de esta sala, iniciada con la sentencia 100/2014, de 30 de abril, "la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero". Razón por la cual en estos casos no opera la presunción de perjuicio del art. 71.2 LC… 

En cuanto a la hipoteca, la Audiencia aprecia que existía un beneficio indirecto en su constitución por parte de Lesepa: que el préstamo garantizado iba dirigido a pagar una deuda de una sociedad participada por ella (de forma indirecta a través de Cartera, en un 75%), que estaba desarrollando una empresa que "resultó exitosa". 

Respecto de los afianzamientos otorgados por los hermanos  Eleuterio y Dimas , la estructura societaria muestra con claridad la incidencia patrimonial que el buen éxito de la empresa desarrollada por Urbaja tiene en los intereses económicos de estos dos fiadores, a través de la participación mayoritaria en Solventia.

Seguro de responsabilidad civil profesional y seguro de responsabilidad civil de explotación

Casa japonesa @wrathofgnon

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018

A diferencia de lo que sucede en la regulación legal de algunos tipos de seguro, como el de incendio ( art. 45 LCS) o el de robo ( art. 50 LCS), que contienen una precisa delimitación del riesgo objeto de cobertura, en el seguro de responsabilidad civil la definición legal del riesgo ( art. 73 LCS) remite a la disciplina convencional, de manera que la regulación que sobre el particular se contenga en el propio contrato resulta imprescindible para la determinación del contenido de la obligación del asegurador. 

Es decir, dado que el riesgo cubierto en el seguro de responsabilidad civil es el nacimiento de la obligación de indemnizar derivada del acaecimiento de un hecho previsto en el contrato, será precisa la definición convencional -positiva y negativa- del mencionado evento, a fin de concretar el contenido de la obligación asumida por el asegurador.

Aprendizaje (relacional) simbólico humano

Hacia los 12-16 meses, un bebé humano de desarrollo normal que haya aprendido que un objeto (por ejemplo, un pato de goma) tiene un nombre ("patito") se orientará hacia el objeto cuando escuche el nombre, sin que haga falta entrenarlo específicamente para que lo haga. Además, si el pato de goma chirría, el niño sabrá que  el"chirrido" es el sonido que hace el "pato" y viceversa, aunque el nombre y el sonido nunca se hayan escuchado juntos.

Es decir, el niño va del objeto – el pato de goma – al nombre – “pato” – y viceversa. A esto se llama “equivalencia de estímulos" (el estímulo de ver el pato y de oir “pato” se vuelven equivalentes). No existe fuera de los humanos.

La equivalencia de estímulos marca una transición en la evolución de la conciencia porque es el primer ejemplo de un proceso de aprendizaje que es relacional, no asociativo.

Las asociaciones aprendidas y las contingencias de acción directa no son robustamente reversibles o combinatorias.

Por ejemplo, en el caso del perro de Pavlov, el tañer de la campana lleva al perro a salivar, pero la presencia de la comida, poco después, no lleva a que el perro levante las orejas esperando que suene la campana.

El acondicionamiento reverso es muy débil y no entra en largas secuencias hacia atrás cuando se proporcionan cadenas de eventos (por ejemplo, añadir la presentación de un olor fétido antes de la campana puede eventualmente llevar a la salivación por el olor, pero no a la evitación de alimentos basada en asociaciones hacia atrás con el olor). La razón por la cual el condicionamiento hacia atrás es débil es que las regularidades ambientales no son normalmente robustamente reversibles o combinatorias, y por lo tanto existe una presión limitada de selección para desarrollar ese proceso de aprendizaje abierto. Que un animal evita ser comido corriendo a un matorral cuando ve un león, no significa que evitará ser comido corriendo hacia el león cuando ve un matorral

Pero en el aprendizaje relacional no se da esa falta de reversibilidad y de capacidad combinatoria “Si yo soy más grande que tú, tú eres más pequeño que yo. La relación derivada (tú eres más pequeño que yo) es tan robusta como la de partida (yo soy más grande que tú)”

La evolución del lenguaje y la cognición humanos se basa en esta propiedad relacional:

En el contexto de un grupo social cooperativo… las regularidades en la asignación de nombres pueden ser reversibles de manera confiable mediante claves paralingüísticas o de otro tipo. Si este objeto es un "pato" desde el punto de vista del que habla, entonces puede ser totalmente seguro asumir dentro de una tribu o banda determinada que un "pato" es este objeto desde el punto de vista de cualquier oyente. Términos relacionales como "es" denotan este tipo particular de regularidad cooperativa dentro de un grupo específico… 

Si un bebé humano escucha un nombre desconocido, buscará un objeto desconocido en su entorno y, si lo encuentra, obtendrá una relación simbólica bidireccional entre los dos. En otras palabras, dos relaciones de "diferente a" (el nombre es diferente a otros nombres; el objeto es diferente a otros objetos) conduce a una relación bidireccional "igual a" (nombre desconocido ↔ objeto desconocido). A medida que se añaden relaciones adicionales (comparaciones, como más/menos; oposición, como caliente/frío; contingencia, como si → entonces; persona, como yo/tú; etc.), pueden surgir vastas redes cognitivas a partir de insumos ambientales muy limitados… el aprendizaje relacional es el núcleo central del lenguaje y la cognición humanos, y que ha evolucionado como una extensión de la cooperación…Lo que sucede en el comportamiento simbólico es que las respuestas relacionales particulares (por ejemplo, "más grandes que") se abstraen y luego se ponen bajo el influjo de las señales sociales, no sólo de los eventos relacionados. 

Por ejemplo, a un niño de seis años se le puede decir que un penique es más pequeño que un centavo y que un centavo es más pequeño que una moneda de diez centavos, y puede deducir que una moneda de diez centavos es más grande que una moneda de penique. Un niño de tres años no podría. El encuadre relacional se prepara evolutivamente, pero también se aprende… 

El aprendizaje relacional es la condición sine qua non del lenguaje y la cognición humanos…

La variación y selección del comportamiento dentro de la vida de un individuo no es simplemente una expresión de sus genes y de sus prácticas culturales. El aprendizaje es una dimensión evolutiva legítima que repercute en otras dimensiones evolutivas en otros niveles y plazos. Los procesos simbólicos condujeron a los principios de la propia ciencia evolutiva: las variaciones dentro de las redes relacionales de individuos particulares se expresaron y seleccionaron mediante la realización de sus propósitos científicos individual y culturalmente. Si estos principios llevan a los seres humanos a cambiar su comportamiento para lograr mejores resultados, y si el éxito de estas acciones mantiene esos comportamientos -como sería el caso de cualquier aplicación exitosa de la ciencia evolutiva que se sostuviera por su utilidad- parece imposible evitar la conclusión de que la evolución puede ser consciente…. La frase "supervivencia de los más evolucionables" es mucho más cierta para el conjunto de los datos evolutivos que la frase "supervivencia de los más aptos”

Steve Hayes, The Evolution of Consciousness Enables Conscious Evolution

La evolución de la conciencia

Las autoras del post de The Evolution Institute del que extracto y traduzco algunos párrafos

¿Qué es la conciencia?

“Es una forma particular y bastante sofisticada de cognición animal, una capacidad no predeterminada para aprender por asociación o "aprendizaje asociativo ilimitado" (UAL). Los animales con UAL pueden asignar valor a los estímulos y secuencias de acción novedosos y compuestos, recordarlos y utilizar lo que se ha aprendido para el aprendizaje posterior (futuro), de segundo orden. En nuestro trabajo argumentamos que la UAL es el marcador evolutivo de la conciencia mínima (de la experiencia subjetiva) porque si aplicamos la ingeniería inversa desde esta capacidad de aprendizaje hasta el sistema subyacente que la habilita, este sistema habilitador tiene todas las propiedades y capacidades que caracterizan a la conciencia. Estas incluyen: la unificación de estímulos y acciones y su accesibilidad a la referencia cognitiva; la formación de representaciones del cuerpo, el mundo y las relaciones entre ellos (que conducen a la construcción de un "yo" virtual); comportamientos orientados a objetivos, impulsados por motivaciones y emociones, basados en un sistema de valores flexible que puede asignar valencia a cualquier percepción y secuencia de acciones unificadas; la flexibilidad evolutiva que se basa en procesos de selección, incluida la atención selectiva; y la formación de un presente duradero ("espeso"), que contiene sombras del pasado y está orientado hacia el futuro.

La importancia del hábitat en el aprendizaje y de éste en la adaptación

Un animal que pudiera aprender de una manera tan abierta podría en teoría asignar valor a un número ilimitado de percepciones y patrones de acción, y anticipar los efectos positivos y negativos sobre la base de señales neutras asociadas con ellos. Tal aprendizaje asociativo fue una adaptación que cambió el juego: los animales podían adaptarse ontogénicamente en lugar de sólo filogenéticamente. 

… esta capacidad de aprendizaje impulsó la explosión cámbrica… 

Por ejemplo, si un animal aprendía a explotar una nueva y rica fuente de alimento y, en consecuencia, tendía a permanecer y reproducirse en áreas donde este recurso era abundante, su descendencia tendría el mismo ambiente y las mismas oportunidades de aprendizaje o tendería a buscar un nicho similar; esto llevaría a hábitos específicos del hábitat, tales como nuevos estilos de cuidado parental, de manipulación de los alimentos y de conductas de lucha-huida. Se seleccionaría cualquier característica conductual, fisiológica o morfológica que mejorara el ajuste ontogénico a un entorno de aprendizaje específico, y afectaría la evolución de las especies…

La embriaguez y la selección natural

… Piénsese en un animal que descubre que una fuente de alimento en fermentación poco frecuente, aunque recurrente, le da una sensación muy placentera (aunque el alimento lo aturde un poco) y que el hábito de consumir este alimento es un tanto adictivo… sy e extiende por todo el grupo. La conducta puede persistir debido a sus fuertes efectos memorables y placenteros, y llevar a la evolución de las enzimas desintoxicantes, o al consumo de alimentos con microbiota desintoxicante, de modo que los efectos ligeramente perjudiciales se alivien. La evolución del cambio en el sistema digestivo o en el consumo de otros alimentos sería, en tal caso, impulsada por el placer que los alimentos proporcionaban a sus consumidores, más que por su valor nutricional. 

O considere la posibilidad de que una hembra seleccione un compañero porque tiene patrones complejos de color en las alas y la cola. La capacidad de percibir y disfrutar de estos rasgos lleva a una selección positiva de machos, incluso si éstos pagan un costo de supervivencia por su atractivo (un escenario de selección sexual de pescadores). No es sorprendente que Darwin considerara a los animales que muestran una compleja elección de pareja como una señal de que tenían una mentalidad altamente evolucionada. La evolución de la conciencia, por supuesto, evolucionó mucho más allá: en algunos animales (aves como córvidos y loros, mamíferos como primates y elefantes, y posiblemente algunos himenópteros y cefalópodos) la imaginación comenzó a impulsar el comportamiento… 

La conciencia reflexiva de los humanos lleva este efecto mediato evolutivo de la conciencia a un nuevo nivel. Los seres humanos tienen sistemas simbólicos de representación y comunicación, y a través del lenguaje simbólico pueden comunicarse sobre los productos de su imaginación.

Eva Jablonka/Simona Ginsburg, The Origins and Evolutionary Effects of Consciousness

Tweet largo: las “plataformas de trabajo” y el socialismo del siglo XXI

He leído en diagonal este trabajo de un doctorando de la Carlos III. Está bien escrito, se entiende lo que dice pero lo que dice no tiene ningún interés. Cae en un pecado del que es más culpable el director que el propio estudiante: dar por supuesto que un fenómeno “novedoso” lo es también conceptual o intelectualmente cuando, lo más frecuente es que los fenómenos novedosos encajen sin fricciones en categorías conceptuales perfectamente disponibles y tradicionales. Deslumbrados por la aparente novedad, se rescatan doctrinas arrumbadas o irrelevantes porque podrían dar una explicación del fenómeno novedoso y se hace aparecer éste como revolucionario cuando no representa más que una pequeña evolución en relación con el statu quo.

El artículo se titula “¿Economía colaborativa o mercantilización aumentada? Un análisis de las plataformas electrónicas de trabajo desde la filosofía de Gerald A. Cohen, y se ha publicado en una revista que se llama Oximora.

En pocas palabras, Gerald Cohen sostiene que, en la articulación de los intercambios, los mercados podrían sustituirse por la “reciprocidad”. Básicamente, en lugar de remitirnos al interés de cada uno (te doy lo que tú valoras más a cambio de que me des lo que yo valoro más que tú) que induce a la especialización productiva, a la división del trabajo y a la reducción de los costes de producción porque hay libertad para contratar o no hacerlo y para elegir a la contraparte, podríamos remitirnos a la necesidad: te doy porque tú lo necesitas y me das porque yo lo necesito. Sin haber leído a Cohen, se me ocurre una explicación mucho más eficaz: en las sociedades humanas previas a la aparición de los mercados – las de los cazadores-recolectores – la regla que presidía los intercambios no era exactamente la de Cohen. Era, más bien, “toma cuando necesites y da cuando te sobre”. Parecería que Cohen estaría invitándonos a volver a las sociedades humanas primitivas con el inconveniente de que no hay ningún caso histórico en el que tal criterio de organización de los intercambios haya existido. Como dice Wilson del socialismo en general, “right theory, wrong species”.

Lo que resulta traído por los pelos es aplicar una doctrina tan “fundamental” (nada menos que sobre cómo cooperan los humanos entre sí en los intercambios) a un fenómeno tan trivial como las plataformas de trabajo. Pongámonos de acuerdo: una plataforma de trabajo es una página web donde carpinteros, electricistas, limpiadoras, fontaneros, cuidadores de niños o ancianos… se anuncian y a los que los demandantes de esos servicios pueden contratar electrónicamente. No es, pues, más que un mecanismo para reducir los costes de celebrar y hacer cumplir los contratos correspondientes. En la medida en que el titular de la plataforma obtenga una parte del precio de los servicios que pagan los particulares que los contratan, tendrá incentivos para vigilar a los proveedores de los servicios presten éstos con la máxima calidad y al mejor precio.

Estos servicios, antes de incorporarse a una plataforma, no se venían prestando en régimen de contratación laboral. Uno no se convierte en empleador del fontanero que viene a casa a arreglar una gotera ni del que contratamos para que se quede con nuestros hijos mientras salimos a cenar. Si la relación se vuelve duradera – habrá ajenidad y dependencia – habrá que preguntarse si se trata de una relación laboral o no.

Por tanto, una vez más, nihil novum sub sole. Y, desde luego, ninguna justificación para resucitar doctrinas a las que, probablemente con justicia, nadie hizo nunca caso.

El problema del libre albedrío y los "frustradores"

Formalismo muy caro

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Piensen, ¿no se puede deducir de la presentación de las cuentas sin el informe de auditor que la sociedad considera que no está obligada a auditar sus cuentas? ¿no puede preguntárselo el Registrador o pedir a la sociedad que acompañe una declaración del que presenta las cuentas para su depósito en el sentido de que no es obligatoria su auditoría?

Constando inscrito en la hoja particular de una sociedad la designación de un auditor de cuentas para la verificación de las cuentas anuales no puede llevarse el depósito a cabo sino vienen acompañadas del oportuno informe llevado a cabo por el auditor inscrito. No otra cosa afirma el artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital que exige la aportación del informe del auditor siempre que su cargo conste inscrito en el Registro Mercantil, cualquiera que sea la causa de la que derive la inscripción.

En el supuesto de hecho la sociedad consta con auditor designado para el ejercicio 2017 estando su cargo inscrito por lo que debe aportar el informe de verificación realizado por el auditor designado si desea llevar a cabo el depósito de las cuentas correspondientes a dicho ejercicio.

No es admisible el argumento de contrario que afirma que la sociedad ha dejado de estar obligada, porque aun siendo así y no habiendo procedido la sociedad a la revocación del nombramiento, como le autoriza el artículo 264 de la Ley de Sociedades de Capital, lo relevante es que existe la inscripción lo que conduce a la aplicación del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital y a la exigencia del informe de verificación. Al igual que es responsabilidad de la sociedad proceder a la designación de auditor cuando se cumplan los requisitos que para ello establece el artículo 263 de la Ley de Sociedades de Capital, debe ser la propia junta, como exige el artículo 264, la que revoque su nombramiento si deja de cumplirlos y efectivamente esa es su voluntad. No habiendo reflejado en el contenido de la hoja social que la junta ha expresado su voluntad de revocar la designación de auditor la fuerza legitimadora de la inscripción (artículo 20.1 del Código de Comercio), cumple íntegramente su función al no haber sido modificado su contenido.

Procede en suma confirmar la calificación de la registradora no sin advertir al recurrente que puede resolver la cuestión planteada presentando en el Registro Mercantil, junto a las cuentas a depositar, la certificación del acuerdo de la junta general por el que se revoca la designación del auditor designado para el ejercicio 2017

Es la RDGRN 3 de diciembre de 2018

Periculum in mora: la conducta pasada permite predecir la conducta futura

Nick Alm

Por lo que se refiere al presupuesto conocido como "periculum in mora", en el análisis de acciones de responsabilidad de administradores este tribunal ha inducido en ocasiones precedentes la presencia de motivos singulares indicativos de premura del examen mismo del "fumus boni iuris", de manera que, en presencia de sólidos indicios de determinadas conductas capaces de generar el tipo de responsabilidad que en la demanda se exige, hemos llevado a cabo cierta proyección, entendiendo que un determinado hábito de comportamiento obstruccionista en relación con el patrimonio de la sociedad administrada por el demandado permite apreciar una probabilidad relevante de repetición de esa clase de comportamiento en relación con su propio patrimonio y en el curso del proceso en el que se le exige responsabilidad derivada de su condición de administrador. En el caso ahora examinado esa proyección se encuentra justificada porque existe homogeneidad plena entre el tipo de conducta indiciariamente constatada y el tipo de conducta cuya probabilidad y consiguiente riesgo se valora.

No nos parecen convincentes las razones aducidas en el auto ahora apelado para denegar la tutela cautelar solicitada. No puede constituir óbice la circunstancia de que la actora no haya concretado los bienes sobre los que quiere que se trate el embargo cuando ni tal mención constituye un requisito de la pretensión cautelar ni la resolución que acuerda el embargo preventivo ha de pronunciarse sobre la traba de bienes concretos. Y no entendemos que el auto recurrido diga que no se sabe qué es lo que la demandante quiere garantizar cuando parece obvio que su pretensión cautelar persigue dar efectividad a una eventual condena de tipo dinerario. En relación con la cuantía de la caución, considerando por un lado la cantidad por la que se va a despacha embargo preventivo (262.379,28 €), y por otra parte que la duración previsible del proceso en primera instancia no ha de superar razonablemente un año más atendida la fecha de presentación de la demanda (1/09/2016), y, teniendo en cuenta por otro lado que el interés legal para el año 2018 se sitúa en el 3 %, consideramos prudente fijar dicha contracautela en la suma de 8.000 €.

Auto AP Madrid 19 de octubre 2018

¿Es contrario al interés social financiar a los administradores demandados de responsabilidad?

Nick Alm

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de octubre de 2018

se convino en financiar a los antiguos administradores de la citada sociedad para que pudieran afrontar los gastos en que hubieran incurrido o pudieran incurrir en su defensa jurídica como consecuencia de la acción social de responsabilidad ejercitada contra ellos por la demandante, estableciéndose que las cantidades prestadas devengarían el interés legal del dinero y que sus beneficiarios las devolverían, en caso de que existiera condena en costas a la parte actora, en cuanto se efectuase el pago de las costas y, de no imponerse a la actora las costas procesales, en el plazo de un año desde la fecha de la sentencia, siempre en relación con el proceso en el que se ventilaba la mencionada acción social de responsabilidad.

Ambas partes convienen en que constituye precedente de interés, por su valor referencial, la sentencia dictada por esta misma Sala el 31 de mayo de 2013 por la que se confirmó la sentencia que había anulado un acuerdo anterior de COSECHEROS por el que se había decidido "...que la sociedad haga frente a todos los gastos jurídicos que se hayan podido causar o se vayan a causar en el futuro por la defensa de todos los administradores, actuales y anteriores, de Alianza de Cosecheros de La Rioja, S.L.". A la hora de fundamentar el carácter lesivo de dicho acuerdo dijimos que "...El perjuicio a la sociedad resulta evidente, desde el punto y hora en que el acuerdo entraña la asunción por aquella de determinados gastos sin contrapartida. Igual de evidente resulta el beneficio para terceros, en este caso los administradores sociales, en la medida en que la implementación del acuerdo les asegura el restablecimiento de la integridad de su patrimonio en caso de merma derivada de los gastos objeto del acuerdo, tan solo atribuibles a ellos...". 

No obstante, como ya anticipáramos en nuestro auto de 13 de febrero de 2015 resolutorio del recurso de apelación interpuesto, ya en el seno del presente litigio, contra el auto que había acordado la suspensión cautelar del acuerdo ahora impugnado, "...no son extrapolables sin más, las razones que justificaron la nulidad del acuerdo precedente por la sencilla razón de que no es equiparable asumir los gastos de defensa de los administradores que financiarlos...". Y es que, además de no ser equiparable un acto de pura liberalidad a un préstamo que es por esencia reintegrable, tampoco resulta equiparable -añadimos ahora- una asunción indiscriminada de todos los gastos jurídicos que puedan tener tanto los administradores actuales como los futuros en cualesquiera clase de procesos, con una asunción de mera financiación en provecho de administradores concretos de los gastos generados en un determinado proceso judicial en particular. Consideraciones estas que, cualquiera que sea el resultado del análisis que subsigue, desactivan de entrada los intentos de la parte demandante de presentar este acuerdo como un acto abusivo y contrario a la buena fe ejecutado con el propósito de eludir el pronunciamiento anulatorio de la sentencia recaída en el anterior litigio.

Y tras examinar qué riesgos implicaba para la sociedad dar este préstamo a los administradores, concluye que el acuerdo correspondiente no lesiona el interés social.