Más private enforcement: Endesa condenada a indemnizar daños a Centrica por dificultar el acceso al SIPS

El SIPS (sistema de información sobre puntos de suministro) es una base de datos que gestionan los distribuidores de electricidad (las empresas que, en monopolio natural, son dueñas de los cables que llevan la electricidad desde la red de transporte – alta tensión – hasta cada uno de los hogares e industrias) y que contiene información detallada sobre cada “punto de suministro”. Los comercializadores – como Centrica – celebran los contratos con los particulares y empresas que consumen la electricidad y pagan a estos distribuidores unas cantidades (peajes) por usar las redes de éstos para trasladar la electricidad desde donde se produce hasta las casas. El acceso a esta base de datos tiene importancia para los comercializadores porque les permite ser más eficaces en su labor de marketing al poder dirigirse más fácilmente a los clientes y con más información. La CNC sancionó a todas las distribuidoras por dificultar el acceso a esa base de datos – cada distribuidor tiene la suya – y por discriminar en dicho acceso favoreciendo a las comercializadoras del grupo (un resumen de estos casos, se encuentra aquí).

Ahora, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona, por Sentencia de 20 de enero de 2011 ha condenado a ENDESA a indemnizar a Centrica los daños causados por esta conducta obstructora. Dado que se trata de una demanda “follow-on”, esto es, que se presenta tras la resolución de la CNC condenatoria, la sentencia tiene más interés en relación con el cálculo de los daños. Eso sí, el Juez realiza una larga exposición calificando la conducta de ENDESA como abusiva. De interés es que el Juez atribuye gran valor a la Resolución de la CNC aunque ésta no es vinculante en nuestro Derecho para los Jueces civiles.

En cuanto al cálculo de los daños indemnizables, se calculan como los clientes que Centrica habría captado si hubiera tenido acceso irrestricto al SIPS y hasta que lo tuvo multiplicados por el beneficio que habría obtenido por cada cliente captado. El Juez se enfrenta a los dos dictámenes periciales y se centra en las discrepancias:

El informe BRATTLE (el de la demandada) considera que no se ha tomado en consideración otros factores condicionantes "tanto o más importantes de cara a la obtención de ingresos y beneficios en el mercado de la comercialización de electricidad" que la información del SIP. En concreto, el informe ATTEST debería haber tenido en cuenta el efecto del "déficit tarifario" del sistema eléctrico, que denominan "headroom", esto es, la diferencia entre la tarifa regulada que pagaría el cliente en el mercado regulado y el coste incurrido por un comercializador al suministrar energía a ese mismo cliente en el mercado liberalizado (fundamentalmente, el coste de adquisición y el coste de acceso a la red).

Esto es clave. Las distribuidoras han venido señalando que los comercializadores libres (los que no pertenecen a empresas integradas verticalmente, esto es, que producen, distribuyen y comercializan la electricidad) no han captado gran cantidad de clientes porque la tarifa regulada es tan baja, que los clientes no tienen incentivos para cambiar de suministrador de electricidad. Es decir, los comercializadores no ganan dinero comprando electricidad al por mayor y revendiéndola a los consumidores porque el precio de la electricidad al por mayor más los costes de distribución suman más de lo que los consumidores pagan si se acogen a una tarifa regulada (ahora TUR o tarifa de último recurso).El Juez acepta la relevancia de este hecho (que explica por qué, en el sector del gas, los competidores de Gas Natural han podido robarle clientes en mayor medida que en el ámbito de la electricidad) (“el déficit de tarifa afecta tanto al margen comercial como a la evolución del número de clientes”). Además, no deben considerarse como daños los clientes “no captados” a partir de la fecha en que CENTRICA tuvo acceso al SIPS. De manera que, respecto de los clientes de “baja tensión” – los que están favorecidos por tarifas reguladas – los daños indemnizables por no haber podido acceder al SIPS son reducidos.

En cuanto a los clientes de alta tensión – consumidores industriales y empresariales – la reducción respecto de lo demandado se debe a que el Juez no considera tan relevante como la demandante el acceso al SIPS en la captación de clientes

“la importancia del acceso al SIPS como factor de captación de puntos de suministro, frente a la desaparición formal de las tarifas, puede oscilar entre un 40% y un 80%. En este punto sólo es posible recurrir a criterios estimativos para valorar en qué medida incidieron el acceso al SIP, de un lado, y la desaparición formal de las tarifas, de otro, en la evolución de los clientes a partir del mes de julio de 2008; y, a falta de otros elementos a considerar, este tribunal entiende que ambos factores contribuyeron de forma equivalente, con un plus de relevancia para el acceso a la información del SIPS (60% y 40% respectivamente). En definitiva, la extrapolación para el periodo de enero de 2007 a julio de 2008 deberá llevarse a cabo deflactando la pendiente de la línea de regresión en un 40% -en lugar del 18,70%-.

Los daños emergentes son muy reducidos. Se contraen a lo que cobró el abogado que llevó el expediente ante la CNC dividido por cinco ya que cinco fueron las distribuidoras demandadas. Esta es una buena noticia para los abogados de competencia. El cliente que denuncia y obtiene una resolución favorable de la CNC puede reclamar, como daños derivados de la conducta anticompetitiva, también el coste de sus abogados ante la CNC.

Corto sobre la burocracia: genial!

vía Nadaesgratis

What’s wrong with European Competition Law?

I have uploaded a long presentation I prepared – but I did not present in its full length – for a seminar in Brussels last month. It is pretty provocative and disparaging against some of the fundamental tenets of the European Court of Justice and the European Commission doctrine in the interpretation of articles 101 and 102 – but also merger control – of the Treaty. The presentation is in english and starts with some comments about the “more economic approach” to competition law. As the reader will promptly notice, I agree with the WSJ proposition according to which european competition law has become a sort of intellectual summersault. Usual caveats apply. The presentation does not represent the official opinion of CMS. The catch-22 comparison is from RBB

AFRICA, LA GRAN CANCION DE TOTO EN UNA VERSIÓN ALUCINANTE

Gracias a Mariano Lozano-Platas. Gran músico

Video sobre un maestro japonés

Forma parte de un documental de cinco partes. Esta es la tercera. Aquí se encuentra completo. Esta parte es especialmente conmovedora como "dinámica de grupo". Coincidiendo con el terremoto y el tsunami, es también un recordatorio

Confirmadas las multas a Air Europa y a Endesa por prácticas concertadas y abuso de posición dominante respectivamente

El Tribunal Supremo ha confirmado la multa de 300.000 euros a Air Europa por ponerse de acuerdo con otras líneas aéreas para fijar los cargos por emisión de billetes. No se trataba de un caso en el que la autoridad de competencia hubiera deducido la existencia de un acuerdo a partir de presunciones (inexplicabilidad de la conducta paralela en el mercado) sino que

No tiene razón la recurrente y debe también desestimarse este motivo. En realidad, tal como argumenta la Sala de instancia, no se trata en este caso de una prueba por presunciones, como sostiene la parte, sino de una prueba directa y no controvertida de la conducta infractora, la colusión sobre los cargos por emisión de billetes, prueba consistente en la existencia de las reuniones donde se pusieron en común los datos sobre las tarifas por emisión de billetes, la carta de CAAVE formulando sugerencias y la identidad de los cargos por dicho concepto efectivamente facturados. Tales hechos probados justifican su consideración como un acuerdo anticompetitivo por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia, tal como ha asumido la Sala de instancia.

Más precisamente, lo que hubo, al parecer, fue una práctica concertada. También dice el Supremo que, 300.000 euros era una multa no desproporcionada.

Y en la STS (3ª) 10 de febrero de 2011, se confirma la sanción impuesta a ENDESA, por abuso de posición dominante en Mallorca. El caso es el de abuso de un monopolista (en el mercado de la distribución) en un mercado conexo (comercialización). De interés es, únicamente, que el Supremo confirma que el beneficio obtenido por el infractor puede tenerse en cuenta para fijar la multa y que la autoridad de competencia tiene un cierto margen de apreciación en la fijación de la cuantía aunque corresponde a los tribunales comprobar que sea proporcional.

Competencia desleal por infracción de normas: las normas sobre chalecos reflectantes

Se trataba de una demanda por competencia desleal por parte de un empresario español frente a uno italiano que distribuía en España trajes reflectantes que, a juicio del español, no cumplían con la normativa. El Supremo, en su sentencia de 16 de febrero de 2011 empieza explicando la diferencia entre el art. 15.1 y el 15.2 LCD

Dos son las infracciones tipificadas en el artículo 15 de la Ley 3/1991. En ambas el comportamiento desleal presupone la infracción de normas jurídicas, en un sentido material. Pero así como en el supuesto descrito en el apartado 2 las mismas han de tener por objeto la regulación de la actividad concurrencial, esto es, han de estar destinadas directamente a cumplir la función de ordenar el mercado y disciplinar las conductas competitivas de quienes en él participan, las normas a las que se refiere el supuesto del apartado 1 no integran el ordenamiento concurrencial, razón por la que legislador - que no pretende sancionar como desleal toda clase de violación normativa - exige que la infracción genere en beneficio del infractor una ventaja competitiva, de la que, por ello mismo, no disfrutarán quienes hubieran optado por cumplir el mandato legal por aquel desatendido - al respecto, sentencias 512/2005, de 24 de junio , 1348/2006, de 29 de diciembre y 311/2007, de 23 de marzo -. Sólo en este supuesto la conducta ilícita se entiende que afecta al correcto funcionamiento del mercado, falseándolo.

En un caso - el previsto en el apartado 2 -, se considera que el normal desenvolvimiento del sistema concurrencial sufre con la misma infracción, mientras que en el otro - el previsto en el apartado 1 - la causa de la perturbación no es ésta, sino la obtención de un beneficio del que no disponen los agentes cumplidores, pues no se toleran las ventajas competitivas obtenidas con el incumplimiento de normas generales.

A continuación, explica que estamos ante una infracción de normas del párrafo 2 y no del 1º

Es cierto que una norma que impone al fabricante de chalecos reflectantes el cumplimiento de determinadas condiciones técnicas a las que ha de ajustarse la reacción fotométrica del material con el que se elaboran, en beneficio de la seguridad de los usuarios, condiciona la aptitud de los productos para ser objeto de lícito comercio. Pero la finalidad inmediata o directa de dicha norma no es regular comportamientos específicamente concurrenciales en el mercado de referencia, sino las condiciones técnicas que se entienden precisas para garantizar la seguridad y, al fin, la salud de los usuarios… no tienen como finalidad directa proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado -

Con la consecuencia de que, no probado que el italiano hubiera obtenido una ventaja competitiva significativa gracias al incumplimiento de las normas sobre “reacción fotométrica” (lo que podía haber probado, por ejemplo, si hubiera demostrado que, gracias a ese incumplimiento, el italiano se había ahorrado unos costes considerables en la fabricación de los chalecos).

Faltaba por decir, ad abundantiam, que incluso aunque el italiano hubiera obtenido una ventaja competitiva significativa gracias a la infracción de las normas (menor coste de producción), el demandante tenía que probar, además, que el italiano se había prevalido en el mercado de dicha ventaja (vendiendo los chalecos a un precio inferior al español).

Las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios son válidas

En la Sentencia de 17 de febrero de 2011, el Tribunal Supremo ha reiterado que lo que dijo en 1999 era una barbaridad y que es válido el pacto por el que, al incumplir el prestatario, el prestamista puede dar por terminado el préstamo y reclamar no solo los plazos vencidos sino todo lo que resta por pagar. Los dos párrafos relevantes

Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió "obiter dicta", en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

Representación defectuosa: nulidad de la Junta

En la Sentencia de 21 de febrero de 2011, el Tribunal Supremo ha confirmado una de la Audiencia Provincial de Barcelona que anuló los acuerdos adoptados en una Junta porque el socio mayoritario –una sociedad – no estaba adecuadamente representada. Los estatutos sociales preveían, de forma absolutamente anormal para una SA, que los accionistas sólo podían hacer representar mediante otro accionista o mediante un tercero que tuviera ese poder al que se refiere la LSC para las sociedades limitadas (administrar todos los bienes en territorio nacional). La Audiencia dijo

(1) que el poder no explicita las facultades de administrar todo el patrimonio que el representante tuviera en el territorio nacional, ni en momento alguno aparecen dichas facultades; (2) que no se cumple el requisito del art. 106 LSA de que la representación debe conferirse con carácter especial para cada junta; y (3) se conculca la previsión estatutaria (art. 16 .b de los Estatutos, en relación con el art. 106.1, "in fine" de la LSA ) de que los representantes (en el caso, letrados asistentes) tuvieran la condición de accionistas

Y el Supremo añade que el hecho de que el consejero-delegado de la accionista defectuosamente representada ratificara lo hecho por el apoderado no es suficiente

la doctrina de la ratificación opera respecto de negocios jurídicos incompletos en orden a producir sus efectos respecto del ratificante, y aquí lo que se pretende es subsanar "a posteriori" un apoderamiento insuficiente para asistir a un acto social, el cual está sujeto a unos requisitos que inexorablemente habrán de existir al tiempo de su ejercicio. El accionista podrá disponer de los efectos del acto en lo que a él afecten, pero no en cuanto a la sociedad, y respecto de los restantes accionistas. La convalidación de una junta nula solo puede ser efectuada mediante otra junta válidamente celebrada

La otra declaración de interés es la siguiente

el que en una Junta no se impugnen por un accionista unos defectos
o irregularidades no le vincula a efectos de no poder oponerse cuando se produzcan o repitan en otras juntas posteriores, sin perjuicio de la operatividad del principio de la buena fe, cuya valoración debe hacerse en consideración a cada caso particular.

(seguimos en 4 años para la Casación, la SAP de Barcelona es de enero de 2007)

El valor del voto

This paper quantifies the market value of the right to vote as the difference in the prices of the stock and the corresponding synthetic stock. Votes are found to have positive value that increases in the time to expiration of the options used to construct the synthetic stocks. Consistent with the theory, the value of vote increases around special meetings, with a larger increase for meetings with a high-ranking agenda, and where the proposal discussed has (ex-post) close votes. The value of the vote increases around M&A events and periods of hedge fund activism. We show that the value of the vote is not bounded by exogenous arbitrage activity – to the contrary – the value of the vote is an important ingredient in the cost of the put call arbitrage activity. We estimate the mean annualized value of a voting right to be 1.58% of the underlying stock price.

La gente es racional: si tienes mucho que perder, constituye una sociedad de responsabilidad limitada

Es un estudio sobre si la riqueza que ponen en riesgo los emprendedores influye en su decisión de convertirse en un empresario individual o constituir una sociedad de responsabilidad limitada. Los emprendedores “pobres” entendiendo por tales los que no tienen bienes embargables por los acreedores constituyen SL en menor medida que los que son ricos

By this classification 35% of the entrepreneurs in the KFS sample are judgment proof. Limited liability is redundant for many small business owners. Judgment proof entrepreneurs are 13% less likely – 58% versus 71% – to form a limited liability entity than non judgment proof entrepreneurs. I also find that the extent of an entrepreneur‟s exposed wealth matters. For every $100,000 of exposed wealth an entrepreneur is 2.1% to 2.6% more likely to form a limited liability entity. Liability exposure has a modest effect on choice of organizational form

Sofie Cools escribe sobre la destituibilidad ad nutum de los administradores sociales

El artículo no aporta novedades en relación con el régimen jurídico o el sentido de la libre destituibilidad de los administradores sociales pero tiene interés para comprobar en qué se parecen y en qué se diferencian los EE.UU y Europa en lo que al Derecho de Sociedades se refiere. En un artículo de hace algunos años, esta autora llamó la atención sobre la enorme diferencia entre el papel de la Junta de Socios en Europa y en los EE.UU (la junta es casi soberana en Europa y en los EE.UU muchos autores defienden que el sistema se basa en la primacía de los administradores). Pues bien, coherente con esta relación, la destituibilidad ad nutum caracteriza esencialmente a los Derechos europeos por contraposición al norteamericano

First, “at will” means that the shareholders meeting can oust incumbent directors at any time. In other words, they are not obliged to wait until the annual general meeting and can proceed to the removal in an extraordinary general meeting. Second, if shareholders can truly remove directors at will, they do not need to show a good cause for removal. In fact, they do not need to mention any cause at all, and often it is considered prudent not to do so. This condition bears on the third component of at will removal, namely that removal cannot in itself trigger any duty to pay an indemnification or termination fee….a fourth condition must be added to this list, namely that the shareholders meeting is allowed to remove any number of directors at the same time…At will removability of directors, one can conclude, limits directors’ relative independence within the corporation, thereby mitigating their failure to align with shareholder interests while exacerbating the potential for conflicts of interest among controlling and minority shareholders

Still, at will revocability of corporate directors was foreign to American law as well as to English law. American jurisprudence and scholarship refers to common law as stipulating that “shareholders could remove a director only ‘for cause’”. The same holds for legislative efforts: according to the Official Comment on MBCA §8.08, the common law position was “that directors have a statutory entitlement to their office and can be removed only for cause – fraud, criminal conduct, gross abuse of office amounting to a breach of trust, or similar conduct.” This position was derived from “the conception that the power of directors was drawn from the statute and not solely from the shareholders”.

La importancia del buen gobierno cuando el sistema jurídico no funciona

Este estudio sobre las sociedades cotizadas en Bolsa de México parece confirmar la intuición según la cual la protección de los inversores en un país es mayor o menor en función de muchos factores y, por consiguiente, que antes de proponer reformas legales, es conveniente conocer bien qué factores institucionales generan efectos más positivos o cuáles facilitan de forma significativa la expropiación de los socios dispersos. Si no hay un sistema judicial eficaz, la importancia de las buenas prácticas de gobierno corporativo al nivel de cada empresa crece. Del mismo modo que, cuando el suministro eléctrico del país no es fiable, disponer de fuentes de energía propias en cada factoría aumenta el valor de éstas. El estudio se centra en las sociedades controladas por familias, lo que es la regla general en México. Solo un país con un sistema judicial-regulatorio mínimamente eficiente puede tener sociedades cotizadas de capital disperso porque, en otro caso, los gestores – aliados frecuentemente con los políticos – se apoderarán de la mayor parte del valor. Las familias que tienen una parte importante del capital y, por tanto, mucho que perder si los gestores son ineficientes o corruptos, tienen también los incentivos para controlar a los gestores. El estudio concluye que

in countries where investor protection is low, the relevance of firm level corporate governance practices is valuable.In summary, the findings presented in this paper suggest that in Mexico, family control, family ownership and low separation between ownership and control impact positively on corporate value. In addition, good corporate governance practices at the firm level seem to compensate for the weakness of the legal system. Therefore, Mexican firms that aim to attract external funding and to compete globally might benefit by enforcing compliance with the Mexican code of corporate governance and what is commonly considered “good” corporate governance practices.

¡Todavía hay jueces en Londres!

Esta decisión del Competition Appeal Tribunal británico reduciendo muy significativamente las multas impuestas por la OFT a los constructores británicos merece ser analizada desde varios puntos de vista. El primero es que la práctica sancionada no era un hard core cartel. Básicamente consistía en que cuando una constructora recibía una invitación de una empresa para que presentara una oferta para un proyecto determinado (p.ej., en el ámbito de la abogacía, cuando se hace un “beauty contest” entre despachos para asignar un asunto) y no estaba interesada en ganarlo, en lugar de declinar la oferta (que podría significar que no le invitaran a participar en el siguiente concurso), “acordaba” con otro constructor que sí estaba interesado en participar, presentar una oferta de una cuantía tal que le garantizara que sería descartada.

Esta era una práctica muy extendida en Gran Bretaña (venía en los libros de gestión de empresas constructoras) y el CAT tiene en cuenta tal circunstancia para reducir la culpabilidad de las empresas. Pero es que, además, le dice a la OFT que no puede empezar en el 5 % para calcular el importe básico de la multa. Recuérdese que este caso fue saludado como una prueba de que los cárteles eran posibles incluso en sectores económicos muy desconcentrados y con la participación de centenares de empresas. Bueno, lo que no puede ser, no puede ser y, además, es imposible. La sentencia del CAT lo deja claro: no se trataba de un cártel.

how the Tribunal should regard the Guidance itself and its application by the OFT in any decision under appeal. In short the Tribunal will disregard neither the Guidance nor the OFT’s approach and reasoning in the specific case. On the other hand, the Tribunal is not bound by the Guidance, and should itself assess whether the penalty actually imposed is just and proportionate having regard to all relevant circumstances as put before the Tribunal in the course of the appeal. So much seems to be common ground… As we understand it the OFT’s submission is that the Tribunal’s role is not minutely to analyse each step of the Guidance but rather to consider the matter in the round, and on that basis assess whether the final penalty is appropriate… The “margin of appreciation” to which the Tribunal there refers does not in any way impede or diminish the Tribunal’s undoubted jurisdiction to reach its own independent view as to what is a just penalty in the light of all the relevant factors.

Compárese el control de la OFT por el CAT con el de la Comisión Europea por el TG y el TJ. En este artículo se afirma que las multas de la Comisión Europea bajo la Comunicación de clemencia de 2006 puede ser excesivamente disuasoria. Es lo que pasa cuando no se pondera la disuación con la proporcionalidad

¿Qué está mal en este análisis del comercio electrónico que hace la Comisión Europea?

The Scoreboard shows continued growth of domestic e-commerce, with 36% of EU consumers having shopped online from national sellers in 2010 (34% in 2009). However, cross-border e-commerce continues to grow at a sluggish pace (9% in 2010, compared with 8% in 2009), despite clear benefits in terms of savings and choice as evidenced in earlier studies.

Consumer perceptions v. experience  Consumers' perceptions seem to be a major barrier to cross-border e-commerce. Among consumers who have not made a cross-border distance purchase:

• 62% are worried about fraud and scams;
• 59% cite concerns about what to do when problems arise;
• 49% are put off by expected deliveryproblems.

However, these concerns are much less widespread among consumers who have actually shopped cross-border (34%, 30% and 20% respectively).

Cross-border e-commerce appears to be at least as reliable as domestic e-commerce or even more:

• only 16% of cross-border purchases were delayed (18% for domestic purchases);
• the product did not arrive in 5% of cross-border cases (6% for domestic purchases).

Major obstacles to cross-border e-commerce are found on the supply side The proportion of retailers selling to other EU countries fell to22% in 2010 (25% in 2009), even though the rewards for cross-border commerce are significant: 56% estimate than more than 10% of their e-commerce sales come from other EU countries. The Commission is pursuing a strategy to end market fragmentation, including through the recent Single Market Act.

Me encantaría que Malaprensa lo comentara. Cuatro observaciones: 1) lo de que los que más miedo tienen a comprar por internet a un proveedor de otro país sean los que nunca han comprado por internet es como lo de las que tienen más miedo a que las violen: las ancianas que no salen de su casa. Mira lo que la gente hace, no lo que la gente dice; 2) decir que el problema está en el lado de la oferta es llamar imbéciles a los que hacen negocios por internet (más o menos es como decirles que hay billetes de 100 euros en la acera y que no los están recogiendo); 3) ¿no es de cajón que si lo que más se compra por internet son, por ejemplo, viajes la proporción relativa de compra en proveedores nacionales sea mayor? y 4) apuesto a que utilizan estos datos para imponernos una mayor y peor regulación de las transacciones por internet (a añadir a la pésima regulación contenida en el nuevo reglamento de acuerdos verticales). Para ello solo basta que los datos sean tan malos como éstos y que el análisis de estas tendencias sea todavía peor.

Mercadona y las verdaderas reformas imprescindibles: incentivos para trabajar

1. La rueda de prensa de Roig el dueño de Mercadona: "La crisis acabará cuando el nivel de productividad corresponda al nivel de vida", Según Roig, alrededor del 6% de los trabajadores están de baja cada día, cuando realmente solo hay un 1% enfermo. "Nos cuesta cada año 18.000 millones de euros, es como si el 1,5% del PIB se tirara a la basura por absentismo, así no podemos ser productivos",

2. La columna Schumpeter hace referencia a un nuevo “Global Entrepreneurship and Development Index que refleja el dinamismo de las distintas economías nacionales fijándose en las empresas nuevas que crecen rápidamente (y crean muchos empleos).

Como puede verse, España está en el número 28 después de Chile y de Italia. Más sorprendente es que Dinamarca, Suecia, Noruega y Finlandia estén entre los primeros. Eso quiere decir que el problema de España está en que su regulación laboral y de los mercados en general desincentiva la industriosidad de los españoles. Que no es el nivel de impuestos ni el Estado social. O, como hemos dicho en otras ocasiones, que lo que hay que hacer es incrementar los incentivos para trabajar elevando los costes de no hacerlo y reduciendo los costes de emprender.

Que no trabajar sea muy costoso. Toda la regulación debería pensarse desde esta perspectiva: ¿esta norma incentiva a alguien para quedarse en casa o para buscar un trabajo? No hay que ayudar a las mujeres a que se conviertan en amas de casa (las pensiones de viudedad son una invitación a que trabaje mi marido) ni ayudar al que pierde su trabajo y decide quedarse en su pueblo. Ni al que decide jubilarse anticipadamente. Si las Cajas tienen que reducir sus plantillas, sus trabajadores han de contar con que ni un euro de dinero público irá destinado a apoyar tales procesos, incluyendo no solo los euros del FROB sino también la regulación de la seguridad social y las normas sobre cálculo y cómputo de las pensiones. Por ejemplo, el período de prejubilación debe ir asociado con un incremento de las cuotas tanto patronales como del empleado durante todo ese período. Hay que reformar la regulación de las prestaciones por desempleo y hay que incentivar a los médicos para que sean rigurosos en relación con las bajas y a los “jetas” hay que aislarlos socialmente. Por “no trabajar” entiendo dedicarse a cualquier cosa que no sea producir. Cada vez que una norma jurídica obliga a “consultar” a alguien o a “negociar con” alguien una medida, se están elevando los costes al decisor y se está incentivando a alguien para dedicarse a ser el consultado o el negociador y vivir de eso.

Hay que eliminar las barreras públicas de acceso a los mercados. La reforma del acceso a la abogacía, por ejemplo, va en el sentido de incrementarlas reduciendo las oportunidades de trabajar de los graduados en Derecho.

En sentido contrario, hay que tender “redes de seguridad” para los que se arriesgan. No a los que compran una casa, sino a los que montan una empresa y les va mal, desde la regulación del concurso hasta el Derecho Administrativo sancionador pasando por el régimen de autorizaciones y el cumplimiento de las obligaciones fiscales, sociales y laborales.

Los poderes públicos han de contraer un compromiso creíble de que los que no trabajen, comerán. Pero solo eso.

Si tenemos seis veces más absentismo laboral que en otros países (siendo el 3er país del mundo en esperanza de vida) es porque en España es seis veces más conveniente quedarse en casa que ir a trabajar. Se explica igualmente que algunos gobiernos regionales se hayan convertido en repartidores de subsidios entre su clientela de votantes y que haya muchos y muy especializados sujetos a la caza de éstos. ¿Cómo no va a haber corrupción?

¿Duros a peseta?

La OFT ha abierto una investigación para sancionar a una empresa que anunció profusamente iPhone 4 a 199 libras y resultó que solo tenía 8 disponibles para vender. A los interesados, se les hacía dar sus datos y aceptar recibir e-mails de la compañía. La noticia está aquí

Mi pregunta es: si te ofrecen una cosa que vale 500 euros por 199 y te piden que te registres para tener la oportunidad de adquirirlo ¿no es una señal brutal de que estás participando en una especie de sorteo? Hay más detalles en la noticia que indican que la empresa pudo hacer publicidad engañosa. Pero me pregunto qué hubiera pasado si la campaña publicitaria hubiera consistido en regalar ocho iPhone 4 entre los que se registraran en la compañía.

De dónde vienen el 101 y el 102 TFUE

“Monnet… contacted the American High Commissioner for Germany and arranged to draw on the services of the American diplomat Robert Bowie. Bowie drafted the first versions of what became Articles 65 and 66 of the Treaty of Paris, and he based them on Sections 1 and 2 of the Sherman Act... There were changes in language and in nuance, but Articles 65 and 66, the direct ancestors of Articles 85 and 86 of the Treaty of Rome... are themselves direct descendents of Sections 1 and 2 of the Sherman Act… While the formal provisions of EU and US law correspond, in application EU competition policy has always been fundamentally affected by the overriding goal of promoting market integration. The Commission has, therefore, consistently opposed vertical restraints that have the effect of splitting the Single Market along national boundaries”.

Stephen Martin U.S. Antitrust and EU Competition Policy: Where has the Former Been, Where is the Latter Going? Enero 2005
Lo triste es que ese “overriding goal of promoting market integration” no puede alcanzarse a través de un derecho represor, cuasipenal como es el Derecho de la Competencia.

“Derecho mercantil” nominado

Gracias a algún amigo, han propuesto a este blog para un premio a la mejor bitácora jurídica del año. Los datos están aquí. No tengo que decir que me siento muy honrado. Según la página de los organizadores, en este momento se han emitido 50 votos y “Derecho Mercantil” ha recibido 2. Vanesa Teijeiro va ganando con 25 votos.

Actualización 22-III: no he ganado. Ha ganado http://www.contencioso.es/. Como dicen los políticos cuando pierden las elecciones, enhorabuena al ganador y gracias a los que votásteis por Derecho Mercantil.

Un The Economist no tan liberal

En The Economist se ha desarrollado un interesante debate sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia declarando que las compañías de seguro no pueden utilizar el sexo para calcular las primas de las pólizas de seguro. Lamentablemente, el articulista de The Economist, que critica a su medio hermano Financial Times, parte, al igual que el Tribunal de Justicia, de un punto, a mi juicio, erróneo. Lo que hay que discutir es si se puede prohibir a una empresa privada fijar los precios de sus productos como le parezca. Y si se puede, tiene que ser porque el Estado desea proteger a determinados individuos – los que adquieren ese producto – frente al riesgo de exclusión social (porque sea dominante el proveedor) o en su dignidad. Y ninguna de esas dos justificaciones ampara la decisión del Tribunal de Justicia. Me recuerda las discusiones sobre la despenalización del aborto. Los partidarios de la despenalización tenían que hacer notar a los antiabortistas que, de lo que se trataba, es de decidir si metíamos en la cárcel a la mujer que aborta, no de si nos parece bien o mal el aborto. Se trataba, pues, de decir si nos parecía “tan mal” que una mujer abortara como para que considerásemos razonable meterla en la carcel.

¡Qué falta de pensamiento crítico! Cinco Días opina sobre la regulación del acceso a la abogacía

Cinco Dias ha publicado un editorial sobre la nueva regulación de acceso a la abogacía en el que critica a la norma proyectada ¡por ser poco rigurosa! El peligro, según el editorialista es que las Universidades españolas empiecen a crear grados con contenidos jurídicos, de manera que se pueda acceder a la formación de post-grado – ahora obligatoria para ser abogado o procurador – desde otras carreras distintas de Derecho.

El Consejo de Estado ya hizo su aportación gremialista al pretender cerrar esa posibilidad. En Estados Unidos y Gran Bretaña se puede uno hacer abogado habiendo estudiado cualquier grado. La formación como abogado es de postgrado, de manera que no vemos dónde están los riesgos para una formación poco rigurosa de nuestros futuros letrados y mensajeros jurídicos que son los procuradores (sin pretender ofender ni a los procuradores ni a los mensajeros). Pero lo que refleja una asunción acrítica de la nueva normativa por parte del editorialista es el siguiente párrafo

Abogados y procuradores llevan mucho tiempo esperando la promulgación de una norma que permita homogeneizar su sistema de acceso a la profesión con el que existe en otros países europeos. El futuro real decreto sobre la ley de acceso es, en ese sentido, mucho más que una normativa sectorial: es un pasaporte para una mayor y mejor internacionalización de los profesionales españoles. Con ese objetivo en mente, no parece que esta propuesta, sin cautelas rigurosas, sea la mejor receta para el futuro.

¡Qué simpleza! Que los colegios de abogados y procuradores están encantados con que se incrementen las barreras de entrada a sus profesiones es obvio. Lo inexplicable sería lo contrario. Pero ¿de donde saca el editorialista que, gracias a la erección de estas barreras de entrada los abogados españoles mejoren sus posibilidades de acceso a los mercados extranjeros? El ejercicio de la profesión fuera de España está sometida a los tratados internacionales o normativa europea que, como no puede ser de otra forma, parte del reconocimiento recíproco de las autorizaciones dadas por cada uno de los Estados miembro para ejercer la profesión. Si el Gobierno ha sido presionado por otros países europeos para regular más intensamente el acceso a la profesión, que lo diga, y que se defienda de tales presiones tan ardorosamente como lo ha hecho para que la patente europea “hablara” español.

¿Alguien ha pensado que nuestra Constitución reconoce el derecho al libre ejercicio de las profesiones y que tal reconocimiento obliga al legislador a minimizar las barreras de entrada manteniendo sólo las que sean imprescindibles y proporcionadas para proteger el bien jurídico de que se trate? Master, prácticas y examen son demasiadas exigencias para calificarlas como las imprescindibles para, además, de una licenciatura, asegurar que los abogados no causan daños a sus clientes y la participación de los gremios en el master, en las prácticas y en el examen, demasiado peligroso para el bienestar de nuestros futuros letrados.

BUENOS CONSEJOS PARA LAS PRESENTACIONES

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¿Qué van a decir?

Según Europa Press

Los presidentes de los parlamentos autonómicos han abogado por "acercar" las Cámaras legislativas a los ciudadanos ante el clima de "desconfianza" existente por parte de la sociedad hacia la política, y han defendido que los parlamentos son "un instrumento más y sobre todo eficaz para salir de la crisis económica".

Así lo han puesto de manifiesto diferentes presidentes de las cámaras españolas con motivo de el acto inaugural de la Conferencia anual de Presidentes de Parlamentos Autonómicos (Coprepa), que se celebra desde este lunes en Pamplona.

Esto es como el chiste de los amigos que se encuentran después de misa y uno le pregunta al otro que había asistido a la misa sobre el sermón. Y el asistente le explica que el cura había hablado del pecado y el otro le pregunta: ¿y qué? y contesta el primero: “Pues que no era partidario”. ¿Qué van a decir los presidentes de los parlamentos regionales? Como ninguno querrá quedarse en paro, dirán que su institución es macanuda. ¿Se imaginan que la noticia fuera la siguiente?

“Los presidentes de los parlamentos autonómicos han abogado por alejar las cámaras legislativas de los ciudadanos ante el clima de desconfianza… y han defendido que los parlamentos no son un instrumento eficaz para salir de la crisis económica”.

La CNC opina que la nueva regulación de los concesionarios de automóviles es anticompetitiva

Acaba de pronunciarse la CNC sobre la regulación del contrato de concesión (o de lo que sea) de automóviles que acaba de publicarse en el BOE como Disposición Adicional a la Ley de Contrato de Agencia en la Ley de Economía Sostenible. Aunque es probable que esta regulación tenga una vida cortísima, ha entrado ya en vigor.

La CNC sostiene, básicamente, que la nueva regulación es restrictiva de la competencia; poco compatible con el art. 38 CE; que distorsiona las decisiones de los fabricantes acerca de cómo poner en el mercado sus productos (no se firmarán nuevos contratos con lo que se elevan las barreras de entrada al mercado y se prorrogarán los vigentes); que no está justificada por la existencia de un fallo de mercado (precisamente la Comisión Europea ha considerado que hay competencia en el sector de la venta y ha derogado el reglamento específico que lo regulaba) y que, a pesar de lo que dicen los dos primeros párrafos de la nueva regulación, no estamos ante genuinos contratos de agencia en el sentido del Derecho de la Competencia y, por tanto, se aplican todos los límites genéricos a los acuerdos verticales que se derivan del Derecho de la Competencia (singularmente, la prohibición de restringir las ventas pasivas y la prohibición de fijar el precio de reventa a los consumidores además de las limitaciones a la duración de las obligaciones de suministro exclusivo). La CNC concluye que se lo va a comunicar a la Comisión Europea y que, si se hace un Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución, habrá de emitir informe.

El proyecto de estatuto del profesorado universitario: o cómo convertirnos a todos en ninis (ni estudias, ni enseñas, solo gestionas la cosa universitaria)

Es la mejor expresión del lenguaje de madera utilizado por pseudotécnicos. Se ha iniciado una pequeña revolución en su contra, con un magnífico artículo de Azcárraga en EL PAIS y un manifiesto (que ya ha recogido más de 1600 firmas de profesores). Yo me he enterado por Nadaesgratis. La ocurrencia, en esta ocasión, se llama “carrera horizontal”. Es decir, que uno puede promocionarse en la carrera docente sin competir con otros ni subir peldaños. Se queda donde está y va acumulando puntos que le permiten, cuando haya llenado la cartilla, ser acreditado en la categoría superior.

Albert Marcet es optimista respecto de la situación en España

Este economista, ahora en la LSE es entrevistado y dice algunas cosas poco convencionales sobre la situación española. Un resumen:

Si se cuenta el número de horas trabajadas en España, el nivel de desempleo no es diferente al de otros países europeos que están ocultando sus cifras de desempleo a través de contratos a tiempo parcial, prejubilaciones… Los contratos temporales hacen que España cree y destruya empleo muy rápidamente

La deuda de las CC.AA es solo de un 10 % del PIB y no pueden emitir deuda sin permiso del Estado, lo que hace sus déficit mucho más manejables y además explicables dado que las regiones se financian con impuestos sobre las transacciones inmobiliarias.

El seguro de desempleo debería condicionarse a comportamientos activos de los que lo reciben

Son los bancos más pequeños los que tienen más problemas. Fusionar dos cajas que están mal no es una buena idea. Los problemas españoles no son peores que los de otros países europeos. Hay que reconocer las pérdidas lo más pronto posible. Y en otros países europeos todavía tienen que aparecer. No vamos hacia una situación como la de Irlanda. El agujero es mucho menor.

Es mejor que sigamos en el euro. Gracias a que no podemos devaluar, tenemos que hacer las reformas. Las devaluaciones no son una cosa tan buena como algunos han dicho que son. Fundamentalmente porque te dificulta ser competitivo en sectores de alto valor añadido. Sencillamente porque para que ese sector crezca en tu economía, tienes que importar esas capacidades y la devaluación encarece esas importaciones. O sea que las devaluaciones te permiten competir en sectores de mano de obra barata.

Citas

Responsabilidad de los administradores por infracciones legales

Los directivos de una empresa participan en un cartel. La empresa es sancionada por las autoridades de competencia. La empresa demanda a sus directivos pidiéndoles que la dejen indemne de tales sanciones…

the Court of Appeal … held that, …, a company may not recover competition law fines and the costs of a competition law investigation from the employees or directors involved in the infringement porque a claimant can not recover damages for the consequences of its own wrongful acts. It held that the wrongful acts in question were attributable to Safeway, as it was made personally liable for the cartel conduct concerned – it was not made vicariously liable for the acts of its employees… deterrence, would be undermined if companies were able to pass on their liability for competition law infringements to their employees.

Dudoso. Más razonable es considerar las infracciones de normas legales por parte de los administradores como supuestos de infracción de su deber de diligencia y no su deber de lealtad y, por tanto, aplicar la business judgment rule. Porque, en principio, la sociedad y sus directivos arreglarán esta cuestión vía salario (si el administrador responde frente a la sociedad por las infracciones de normas legales cometidas en beneficio de la sociedad, exigirá un salario mayor que si se le inmuniza frente a ellas.

Las causas de la crisis (R. J. Samuelson)

The boom did not begin with the rise of home prices, as is usually asserted. It began instead with the suppression of double-digit inflation in the early 1980s, an event that unleashed a quarter-century of what seemed to be steady and dependable prosperity. … As inflation fell, interest rates followed. The stock market soared. From 1979 to 1999, stock values rose 14-fold. Housing prices climbed, though less spectacularly. Enriched, Americans borrowed and spent more. But what started as a justifiable response to good economic news—lower inflation—slowly evolved into corrupting overconfidence, the catalyst for the reckless borrowing, overspending, financial speculation, and regulatory lapses that caused the bust…

Prosperity is almost everyone’s goal, but too much prosperity enjoy-ed for too long tends to destroy itself. It seems that periodic recessions and burst bubbles—at least those of modest proportions—serve a social purpose by reminding people of economic and financial hazards and by rewarding prudence. Milder setbacks may avert less frequent but larger and more damaging convulsions—such as the one we’re now experiencing—that shake the country’s very political and social foundations. But hardly anyone wants to admit this publicly. What politician is going to campaign on the slogan, “More Recessions, Please”?…

The trouble is that, like generals fighting the last war, we may be fighting the last economic crisis. Future threats to stability may originate elsewhere. One danger spot is globalization. Economies are intertwined in ways that are only crudely understood…. What looms as the most significant legacy of the crisis is a loss of economic control.

Y Tyler Cowen sobre el control de los déficit.

Los keynesianos pueden tener razón en teoría, pero los Estados entran en déficit en épocas de recesión y no en superávit en épocas de bonanza

Fiscal austerity may sometimes sound like a dogmatic religion, but fixed principles often help us do the right thing, especially when temptation beckons. Professor Buchanan argued that the real choice was between a religion of budget balance and a rule of illusion. Seeking an optimal technocratic path is not on the menu.

Los pagarés "no a la orden" acceden al juicio cambiario y en este juicio se pueden oponer las excepciones causales si las partes son las mismas

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2011

la inclusión de las palabras "no a la orden" o expresión equivalente no son determinantes de que la letra de cambio o el pagaré pierdan su naturaleza de títulos cambiarios, ya que el único efecto que la norma anuda a la utilización de tal cláusula facultativa es que "el título no será transmisible, sino en la firma y con unos efectos de una cesión ordinaria" , por lo que, desde la perspectiva dogmática, podrá cuestionarse si tales títulos reúnen los requisitos que la doctrina exige para clasificar el documento entre los "títulos valores" , pero no su idoneidad para servir de título a efectos del juicio cambiario.

52. Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se han disipado al disponer el artículo 824.2 " (...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque" y en el 826 que "Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales", de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor " la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente", y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque, ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario.

53. En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el "inutilis circuitus" que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero

Contratos de financiación al consumo: gratuidad y vinculación

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2011 establece que el hecho de que el préstamo que sirve para financiar una prestación de un tercero (un curso de idiomas) no es gratuito aunque se pacte "interés 0"

La concesión de un préstamo por parte de una de una entidad financiera de un crédito para el consumo con un interés de tipo 0, no supone la obtención de un préstamo gratuito. ... El crédito al consumo debe examinarse desde una perspectiva unitaria, porque pese a que existan varios contratos, existe una conexión entre todos ellos por la interacción de fines entre las distintas relaciones jurídicas. En el caso que se analiza aparecen unos contratos de arrendamiento de servicios de enseñanza conectados con unos contratos de financiación, resultando imposible otorgar un tratamiento aislado y diferenciado a cada de las relaciones jurídicas que surgen de tales negocios. La consecuencia, tal y como ya se ha fijado por esta Sala (SSTS 25 de noviembre de 2009 RC n.º 1448/2005 ,19 de febrero de 2010, RC n.º 198/2005 ) es que basta con que el prestamista convenga con el proveedor e los servicios una retribución a cargo de este, para que la gratuidad respecto del consumidor, pese a estar xpresamente pactada en la financiación, deba considerarse excluida en el conjunto de la operación, dada a aptitud potencial del oneroso contrato conexo como instrumento para provocar una repercusión en la ontraprestación pactada en el otro contrato... todas las entidades financieras demandadas obtenían un beneficio de la concesión de los préstamos. Reconocido el interés a tipo "0" para el consumidor, sin embargo del contrato de préstamo el proveedor del servicio, obtenía una financiación de su actividad empresarial con el pago inmediato, por diversas entidades de crédito, del precio de un servicio prolongado que, de otro modo, iría recibiendo a plazos del propio alumno. Por otro lado la retribución de las entidades financieras se obtenía vía descuento sobre el precio del curso que además le permitía captar nuevos clientes y conseguían que el riesgo de insolvencia de la prestadora del servicio recayese sobre los alumnos, y no sobre quien realmente era financiado.

En cuanto a la exclusividad, como requisito del art. 15 LCC, reitera el Supremo su doctrina acerca de que basta, para afirmar su existencia, la vinculación entre el contrato de prestación de servicios y el de financiación (se firmaban simultáneamente y en la sede del prestador de servicios sin que deje de existir exclusividad porque el prestador de los servicios trabajase con más de una entidad financiera)

El pacto de exclusividad, por tanto, es innegable, conforme a los criterios de esta Sala, y ello sin necesidad de atender, en los casos que aquí se analizan, a la actual redacción del artículo 15 LCC , cuya
inaplicación defiende la parte recurrente, lo que resulta indiscutible. Esta exclusividad se manifiesta en el hecho de que entre los contratos de arrendamiento de servicios y los contratos de préstamo firmados por los alumnos/clientes, existía una innegable vinculación, de modo que la declarada ineficacia de los primeros afecta directamente a los segundos,

¡Qué versión! vía a fistful of euros

¿Cómo puede ser esto compatible con los principios constitucionales aplicables al Derecho Penal y al Derecho Administrativo sancionador?

129      In that regard, it should be noted at the outset that the Commission has a discretion as regards the application of attenuating circumstances (Case T‑44/00 Mannesmannröhren-Werke v Commission [2004] ECR II‑2223, paragraph 307).

Italianer sobre los intercambios de información

Seguramente, tras las numerosas críticas recibidas, Italianer se ha sentido obligado a explicar públicamente que la Comunicación de la Comisión sobre acuerdos de cooperación horizontal no es tan terrible como se ha dicho. En relación con los intercambios de información, dice lo siguiente:

In terms of restrictions by object, we clarified that they are limited to the sharing of individualised future intentions on prices and quantities. In our final text, we emphasized that future intentions should not be confused with any current data. We also mentioned that in specific situations – where companies are fully committed to sell in the future at the prices that they have previously announced and which they cannot revise - such public announcements would not be considered as intentions and would not normally restrict competition by object. For example this would normally be the case for catalogues with prices valid as of a certain date. Stakeholders strongly welcomed this approach.

The competitive outcome of information exchange depends on the interaction of the type of data that is exchanged with the market environment in which the exchange takes place. As the degree of market coverage is only one among many relevant variables such as concentration, transparency, stability, complexity etc., an industry wide safe harbour would not be appropriate.

Lo sentimos pero este discurso de Italianer no salva la desproporción de la comunicación aunque se agradece la “corrección de errores”. El primer párrafo transcrito hace referencia a éste de la comunicación

74. Así pues, los intercambios entre competidores de datos indivi -dualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 157 58. Además, (¿por qué “además”) los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen carteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo.

Y lo que se agradece es que aclare que comunicarse recíprocamente los precios ya decididos individualmente no debería calificarse como una restricción por objeto. También se agradece la referencia a la necesidad de analizar en todo caso el mercado en el que el intercambio de información se lleva a cabo.

El Tribunal de Justicia contra la libertad: más límites a la libertad de pactos en el ámbito de los seguros

Se ha publicado la sentencia por la que se declara nulo el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/113 por el cual se autorizaba a los Estados a permitir a los particulares – a las compañías de seguro – tener en cuenta

“diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente en los casos en que la consideración del sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos”.

El Tribunal considera que la norma de la Directiva

“permite a los Estados miembros afectados mantener de modo ilimitado en el tiempo una excepción a la norma de primas y prestaciones independientes del sexo” y, en esa medida “es contrario a la consecución del objetivo de igualdad de trato entre mujeres y hombres marcado por la Directiva 2004/113 y resulta incompatible con los artículos 21 y 23 de la Carta”

La argumentación del Tribunal no justifica la consecuencia jurídica (nulidad de la norma del art. 5.2 de la Directiva) sino una interpretación de la misma en el sentido de que era una norma transitoria como excepción a la obligación, sentada en el art. 5.1, en el sentido de que los Estados aseguren que

“en todos los nuevos contratos que se celebren después del 21 de diciembre de 2007 a más tardar, el hecho de tener en cuenta el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones a efectos de seguros y servicios financieros afines no dé lugar a diferencias en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente”.

Lo que no me gusta de la sentencia es que el Tribunal no dedica ni una sola línea a ponderar. La Directiva es una norma dirigida a los Estados, no a los particulares. Obliga a los Estados a prohibir que los particulares alcancen determinados pactos, es decir, la Directiva obliga a los Estados a limitar la libertad contractual de los particulares. En consecuencia, lo que tenía que ser de interpretación restrictiva no es el art. 5.2, sino el art. 5.1 que es la norma que restringe la libertad de los particulares. El Tribunal de Justicia parte – asume sin argumentar – la eficacia horizontal de la prohibición de discriminación recogida en los arts. 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales, siendo así que esa es una asunción muy discutible. Es mucho más razonable considerar que esos preceptos van dirigidos a los poderes públicos europeos a quienes les está vedado discriminar por razón de sexo. Y la aplicación entre particulares debe hacerse de forma mucho más cuidadosa porque hay que ponderar el riesgo de exclusión social o de discriminación intolerable frente a la limitación de la libertad de los particulares para contratar con quien quieran y en las condiciones que tengan a bien establecer libremente.

Porque si las compañías de seguro están en competencia y aplican, sobre la base de cálculos actuariales, una prima superior en los seguros de vida a las mujeres, se crea un espacio para que una compañía de seguros se dirija a las mujeres ofreciéndoles primas más bajas y publicitando el hecho de que tratan mejor a las mujeres que sus competidoras atrayendo así a este sector de la clientela y forzando a las compañías de seguro que diferencian en función del sexo a abandonar tal práctica so pena de perder una parte significativa de sus clientes. Es decir, no hay ninguna prueba empírica de que el mercado no sea capaz de eliminar la discriminación. Con sentencias como ésta, con lo que hemos acabado es con la libertad de pactos. Y, cuando así se hace, por lo menos querríamos ver un par de párrafos explicando que la libertad contractual no tiene ningún valor. Se confirma: el Tribunal de Justicia se inclina demasiado a menudo en contra de la libertad de los particulares. En este sentido, no se entiende bien que una norma de una Directiva pueda ser ilegal por ser contraria a ¡otra norma de la misma Directiva!. Si la Unión Europea no venía obligada a prohibir a las compañías de seguro la utilización del sexo en la fijación de las primas, mucho menos podía venir obligada a prohibirlo absolutamente. Es por esta razón que el Tribunal tiene que añadir a la absurda justificación de que la excepción es contraria a la finalidad de la propia Directiva, la infracción de los artículos 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales.

Pero la sentencia es errónea porque aplica a contratos privados la lógica de las prestaciones públicas. La cuestión había sido analizada antes por el Tribunal Supremo norteamericano. Así, en el caso Manhart, el TS dijo que "exigir aportaciones mayores a las mujeres en sus planes de pensiones sobre la base de que las mujeres son más longevas, es equivalente a excluir a mujeres de ciertos puestos de trabajo sobre la base de que, en media, las mujeres son menos capaces de levantar objetos de gran peso que los hombres". Un empleador puede discriminar en función de la capacidad para levantar cosas pesadas (trabajos en fábricas que requieran tal actividad) pero no puede discriminar en razón de la probabilidad estadística de que las mujeres son menos capaces de levantar peso que los hombres. Si hay una mujer que puede levantar el peso necesario, debe poder contratársela. Y aunque las mujeres sean estadísticamente más longevas que los hombres, no se puede discriminar a las mujeres simplemente porque pertenezcan a un grupo humano que tiene, estadísticamente, una mayor probabilidad de alcanzar edades avanzadas. Este razonamiento, dice Heath, puede mejorarse si distinguimos entre igualdad ex ante e igualdad ex post. Supongamos - continúa el autor - que asignamos un bien usando una lotería (tirar una moneda al aire). El sistema es igualitario ex ante (los dos tienen las mismas posibilidades de recibir el bien o, dicho de otro modo, el valor esperado es el mismo para ambos) pero no ex post (porque sólo uno recibe la totalidad del bien). Pues bien, el error del Supremo americano y el del TJ consiste precisamente en no haber entendido que en el seguro lo que hay que garantizar es la igualdad ex ante, no ex post, precisamente porque el seguro se contrata para reducir la incertidumbre o, en otros términos, porque el seguro es un contrato aleatorio, es decir, un contrato en el que no hay garantía de que la indemnización que efectivamente reciba cada uno de los asegurados se corresponda con la que reciben los demás ni con las primas pagadas individualmente. En otro caso, sustituiríamos el seguro por el ahorro. La prima está calculada correctamente si podemos afirmar que se corresponde con el valor esperado del siniestro, valor que sólo puede calcularse utilizando mecanismos actuariales, es decir, estadísticos. Por la misma razón, debería considerarse discriminatorio tener en cuenta la edad - los jóvenes tienen más accidentes - para determinar la prima en un seguro de accidentes de tráfico. Prohibir la discriminación estadística destroza la base mutualista del seguro. El seguro deja de ser un mecanismo de mutualización o colectivización de los riesgos y pasa a ser un mecanismo de redistribución. Y, cuando queremos hacer tal cosa, recurrimos, no al seguro, sino a la seguridad social, esto es, a mecanismos de cobertura universal y obligatoria basados en la idea de solidaridad de los que tienen más suerte o más ingresos con los que tienen peor suerte en la lotería genética o en la vida. En el caso de la utilización del sexo para determinar las primas, lo que hay que impedir a las compañías de seguro es que lo utilicen cuando no está justificado - los hombres y las mujeres tienen la misma longevidad y de hecho se están aproximando las tasas - o existen instrumentos que permiten medir la longevidad esperada más precisos.

Eso, en el mismo día que el Presidente del Parlamento Europeo y la Comisaria de Justicia amenazan con imponer a las empresas cuotas femeninas en los Consejos de Administración. ¡Viva Europa! Por si los Estados europeos no interferían suficientemente en la vida de los particulares, las instituciones europeas se ponen a la cabeza de la manifestación. Lo más sangrante es que, por ejemplo, en el Tribunal de Justicia solo hay 7 mujeres sobre 36 miembros y en la Comisión Europea son mujeres 9 de sus 27 miembros. Es decir, que ambos incumplirían la ley noruega (40 % de cuota femenina). Que empiecen por ponerse cuotas los Estados y para los puestos públicos y dejen en paz a las empresas privadas. O, por lo menos, que examinen con cuidado, antes de hacerlo, qué es lo que ha pasado en Noruega.

No hay monopolio que cien años dure ¡ni siquiera con la garantía del Estado!

En el blog nos hemos ocupado a menudo de la cuestión de los derechos de propiedad intelectual. Y hemos sostenido, más o menos, que el problema está en que la distribución es monopolística. Que los precios deberían ser mucho más bajos dado que el coste marginal de distribuir un “ejemplar” ha devenido prácticamente nulo.

Pues bien, hoy en Business Insider se narra este caso

“26-year old Amanda Hocking is the best-selling "indie" writer on the Kindle store, meaning she doesn't have a publishing deal, Novelr says.

And she shouldn't. She gets to keep 70% of her book sales -- and she sells around 100,000 copies per month. By comparison, it's usually thought that it takes a few tens of thousands of copies sold in the first week to be a New York Times bestselling writer.

The comparison isn't entirely fair, because Hocking sells her books for $3, and some $.99. But that's the point: by lowering the prices, she can make more on volume, especially impulse buys. Meanwhile e-books cost nothing to print, you don't have to worry about print volumes, shelf space, inventory, etc. And did we mention the writer keeps 70%?

¿se acuerdan cuando decíamos “please sell songs for a song”? Los músicos han empezado. Los escritores también. Si lo que los editores aportan no añade valor, es lógico que Amazon se los quite de en medio. Al fin y al cabo, y a diferencia de lo que sucede con los artículos científicos, ni siquiera se necesita de peer review para que podamos fiarnos de una novela. O nos gusta, o no.

Liquidación de contrato de servicios terminado unilateralmente

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010 tiene interés porque examina las consecuencias de la terminación unilateral de un contrato de arrendamiento de servicios (empresa especializada en “reducir” las facturas eléctricas) que es terminado unilateralmente por el arrendatario (que decide que no conviene seguir adelante con una reclamación administrativa interpuesta en su nombre por la arrendadora). Y concluye que la arrendadora – la prestadora de los servicios – tiene derecho a que se le deje indemne, en cuanto a los gastos y el “valor” de su gestión hasta el momento de la terminación, pero no a todo lo que hubiera podido obtener si el contrato hubiera terminado por otra causa. No es, pues, un contrato de obra.

Actualización: había designado mal a las partes (arrendadora/arrendataria)

Reducir la velocidad máxima para ahorrar y una política energética sensata

Parece claro que lo que se va a reducir en nuestras importaciones de petróleo gracias a la reducción de la velocidad máxima en autovías es despreciable (no más de un 2-3 %). Sin embargo, ha permitido plantear el debate de la política energética introduciendo un elemento nuevo que, yo por lo menos, no había visto resaltado en el pasado: el de la independencia energética de España. El Consejero delegado de Abengoa lo planteaba en la entrevista publicada ayer por EL PAIS.

Esta variable – independencia energética – es fundamental en el debate norteamericano (Clinton: "We have to become energy independent" but "we don't want to do it at the expense of food riots," criticando la política de promoción del bioetanol a base de maíz).

¿Qué consecuencias deberían seguirse para España?. Algunas me parecen evidentes: 1º Hay que duplicar la aportación de la energía nuclear (del 20 % de la electricidad – que es el 40 % de la energía total – deberíamos pasar al 40 % ¿resucitar Zorita y Lemóniz y no cerrar Garoña sería bastante?); 2º Hay que insistir en las renovables “autóctonas” a precios sostenibles (como decía el Consejero de Abengoa, 6000 MM de euros no son nada – primas anuales a las renovables – comparado con los 24.000 MM consecuencia del incremento de los precios del petróleo) y, dentro de éstas, las que otorguen ventajas competitivas a las empresas con sede en España (I + D etc). La eólica es poco gestionable y seguiremos necesitando los ciclos combinados (pero la inversión está hecha). Aunque los mercados del gas son mucho más flexibles hoy que hace veinte años (por el gas natural licuado), en la medida en que sus precios y los del petróleo están vinculados, las posibilidades de reducción de la factura pasan por reducir las importaciones de gas y por el desarrollo del coche eléctrico si la electricidad no se produce con combustibles fósiles. De entre las renovables, las más gestionables deberían ser reforzadas. Y luego está todo el lío de garantizar a los que invierten un retorno razonable y no sometido a las insensateces del Ministro de turno a la vez que eliminamos los windfall profits. 

En cuanto al ahorro, precios altos de la energía deberían generar los incentivos suficientes para ahorrar a los particulares y a las empresas. Las Administraciones públicas, es otro cantar. Como en tantas otras cosas, los del MITyC dan bandazos.

¿Competencia entre aplicaciones o competencia entre plataformas?

Este artículo de Benjamin E. Hermalin and Michael L. Katz PRODUCT DIFFERENTIATION THROUGH EXCLUSIVITY: Is there a One-Market-Power-Rent Theorem? permite aprender algunas cosas a los juristas que se dedican a Derecho de la Competencia. Analiza si puede haber ganancias de eficiencia en el hecho de que los titulares de plataformas (por ejemplo, para videojuegos XBoX; Playstation y Nintendo) celebren contratos con los productores de videojuegos de manera que solo puedan jugarse en sus plataformas. La intuición dice que estas exclusivas elevan los precios. Lo que no es tan claro es que los consumidores resulten perjudicados por tales exclusivas: menos competencia en precios pero más competencia entre plataformas. Si es mejor para los consumidores que haya más plataformas (aunque no sean tan diferentes si no fuera por las aplicaciones), las exclusivas pueden ser buenas.

We identify three mechanisms through which exclusive arrangements between platforms and applications can affect competition and welfare. First, and most obviously, exclusive arrangements limit the ability of consumers to mix and match components. For a given set of products and prices, this limitation reduces welfare. Second, we show that, when otherwise undifferentiated platforms can differentiate themselves through exclusive deals with differentiated applications, equilibrium prices under platform competition are higher than they otherwise would be. The softening of price competition leads to a third effect: the market equilibrium may support a larger number of platforms than when there are no exclusive arrangements. In the presence of fixed costs, platform providers must be able to charge prices greater than average variable cost in order to earn non-negative profits. When the same applications are available on multiple (undifferentiated) platforms, competition drives prices toward marginal cost. Consequently, the market equilibrium with non-exclusive applications may support only one provider. By softening price competition, exclusive arrangements can lead to (softened) platform competition instead of platform monopoly. Hence, when viewed in the context of the full process of entry and pricing, exclusive arrangements can lead to greater competition and lower prices. We show that the net effects of exclusive arrangements on consumer surplus and total surplus can be positive or negative, depending on the parameter values.

De paso, sirve para entender el famoso “one-monopoloy-rent-theorem”

The One-Monopoly-Rent Theorem concerns situations in which: (a) two goods are consumed in fixed proportions; (b) one good is supplied by a constant-returns, perfectly competitive industry; and (c) the other good is supplied by a monopolist. The theorem states that the monopolist has no incentive to engage in the tying of the two goods in order to “leverage” its monopoly from one market to the other. It is well known that the theorem does not extend to situations in which (a) or (b) are violated. When the two goods are consumed in variable proportions, bundling can be used as a vehicle for rent extraction by the monopolist (see, e.g., Burstein, 1960). When there is imperfect competition in the non-monopolized market, it can be profitable to engage in “strategic foreclosure” that weakens a duopoly rival and allows the supplier with a monopoly in one market to earn higher profits in the imperfectly competitive market (see Whinston, 1990).

Y concluyen que no se aplica al caso de la relación entre plataformas y aplicaciones:

The analysis (particularly that of the component pricing model) also demonstrates that there is no One-Market-Power-Rent Theorem analogous to the One-Monopoly-Rent Theorem. That is, an imperfectly competitive supplier (applications in our model) can increase its profits by tying its product to a good that would otherwise be competitively supplied. This is an important limitation of the One-Monopoly-Rent Theorem because most firms are not literal monopolies.

La última sentencia sobre cláusulas de “redondeo” del Supremo

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 confirma la previa sobre las cláusulas de redondeo al alza. Hace dos declaraciones de interés. La primera es que, aunque AUSBANC no esté legitimada para la defensa de intereses “difusos” (los generales de los consumidores) por no estar ya inscrita como asociación de consumidores, sí que lo está para la defensa de los intereses de sus miembros (“colectivos)

la exigencia de que la asociación tenga que estar representada en el Consejo de Consumidores y Usuarios, pues ni antes ni después de la Ley 44/2.006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, se requiere tal requisito para el caso de tutela de intereses colectivos, aunque sí cabe exigirla, cuando menos desde la reforma de la LGDC y U por dicha Ley (no aplicable al caso), para la tutela de intereses difusos, lo que por lo demás resulta significativo si se contempla la terminología de asociaciones "representativas", coincidente en el art. 11.3 LEC , por una parte, y los artículos vigésimo segundo y vigésimo segundo bis de la LGDC y U redactados por dicha Ley 44/2006, de 29 de diciembre , por otra.

La segunda es que las cláusulas de redondeo son nulas por abusivas y serían nulas aunque se admitieran que regulan un elemento esencial del contrato (esto es peor por la mala sentencia del Tribunal de Justicia que entendió que someter a control del contenido los elementos esenciales del contrato – precio  y prestación – significaba incrementar la protección de los consumidores y, por tanto, no era contrario a la Directiva 13/93)

Por lo demás, la innecesidad de un pronunciamiento específico en el caso resulta, por un lado, de que la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2.010 , núm. 663, declaró abusivas para los consumidores las "fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto", con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y por otro lado, de que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 -C 484/08 -ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril , que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

Competencia desleal: empleados que se van a la competencia

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2010 resuelve otro caso de competencia desleal en el que se discute la legitimidad del comportamiento de un empleado que se pasa a la competencia y la del competidor que induce a éste a trabajar para él. La doctrina es ya bien conocida:

   Si no puede declararse probado que los demandados comenzaron a desviar clientela para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar o con empleo de medios de ésta no cabe imputarles la comisión por ese motivo de un ilícito de competencia desleal.

Lo triste es que el pleito se inició en febrero de 2002 y no llegaron a la Audiencia hasta bien entrado 2009. La sentencia de 1ª instancia es de 18 de noviembre de 2008 (es verdad que se acumuló otra demanda interpuesta en 2004). ¿Madrid Excelente?

Autocontratación del socio mayoritario: impugnación del acuerdo social

Son sin duda buenas noticias que los jueces vengan declarando nulos por contrarios al interés social (art. 204 LSC) de manera casi sistemática los contratos entre una sociedad y sus socios mayoritarios o administradores que articulan transferencias de fondos sin justificación suficiente (recuerden: para ser válidos tales contratos han de haber sido celebrados entre la sociedad y la parte relacionada con los administradores o socios mayoritarios respetando las exigencias de independencia, transparencia y equidad.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2010 se plantea un caso de este tipo. A diferencia de otros casos, donde los socios mayoritarios llevan el asunto a la junta de socios, en el caso, se impugnó un acuerdo del Consejo de Administración

el acuerdo adoptado por el consejo de administración de INMOBILIA-RIA SUSANA, S.L. en sesión celebrada el 6 de octubre de 2006, por el que se aprobó la suscripción de un contrato de servicios de asesoramiento y de apoyo a la gestión con DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. (en lo sucesivo, "DURÁN XXI") y ratificando "las actuaciones llevadas a cabo en en el ámbito de la prestación de servicios desarrollados a favor y en beneficio del grupo de empresas participadas por DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.". En esencia, el actor aducía como fundamento de sus pretensiones que dicho acuerdo resultaba lesivo para los intereses de la sociedad, por cuanto el mismo no tenía otro objeto que validar una situación irregular de transferencia de fondos a DURÁN XXI, socio mayoritario, bajo una apariencia de pago de unos servicios inexistentes, cuya finalidad última era la derivación de fondos para la retribución de algunos consejeros de la sociedad demandada que también lo son de DURÁN XXI…

En efecto, también aquí la prueba practicada lleva a la convicción de que el acuerdo impugnado no responde a la necesidad de formalizar una relación jurídica de prestación de servicios por parte de DURÁN XXI a la sociedad demandada, sino que, simplemente, como en el otro caso ya resuelto por este tribunal, se trataba de establecer un mecanismo con apariencia de legalidad para derivar el pago de unas retribuciones a favor de D. Santiago y D. Roberto, hermanos del demandante, a la sazón consejeros de ambas mercantiles (condición que dejaron de ostentar, en cuanto a la demandada, después de promovido el presente expediente). Resulta en este extremo particularmente significativo que, aduciéndose como justificación de las cantidades satisfechas por INMOBILIARIA SUSANA, S.L. a DURÁN XXI … el que con las mismas se trataba principalmente de retribuir los servicios de asesoramiento prestados por D. Santiago y D. Roberto a través de la intermediación de DURÁN XXI, aquellos, al ser interrogados como testigos, no fueran capaces de identificar con un mínimo de rigor cuáles eran esos pretendidos servicios,.. de la innecesariedad de servicios de apoyo externo en la gestión de INMOBILIARIAR SUSANA, S.L., habida cuenta las características de su giro.

Una vez cumplido el supuesto de hecho del art. 204 LSC: acuerdo lesivo para la sociedad y beneficioso para algún accionista o tercero, concluye el Tribunal que

Que ello fuese en beneficio de DURÁN XXI (socio mayoritario de la demandada, titular de un 66,83 % de su capital social), o de D. Santiago y D. Roberto (destinatarios finales, tal como se desprende de lo actuado, de las cantidades en cuestión), o, incluso, de las demás sociedades del grupo (al ver disminuida su contribución para sufragar los servicios centralizados que en su caso pudieran recibir de la cabecera del grupo), resulta a estos efectos irrelevante.

La Sentencia contiene, además, una advertencia que conviene no olvidar cuando, como sucede frecuentemente en sociedades familiares, todos los socios reciben ventajas de la sociedad por vías irregulares: en cuanto “al paralelismo que se dice existente con los mecanismos establecidos dentro del grupo para asegurar una determinada retribución al demandante, sin perjuicio de las iniciativas que, en relación con este último extremo, se estime oportuno adoptar por los afectados”, es irrelevante.

No tendría por qué serlo si se respeta el principio de igualdad de trato que exige, al menos, que lo que cada socio retire de la Sociedad sea proporcional a su participación pero, también, que no se confundan las atribuciones causa societatis (reparto encubierto de beneficios) con las contraprestaciones por tareas realmente realizadas en interés de la sociedad. De manera, por ejemplo, que si los socios minoritarios y demandantes en este caso habían recibido una remuneración por trabajos realmente desempeñados en beneficio de la sociedad, esta remuneración no legitima que los socios mayoritarios reciban una retribución semejante si no prestaron tales servicios.

En qué son diferentes los EE.UU y Europa

En Marginal Revolution, se hace referencia a un ensayo de unos suecos (Henrik Berggren yLars Trägårdh) en el que se llama la atención sobre la diferencia enorme, en relación con el matrimonio homosexual y con la adopción por parejas gays, que existe entre EE.UU y Europa.

While it is obviously true that gay marriage remains a highly contro-versial issue in the US, what is often over-looked is that adoption of children by gays is not prohibited but indeed rather common.  In Sweden the opposite is true: gay marriage or partnership is today relatively uncontroversial (although an opposition of course exists there as well), where the adoption of children by single or couples gays remains a problematic issue.

One way of understanding this difference is to see that while in the US marriage is a highly public matter, and the family a sacred institution, children are by and large seen as a kind of private property, or something to which every adult individual has a right.  In Sweden, on the other hand, the family is a private matter, while it is the child who is the public matter.

Una confirmación de que el análisis es acertado es la diferencia entre EE.UU y Europa en relación con el aborto. Mientras el Tribunal Supremo norteamericano ha considerado inconstitucional sancionar penalmente el aborto por considerar que el legislador no puede meterse en la vida privada de las mujeres, en Europa – a partir de Alemania – el problema se plantea como una obligación del legislador de ponderar el derecho de la madre a la salud física, mental y a decidir al respecto por un lado y, por otro, la consideración del feto como algo digno de protección, de manera que al Estado le está prohibido desprotegerlo completamente permitiendo abortar sin limitación alguna. Es así. Aunque es en inglés donde se dice “It takes a village to raise a child”, los amplios derechos y obligaciones del Estado para inmiscuirse en la vida familiar en Europa, se fundan en que los niños no son una cuestión privada de los padres. La Sociedad ha de protegerlos, incluso, frente a los padres.