La relación entre la teoría de la empresa y el Derecho de Sociedades a ambos lados del Atlántico

 

John Singer Sargent,  Robert L. Stevenson and wife

"All I can say is that if the other three parties
named above [customers, employees, community] are properly taken care
of, the stockholder will benefit in the long pull"

General Robert E. Wood, then-CEO of Sears, in 1950:

Introducción

La doctrina que considera que los administradores de las sociedades de estructura corporativa – las sociedades anónimas y limitadas – tienen deberes fiduciarios y han de velar por los intereses de todos los “interesados” tiene un valor intelectual muy limitado. Y la mejor expresión es este “clásico” artículo sobre la cuestión que se cita al final de esta entrada. Como lo hemos explicado ya muchas veces, no lo reiteraremos ahora: esta doctrina confunde a la sociedad anónima – la corporation – con la empresa social – firm - y malinterpreta el significado del concepto “personalidad jurídica”.

Prueba de lo segundo, en el artículo que comentamos es la cita con la que se abre

“Si la unidad del cuerpo corporativo es real, entonces, hay una realidad y no simplemente una ficción jurídica en la proposición de que los administradores de esta unidad son tienen deberes fiduciarios respecto de la propia unidad y no simplemente respecto de los miembros de la corporación considerados individualmente, que son… fiduciarios de una institución con múltiples interesados mas que mandatarios de los accionistas”

E. Merrick Dodd, Jr. Harvard Law Review 1932

Como se recordará, Merrick Dodd Jr es el “culpable” del éxito de la concepción gierkeana de la personalidad jurídica en los Estados Unidos. En ningún otro lugar tuvo tanto éxito. Desde luego, no en su Alemania de origen. Al concebir la persona jurídica – la corporation – como un “ente real”, como “una institución” pudo desligar de los accionistas los deberes fiduciarios de los administradores. Estos ya no debían lealtad a los accionistas sino al “ente” que es la persona jurídica. Los profesores de management hicieron el resto al equiparar la corporation – o sea, la persona jurídica, o sea, la sociedad anónima – a la empresa.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho The Airborne Toxic Event - Sometime Around Midnight

La resolución del Banco Popular

Jun 8, 2017 | Derecho Administrativo, Derecho Mercantil, Economía

  Por Jokin Beltrán de Lubiano Introducción Como dice Matt Levine, los bancos son una caja mágica que convierten deudas a corto plazo (por ejemplo, los depósitos de los clientes) en deudas a largo plazo (por ejemplo, las hipotecas). La magia requiere la confianza...leer másIdeología del juez y legitimidad democráticaJun 6, 2017 | Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, José María Rodríguez, Teoría del derechoPor José María Rodríguez de Santiago La semana pasada Flavia Carbonell, de la Universidad de Chile, fue ponente en un seminario en la Universidad Autónoma de Madrid en el que presentó un interesante paper titulado “Ideología y razonamiento judicial: construyendo...leer másEl juego cataláctico y la responsabilidad social corporativaJun 5, 2017 | Derecho Mercantil, Economía, Jesús Alfaro, Teoría del derechoPor Jesús Alfaro Águila-Real A propósito de Vanberg, Viktor J. (2006) : Corporate Social Responsibility and the “Game of Catallaxy”: The Perspective of Constitutional Economics, Un importante descubrimiento de Adam Smith fue que el juego del mercado...leer másPreconcurso prêt-à-porterJun 5, 2017 | Derecho Mercantil, Derecho Procesal, Juan Damián MorenoPor Juan Damián Moreno Que el concurso es un mal, lo sabe todo el mundo; un tiempo lo fue sólo para los comerciantes, que lo consideraban algo verdaderamente vergonzante. Y si no, que lo digan a aquél protagonista de los Buddenbrook (Thomas Mann) cuando ante sus ojos...leer más

¿Hicimos la revolución industrial sin sociedades anónimas?

Foto: @thefromthetree

¿Cómo pudo Inglaterra experimentar la Revolución Industrial sin utilizar la forma de la sociedad anónima para organizar las empresas industriales (las manufactureras)? En efecto, sólo a mediados del siglo XIX promulgó Inglaterra una ley que permitía de forma general constituir sociedades anónimas sin una autorización específica del Parlamento, es decir, no mucho antes que España y el resto de Europa Continental.

En este trabajo se indica que, para las empresas industriales, las necesidades de acumulación de capital se cubrieran suficientemente con las sociedades de personas y con las compañías “no incorporadas”. Otra explicación es que – como en Roma – si el capital estaba concentrado en unas capas sociales reducidas, el acceso al mismo no requiriera apelar al público en general y, en consecuencia, tampoco fuera imprescindible la forma societaria típica de las sociedades cotizadas. Se pregunta el autor por el contrafáctico, es decir, que habría pasado si hubiera habido libertad de acceso a la forma sociedad anónima desde el siglo XVIII en lugar de exigirse – como así ocurrió a partir de la Bubble Act – una resolución del Parlamento para que se autorizara la constitución de una sociedad anónima.

Pagaré en blanco y completamiento abusivo: la carga de la prueba corresponde al acreedor

Limelight, @thefromthetree

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2017

El presente caso, con relación a un pagaré en blanco en garantía de las obligaciones asumidas, plantea, como cuestión de fondo, la carga de la prueba sobre si se rellenó conforme a lo convenido por las partes.

… En síntesis, el 13 marzo 2007, la entidad Heineken España S.A. concertó un contrato de venta y promoción de productos cerveceros con doña Benita , quien recibió la suma de 9000 euros, más IVA, que debía amortizar con el rapel que le correspondiera por el consumo de productos en el establecimiento de hostelería que explotaba como empresaria individual.  Ante el incumplimiento de la Sra. Benita , que cerró su establecimiento sin haber alcanzado el compromiso de consumo pactado, Heineken resolvió el contrato y rellenó el pagaré con un importe de 9835,77 euros. 4. Presentado el pagaré a su cobro, fue impagado por la obligada cambiaria, lo que motivó que Heineken interpusiera juicio cambiario. La Sra. Benita interpuso demanda de oposición cambiaria porque Heineken no había justificado que el pagaré se hubiera rellenado, respecto de la cantidad adeudada, conforme a lo convenido en el contrato.

Coordinación entre el registro de la propiedad y registro mercantil: aportación de inmueble en aumento de capital no inscrito

Rafael de Penagos

Es la RDGRN 24 de abril de 2017

Una sociedad pretende inscribir un inmueble a su nombre en el registro de la propiedad. El título para inscribir es una escritura de aumento de capital de la que se deduce que el inmueble fue una aportación no dineraria a la sociedad. Pero, en el momento en el que se presenta la escritura en el registro de la propiedad, todavía no se ha inscrito el aumento de capital en el Registro Mercantil. La DGRN desestima el recurso contra la negativa del registrador de la propiedad a inscribir sobre la base del art. 383 Reglamento Hipotecario.

establece el artículo 383 del Reglamento Hipotecario (que) no podrá practicarse a favor de sociedad mercantil ninguna inscripción de adquisición por cualquier título de bienes inmuebles «sin que previamente conste haberse extendido la que corresponde en el Registro Mercantil».

A continuación, la DGRN explica que el 383 RH no se basa en que la inscripción del aumento de capital en el RM sea constitutiva (o sea, que “no existe” el aumento y, por tanto, la sociedad no habría adquirido la propiedad del inmueble aportado hasta que no se hubiera inscrito el aumento en el registro mercantil). La inscripción del aumento de capital en el Registro Mercantil no es constitutiva.

Potestades del presidente de la Junta y potestades del registrador mercantil

Palacio de los Bardi, Wikipedia

Es la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 3 de abril de 2017. Una junta conflictiva porque uno de los socios consideraba que la lista de asistentes no estaba bien confeccionada al haberse reconocido como socios a quienes, según unos pleitos que había entre los socios, no lo eran. Protesta en la Junta pero el Presidente de ésta y la mesa y el secretario que redacta el acta proclaman que la junta es universal – que está presente el 100 % del capital social – y los acuerdos adoptados.

Se llevan a inscribir los acuerdos y, como en el acta figuran las protestas del socio, el registrador suspende la inscripción porque dice que tiene dos listas de asistentes discrepantes entre sí. Naturalmente, la DGRN dice al Registrador que no puede dar el mismo valor a las manifestaciones de un socio que a la proclamación de la lista de asistentes por parte de la mesa de la junta. En largo (y con las ínfulas de la DGRN de que lo que dice la Ley es porque lo dice la DGRN)

La Compagnia italiana como prototipo de la sociedad mercantil de personas

Siena

Introducción

En otra entrada hemos hablado de la  commenda y del préstamo a la gruesa o la societas maris. Eran las formas organizativas utilizadas para articular la cooperación entre un comerciante y un transportista o entre ambos y un financiador en el ámbito del comercio marítimo. En el comercio terrestre, los comerciantes se organizaban a través de la compagnia. O sea, el precedente de la sociedad colectiva. Ya veremos que fue predecesora de mucho más.

Las variedades de compagnia son tantas como las de commenda. Las hay ocasionales y las hay estables; entre extraños y entre familiares. En el trabajo que resumimos a continuación, se analiza el modelo de gran compagnia italiana de los siglos XIII a XVI. Es decir, la sociedad colectiva formada en parte por personas unidas por lazos de sangre pero en la que participaban también extraños y que desarrollaba actividades comerciales y bancarias a lo largo y ancho de Europa de forma estable. Esta compañía familiar se convierte en la forma organizativa de la “gran empresa” que, en esos siglos, es una empresa mercantil dedicada al comercio y a las finanzas. Dice Greif que el patrimonio de la compañía de los Bardi en 1335, según Hunt, superaban el millón de liras, o sea 4,5 veces el ingreso neto de los reyes de Inglaterra en 1433. Y que los beneficios de tres años (entre 1330 y 1332) equivalían a la mitad del ingreso neto real.

Los libros de Derecho Mercantil dicen que la compagnia nace en Italia y se extiende por toda Europa en la Edad Media y Moderna como resultado de la evolución del acuerdo entre varios comerciantes para convertirse en agentes recíprocos o del ejercicio familiar del comercio terrestre cuando los hijos se incorporaban a la empresa fundada por el padre. La sociedad colectiva se utilizó no sólo para el comercio local, sino también para el comercio a larga distancia. Según los historiadores, la compagnia surge porque varios individuos de distintas familias, a menudo, se asocian, aportan capital y desarrollan una empresa ocasional. Es decir, participan miembros de distintas familias pero la compañía recibe el nombre de la familia dominante. La estabilidad se incrementa porque la empresa a la que se dedica (el comercio de lana o de paños) es una actividad permanente, de manera que la compañía deja de ser ocasional. Y se asegura y prolonga su duración porque, aunque a la muerte de un socio la compañía se disolvía, era frecuente que los demás mantuviesen la sociedad incluso con los herederos del socio premuerto.

Mercado, ciudad y globalización

Rafael de Penagos

Un "mercado" es la institución social de los intercambios donde existen precios o equivalencias en los intercambios. "Mercado" se refiere a estas interacciones recurrentes en un tiempo y un lugar concretos... Un mercado puede existir sin estar localizado en un lugar, pero es difícil imaginar un mercado sin algún tipo de instituciones que gobiernen los intercambios.

Plattner, apud, Bestor

Dice Bestor que hay una estrecha relación entre ciudades y mercados. Las ciudades organizan las relaciones entre los individuos que las habitan como mercados, como intercambios en los que hay precios que determinan la equivalencia entre lo que es objeto de intercambio y que proporcionan – las ciudades – las instituciones que “gobiernan” tales intercambios. Añade que la globalización ha desplazado el lugar “natural” de los mercados desde las ciudades al mundo y ha separado, por tanto, los intercambios de su gobierno. Ya no son las instituciones “municipales” las que gobiernan los intercambios. Los precios ya no son los precios “de la plaza” (“según los precios de la plaza” dice el art. 172 del Código de Comercio refiriéndose a la valoración de las aportaciones de los socios a una sociedad; el comisionista tiene que vender el objeto de la comisión a los precios “precios o condiciones… corrientes en la plaza” art. 258 C de c y el 277 II C de c dice que, a falta de pacto, el comisionista tiene derecho a la comisión que se conforme con el “uso y práctica… de la plaza”). La globalización puede entenderse, pues, como una “desterritorialización” (Appadurai) del mercado: hay intercambios y precios para establecer la equivalencia de carácter mundial. O sea, comercio y mercado, comerciante y mercader, son sinónimos. Cuando los mercados se extienden no solo geográficamente sino también por lo que es objeto de intercambio hablamos de “mercantilización” de las relaciones humanas o, con un feo anglicismo, “comoditización”.

U. t. c. insulto

Tengo la sospecha fundada de que Puigdemont es un sujeto de cerebro endeble, bastante irracional y falto de algunas de las cualidades que nos hacen más humanos. Creo, además, que no es muy honrado y que tiene mala disposición de ánimo. Deduzco todo esto de sus manifestaciones públicas y de su trayectoria desde la pastelería familiar al palacio de la Generalitat pasando por la alcaldía de Gerona. Y de que lo haya puesto en dicho palacio un sujeto como Artur Mas que ha dejado, recientemente, de ser un presunto delincuente para serlo condenado, destacado por relacionarse con delincuentes de todo tipo, desde su jefe de toda la vida a sus colaboradores más estrechos, tales como su secretario personal y luego tesorero del partido, el Sr. Osácar. 

Pues bien, la semana pasada, Puigdemont publica un tweet en el que responde a un tarado que le había deseado la muerte en su condición de catalán. Que es un tarado se deduce claramente del tenor del tweet que reproduce Puigdemont y se confirma una vez que uno se pasa por la cuenta de este sujeto que tiene el dudoso mérito de haber repasado todo el Código Penal, en lo que a los delitos de expresión se refiere, con sólo 45 tweets. Para que se hagan una idea de los problemas mentales de este individuo:

La corporación y el Islam

La corporación constituye una institución central en el Antiguo Régimen europeo. La Sociedad está organizada en corporaciones, esto es, grupos de individuos con patrimonio propio y personalidad jurídica, esto es, capacidad para ser propietario, para adquirir bienes, para contratar, para demandar y ser demandado. Piénsese en las corporaciones medievales (las de los comerciantes – los consulados – la de los artesantos – gremios – las religiosas – órdenes, monasterios, conventos –, las territoriales – ciudades, villas, –  órdenes militares, nobleza). Los derechos y obligaciones de los individuos, su “estar en el mundo” dependía de su condición de miembro de una corporación (recuérdese aquello de las cartas que comenzaban con el nombre del individuo y, a continuación “vecino de”). Por encima de todas las corporaciones territoriales o personales, el Rey o, según el tipo de corporación, el Papa. La corporación, a decir de algunos economistas e historiadores, permitió a Europa deshacer los lazos del clan o del parentesco y crear mercados donde los intercambios se realizaban de forma anónima. El cumplimiento lo garantizaba la pertenencia a la corporación, no la pertenencia a la misma familia, tribu o clan lo que redujo la importancia de los lazos de sangre y permitió la expansión de las relaciones económicas impersonales. Las corporaciones eran la forma de organizar la provisión de toda clase de servicios y bienes públicos (los ayuntamientos, fundamentalmente –recuérdese que aún hoy se habla de la “corporación municipal”). El Rey sólo se ocupaba de la paz y de la guerra.

Pastizales al servicio de la caza

Fuente

¿Cómo devinieron agricultores-ganaderos los cazadores-recolectores?

En este trabajo se repasan las teorías acerca de ese cambio en la alimentación humana y, a partir de la idea de que agricultura y caza-recolección no fueron dos modelos “económicos” que se sucedieron en la prehistoria, sino que convivieron durante milenios, se sugiere que los cultivos atraían la caza silvestre de manera que, concentrándose los animales en los campos cultivados y jardines – horticultura – resultaba más fácil matarlos. Es el modelo de “caza de jardín”. A costa de sufrir plagas, el resultado es positivo por el incremento de las proteínas que se obtienen de la caza. Es más, el número de animales que pueden ser cazados puede aumentar gracias a que, a través de los cultivos, se aumenta el alimento disponible para éstos. De ahí a la ganadería quizá no haya mucha distancia cuando, en lugar de matar a los animales salvajes que se acercan a comer en los campos de cultivos se procede a acorralarlos y a criarlos para aumentar su tamaño y, sobre todo, “almacenar” las proteínas fuera del estómago de los humanos.

Pues bien, el autor sugiere que la relación entre agricultura y caza puede ser inversa, es decir, el cultivo de plantas era una actividad al servicio de la caza

El régimen fiscal especial no puede aplicarse en una escisión parcial en la que sólo algunos socios reciben acciones de la única sociedad beneficiaria

Ibiza, Espada, sitiosdeespana.com

Por Marisa Delgado

Sentencia del Tribunal Supremo (sala 3ª) de 13 de febrero de 2017

Una SL aprobó la escisión parcial de una parte de su patrimonio a favor de una única sociedad beneficiaria. De los seis socios de la sociedad escindida, sólo dos recibieron participaciones de la sociedad beneficiaria (al tiempo que dejaron de ser socios de la escindida). La escisión se acogió al régimen fiscal especial de diferimiento del Impuesto de Sociedades. La Inspección denegó la aplicación de dicho régimen ya que al no respetarse al regla de proporcionalidad no se trataba de una auténtica escisión sino de una separación de socios. El TEAC desestimó el recurso, pero la Audiencia Nacional da la razón a la sociedad recurrente. La Administración Tributaria recurre en casación.

El TS estima el recurso. Establece que es un requisito de la escisión, tanto a efectos mercantiles como fiscales, el que se guare la debida proporción en la atribución a los socios de las acciones de las sociedades beneficiarias, en relación con la participación que tenían en la escindida (proporcionalidad cuantitativa y cualitativa, sobre la base del principio de equidad). “Este respeto a la proporcionalidad es un requisito inexcusable para la aplicación del régimen fiscal especial”. En este caso, dado que sólo dos de los socios de la sociedad escindida recibieron participaciones de la sociedad beneficiaria, no se cumplió el requisito de proporcionalidad legalmente exigido. Por tanto, considera que tuvo lugar no una escisión, sino una separación de los socios mayoritarios.

La negativa a reducir la renta no autoriza al arrendatario a terminar anticipadamente el contrato

@thefromthetree

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2017

Se trata de un contrato de arrendamiento de local de negocio: si el contrato no prevé la renuncia por el arrendatario, el arrendador está facultado a pedir el cumplimiento del contrato (los arrendatarios entregaron las llaves y dejaron de pagar las rentas ante la negativa del arrendador de renegociar la renta).

Tras no poder negociar con el arrendador una reducción de la renta, el arrendatario de un local de negocio desistió unilateralmente del contrato (con base en la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato como consecuencia de la crisis económica), depositando las llaves en una notaría. El arrendador alegó que no había aceptado la resolución unilateral del contrato y pidió el cumplimiento específico hasta el vencimiento pactado, solicitando el abono de las rentas.

Reducción de capital por devolución de aportaciones en SL: no cabe exigir declaración expresa sobre el régimen de responsabilidad de los socios

Es la RDGRN 10 de mayo de 2017: Se rechaza la inscripción de un acuerdo de reducción de capital social de una SL mediante amortización de participaciones con devolución de aportaciones. El registrador considera que “ha de declararse expresamente si la sociedad y el socio vendedor responderán solidariamente durante cinco años de las deudas previas; o si se ha optado por dotar de una reserva indisponible de conformidad con lo dispuesto en los artículos 331 y 332 LSC”. La DGRN estima el recurso y revoca la calificación. Si se ha identificado a los socios beneficiados por la devolución del valor de las aportaciones sin indicar que se ha dotado la reserva especial, debe presuponerse que rige el sistema legal supletorio (responsabilidad solidaria) y deberá practicarse la inscripción.

¿Qué es una organización?

Rojo, @thefromthetree

El paradigma constitucional de las organizaciones

En un trabajo que publicamos el año pasado, ensayábamos una “historia natural de la empresa” y tratábamos de explicar que las constricciones morales del comportamiento de los miembros de un grupo son diferentes y más exigentes que las que nos impone nuestra participación en intercambios de mercado. Como tantas veces ocurre, no conocíamos los trabajos de Viktor Vanberg, así que vamos a empezar a rellenar esa laguna. Aquí va un resumen de su trabajo de este título que es perfectamente coherente con la concepción de la personalidad jurídica, de las corporaciones, del contrato de sociedad y de la teoría de la empresa que hemos venido exponiendo en los últimos años en diversos trabajos.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho Simon & Garfunkel "The Times They Are a Changin'"

La joint-venture, filial común o sociedad conjunta

Jun 2, 2017 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

Por Jesús Alfaro Águila-Real Introducción En su expresión más típica, la filial común constituye una sociedad –generalmente una sociedad anónima o de responsabilidad limitada– constituida y participada al cincuenta por ciento por dos empresas o grupos con el objeto de...leer más

La doctrina de los órganos sociales: autoorganicismo y heteroorganicismo

Jun 1, 2017 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real Introducción En una corporación, todas las competencias que permiten su autogobierno se atribuyen a órganos, es decir, a puestos o funciones desempeñados por individuos que pueden ser socios o no serlo. La existencia de órganos es una...leer más

Un caso de perros alemanes y Derecho Civil

May 31, 2017 | Casos, Derecho Civil, Jesús Alfaro

Los hechos Karl y Werner son propietarios de perros de caza y van de paseo a veces entre semana con sus perros. Como también trabajan en la misma empresa, deciden cuidar recíprocamente de los perros del otro de la siguiente manera: se turnan día a día de forma que un...leer más

Justicia mercantil y tribunales de instancia

May 31, 2017 | Jesús Alfaro

Por José María Fernández Seijo Introducción La justicia española tiene un grave problema estructural que lastra su eficacia de organización de los tribunales que se ha visto agravado durante el último decenio por la reducción en la creación de nuevos juzgados, de...leer más

El futuro del Derecho de Sociedades en Europa: cuestiones de procedimiento y metodología

May 30, 2017 | Derecho Internacional, Teoría del derecho

Por Andreas Fleckner* Carácter El resultado de la Recepción del derecho romano fue un “ordenamiento uniforme, fundado científicamente, en el que las normas y las instituciones de origen romano, germánico y canónico formaron una doctrina completa y ya no separable”...leer más

Las corporaciones y las empresas no son lo mismo

May 29, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real* Desmontar a Bainbridge Las corporaciones y las empresas no son los mismos en cualquier uso de los términos técnicos. Las corporaciones (o las sociedades de estructura corporativa si se quiere) son patrimonios separados, cuyos propietarios...leer más

El mandatario y el comisionista: sustitución

@thefromthetree

Artículo 1721 Código Civil.

El mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido; pero responde de la gestión del sustituto:

1. Cuando no se le dio facultad para nombrarlo.

2. Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente.

Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante será nulo.

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Artículo 261 Código de Comercio

El comisionista desempeñará por sí los encargos que reciba, y no podrá delegarlos sin previo consentimiento del comitente, a no estar de antemano autorizado para hacer la delegación; pero podrá, bajo su responsabilidad, emplear sus dependientes en aquellas operaciones subalternas que, según la costumbre general del comercio, se confían a éstos.

Artículo 262 Código de Comercio

Si el comisionista hubiere hecho delegación o sustitución con autorización del comitente, responderá de las gestiones del sustituto, si quedare a su elección la persona en quien había de delegar, y en caso contrario, cesará su responsabilidad.

“Si compras un diamante de diez centavos, te darán un diamante de diez centavos”

Rafael de Penagos

En su columna “Airlines, Stock splits and voting”, Levine aborda la cuestión – que hemos tratado a menudo – de si la utilización exclusiva de métricas financieras para medir si los administradores sociales están cumpliendo con sus deberes fiduciarios está convirtiendo a las empresas – especialmente a aquellas cuyas acciones cotizan en Bolsa – en “monstruos” que maltratan a sus trabajadores, clientes y proveedores a los que sacrifican en el altar de la maximización de los beneficios de la empresa.

Las líneas aéreas son un chivo extraordinariamente útil para lanzar este tipo de planteamientos. Lástima que estén completamente equivocados. El sistema capitalista se basa en la idea de que la persecución irrestricta de su interés por parte de las empresas maximiza el bienestar social. No esperamos de la bondad del presidente de British Airways o de su amor por los viajeros disfrutar de la mejor relación posible calidad-precio en nuestros billetes de avión. Lo esperamos de la competencia entre British Airways, Lufthansa y Ryanair. Cuanto más estricto sea el control financiero de los gestores de las compañías, más seguros estaremos de que no se está produciendo una asignación ineficiente de los recursos.

Aramco y las transacciones vinculadas

Cuenta Levine que los inversores no las tienen todas consigo en relación con la posible salida a bolsa de Aramco, la empresa petrolífera de Arabia Saudi que vale, presumentamente, más de un billón de dólares. La razón se encuentra en que la familia real saudí – o lo que es lo mismo, el Gobierno y el Estado saudíes – utilizan a Aramco como utilizan el resto de los organismos saudíes: como un cortijo de su propiedad. Así, Aramco ha construido no sólo el centro de lucha contra el terrorismo en Riad sino las instalaciones para celebrar un concurso de belleza de camellos, a un coste de 55 millones de dólares. Si Aramco tuviera ya accionistas minoritarios, éstos pondrían el grito en el cielo y dirían que se trata de una malversación – administración desleal – de los fondos de la compañia, que se han utilizado para fines que no están incluidos en el objeto social de la compañía. Vamos, un caso de libro de apropiación desleal de fondos de la compañía y, por tanto, en la proporción correspondiente, de los socios minoritarios. ¿De qué manera puede contribuir a maximizar el valor de la compañía gastarse 55 millones de dólares en un recinto ferial o, en términos más ordinarios, en una feria de ganado?

Al parecer (lo cuenta el WSJ), el presidente de Saudi Aramco ha dicho con toda la desfachatez de la que un beduino es capaz que Aramco está “totalmente separada y aislada económicamente del gobierno saudí” y que sus estándares de gobierno corporativo son comparables a los de cualquier multinacional.

Si los reyes de Arabia deciden sacar a bolsa Aramco y deciden que Aramco pague, qué se yo, la construcción de un resort para la pesca del salmón en la península arábiga y votan a favor en la junta de accionistas, sabemos lo que haría con el acuerdo correspondiente un juez español, alemán o de Delaware. Pero ¿qué haría un juez saudí?

Lex mercatoria

Rojo, @thefromthetree

“Lex communis, que est mater legis mercatorie et que suam filiam ex certis privilegiis et in certis locis dotavit”

En agosto de 1488, el consejo de Lübeck decidió el caso del patrón Poppe Claussen contra dos comerciantes Hans van Ryme y Hans Leyfferd. El capitán había demandado a los dos pidiendo que se les condenara a pagar el flete de su barco en el que se había transportado la mercancía de esos dos comerciantes. Su viaje de Kampen (Holanda) a la oficina de la Hansa en Bergen había ido bien, pero en el camino de regreso, el barco de Claussen se incendió sin culpa suya. La mitad de los bienes pudieron salvarse. En relación con los bienes perdidos, la regla es que los comerciantes no estaban obligados a pagar ningún flete… el consejo de Lübeck no utilizó la regla proporcional (qué parte del viaje había sido ya realizada cuando se produjo el incendio que provocó la pérdida de las mercancías). En vez de ese criterio, el consejo decidió sobre la base de un principio más rígido: "el comerciante está obligado a pagar la mitad del flete" .No puede descartarse que se trate de una regla – la del pago de la mitad del flete – que corresponde a una etapa primitiva del desarrollo del derecho del fletamento marítimo. Tal vez existía una tendencia general a abandonar el principio más rígido pero también más fácil de aplicar de la mitad del flete en favor del principio más flexible y más equitativo del flete proporcional ya en la Hansa del siglo XV

Albrecht Cordes

Este breve trabajo puede resumirse en una frase: la Lex Mercatoria, en lo que al Derecho de la Edad Media se refiere, no era mas que un conjunto de reglas especiales de Derecho Procesal, en particular, sobre reglas de la prueba. Las reglas de la prueba eran endiabladamente complejas en el ius commune y los comerciantes obtuvieron un privilegio real para que se les facilitara la prueba de sus créditos ante un tribunal. Eso en Inglaterra. En Europa Continental, los comerciantes temían “verse sometidos a reglas procesales inciertas y potencialmente peligrosas como las de la prueba a través de duelos y otros autos de fe”. En la Edad Media, la población estaba compuesta, básicamente, por campesinos y, en frente de ellos, la nobleza. De modo que

La verdadera diferencia entre el Derecho de Sociedades europeo y el norteamericano (más)

En Violence and Social Orders, los autores dan una importancia extraordinaria al acceso generalizado a la forma corporativa para el desarrollo económico. Es decir, que cualquiera pueda constituir y ser miembro de una sociedad anónima – de una organización con estructura corporativa – resulta de la mayor importancia porque significa que cualquiera puede emprender y participar en las actividades económicas, de forma que éstas no están reservadas a la élite que logra así el acceso monopolístico a las rentas que produzcan dichas actividades. De ahí que los autores de este trabajo den una gran importancia a la evolución del Derecho de sociedades.

Como es sabido, a mediados del siglo XIX, en toda Europa se extienden las leyes generales de sociedades que sustituyen el sistema antiguo de “concesión”, esto es, de la autorización por el parlamento o por el Rey para constituir una sociedad anónima por el simple registro del contrato de sociedad en una oficina pública. La publicidad de los pactos de los socios es suficiente para proteger al público inversor que adquiriese las acciones de esas sociedades. De esta forma, la acumulación de capital que era un privilegio utilizado para empresas determinadas (normalmente obras de infraestructura – carreteras, canales, puentes – o expediciones comerciales y establecimiento de relaciones comerciales en régimen de monopolio con territorios allende los mares o bancos o compañías de seguro) que actuaban en régimen de monopolio se sustituye por un régimen de libre acceso, lo que tiene efectos extraordinarios sobre el crecimiento económico.

Pactos de exclusividad y competencia desleal

Alquezar, Huesca, foto de David Espada en www.sitiosdeespana.es

En alguna entrada antigua hemos explicado que, en ocasiones, pleitos en los que se ventilan incumplimientos contractuales especialmente cuando el incumplidor es el trabajador o un grupo de trabajadores y el contrato incumplido es el contrato de trabajo en el que se contiene una prohibición de competencia postcontractual se articulan a través de demandas de competencia desleal basadas en la ley del mismo nombre y de las que conocen los juzgados de lo mercantil, en lugar de hacerlo los jueces de primera instancia. Esto es una distorsión leve porque, muy a menudo, se demanda simultáneamente a estos trabajadores y al nuevo empleador (por inducción a la infracción contractual o a la terminación regular de contrato, art. 14 LCD). Pero es una distorsión grave – que los jueces no toleran tan fácilmente – cuando, como en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 – una de las partes de un contrato de ¿distribución? demanda a la otra porque esta habría incumplido un compromiso de exclusividad:

Competencia desleal por infracción de normas sobre juego on-line

“la finalidad del art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal no es reprimir la infracción de la norma reguladora de la competencia, sino reprimir la prevalencia de una ventaja competitiva significativa adquirida a resultas de la infracción de tal norma”.

Así se resume la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017. En pocas palabras, el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal (competencia desleal por infracción de normas) no puede aplicarse contra un competidor cuando la norma que se aduce como infringida es generalizadamente incumplida. En particular, cuando se trata de un sector y de una norma – autorización para realizar juegos de azar on line – respecto de la que cabe esperar un vigoroso enforcement por parte de la Administración Pública. Porque, en tales circunstancias, la par conditio concurrentium no se ve afectada.

Para llegar a esa conclusión, el Tribunal Supremo confirma que la obtención de una ventaja competitiva se exige tanto en el art. 15.1 como en el art. 15.2 LCD. La única diferencia entre ambos sería, a nuestro juicio, de carga de la prueba. El demandante que alegue la infracción de una norma cualquiera por parte del demandado habrá de probar la infracción y la obtención por el demandado de una ventaja competitiva como consecuencia de la infracción. Si el demandante alega el art. 15.2, habrá de probar que se trata de una norma reguladora de la competencia; que se ha infringido por el demandado y que la infracción, en abstracto, de la norma, permite al infractor obtener una ventaja significativa, sin necesidad de probar que, en concreto, el demandado se prevalió de la ventaja obtenida mediante la infracción (por ejemplo, bajando los precios de sus productos).

Contrato de distribución: recompra del stock

Cabo Home Pontevedra, foto de David Espada, sitiosdeespana.es

En su Sentencia de 19 de mayo de 2017, el Tribunal Supremo reproduce la doctrina recogida, por ejemplo, aquí en lo que se refiere a la aplicación analógica de la compensación por clientela prevista legalmente para el contrato de agencia al contrato de distribución y al cálculo de esta compensación (en el caso de contratos de distribución, de acuerdo con el margen neto que hubiera obtenido el distribuidor, esto es, descontando gastos y costes de distribución). En cuanto a la obligación de recompra del stock, dice la sentencia lo siguiente:

En principio, con carácter general, al margen de lo pactado las partes, la obligación del concedente de comprar el stock del distribuidor no puede ser considerada un elemento natural del contrato. Por lo que a falta de pacto al respecto, su determinación debe de hacerse en el seno de la integración del contrato con arreglo al principio de buena fe y atendiendo a las circunstancias del caso… ( artículo 1258 del Código Civil)

En el presente caso… la distribuidora viene legitimada para exigir a la concedente el pago del stock (por tres razones)

El Supremo sienta doctrina sobre la capacidad para ser demandada de la sociedad cuya inscripción en el Registro ha sido cancelada

Barcelona

Es la Sentencia – de Pleno – del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017

El recurso argumenta que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de 20 de marzo de 2013 y 27 de diciembre de 2011, «por más que una sociedad mercantil haya sido disuelta y liquidada e inscrita la liquidación en el Registro Mercantil, su personalidad jurídica persiste mientras existan o puedan existir o aparecer con el transcurso del tiempo, efectos jurídicos derivados de los contratos, relaciones jurídicas o de los actos de cualquier tipo llevados a términos durante el tiempo en que realizó su actividad empresarial, sin necesidad de solicitar la nulidad de la cancelación»…

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Nos encontramos con una sociedad de capital, válidamente constituida, y por lo tanto que ha estado inscrita en el Registro Mercantil, y que, conforme a las previsiones legales, fue disuelta y liquidada. Y el liquidador, en cumplimiento de lo prescrito en el art. 278 LSA, entonces en vigor, solicitó y obtuvo del registrador la cancelación de los asientos referentes a la sociedad extinguida. El art. 6.1.3º LEC atribuye capacidad para ser parte a las personas jurídicas.

El título por el cual la sociedad adquiere sus propias acciones no ha de presentarse al registrador cuando se pretende inscribir la reducción de capital resultante de la amortización de tales acciones

Asturias, vía @spontovi

Los hechos

Por la escritura cuya calificación es objeto de este recurso se elevan a público los acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad anónima, celebrada el 14 de junio de 2016, por los cuales se reduce el capital social mediante la amortización de acciones propias de la sociedad, totalmente desembolsadas, que habían sido adquiridas por esta en virtud de escritura pública de permuta otorgada el día 30 de octubre de 2014, sobre la base de la previa autorización de la junta general de accionistas de fecha 14 de octubre de 2014.

El registrador considera que para calificar el acuerdo de reducción del capital social debe aportarse la escritura de permuta en la que conste el acta de la junta general de fecha 14 de octubre de 2014 en la cual se autorizó dicha permuta

La Resolución de la DGRN de 11 de mayo de 2017

da la razón al recurrente y establece que no hay por qué presentar ante el registrador el título por el cual la sociedad adquirió las acciones. Realmente no entendemos dónde está el problema.

Si la junta de socios despide a un directivo que es, además, socio ¿puede votar el socio en la junta?

En los estatutos de la sociedad matriz de un grupo de sociedades austríaco se prevé que los designados por la matriz como miembros de los consejos de administración (o administradores) en las sociedades filiales del grupo lo sean por la junta de socios y no por el consejo de administración de la matriz. En el caso, se había nombrado a un socio de la matriz como administrador de una de las filiales y se discutía si, cuando se decidió su destitución, el administrador destituido de la filial podía votar en su condición de socio de la matriz. El resultado de la votación fue 50 % a favor de la destitución y 50 % en contra, salvo, naturalmente, que no se contaran los votos del administrador destituido.

El juzgado de lo mercantil de Viena contestó afirmativamente pero la Audiencia dijo lo contrario. Ahora falta el Tribunal Supremo austríaco. El caso (con orden judicial al abogado que ganó en primera instancia y perdió en segunda que haga constar en su sitio web que perdió en segunda instancia) aquí.

La cuestión es simple, desde el punto de vista del Derecho español: se trata de un conflicto “posicional” (no transaccional) y el administrador no tiene que abstenerse en su condición de socio.

Cambio del domicilio social desde Polonia a Luxemburgo

claustro pazo San Lorenzo, Compostela

 

Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el asunto Asunto C‑106/16

Antes de proceder al resumen de las Conclusiones, debemos manifestar (es broma) nuestra más firme protesta por la creciente apropiación del Derecho Europeo por parte de los alemanes. No es ya que el Tribunal de Justicia haya convertido el Derecho alemán sobre Allgemeine Geschäftsbedingugen en Derecho europeo de la mano de un juez letón, sino que ahora, y de la mano de la Abogado General Kokkot – que es alemana – convierten en Derecho europeo la figura de la “Umwandlung”.

La “transformación” tiene, en Derecho español, un significado preciso. Está regulada en el arts. 3 ss de la LME que la define como

En virtud de la transformación una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica.

Por tanto, como veremos inmediatamente, (y esto va para los que hacen la traducción al español en Luxemburgo), la sociedad limitada polaca no se transformó en una sociedad limitada luxemburguesa, sino que trasladó su domicilio social – el estatutario – desde Lacko en Polonia a Luxemburgo. El traslado del domicilio social al extranjero está regulado en los artículos 92 y siguientes LME que, como no podía ser de otra forma, permiten dicho traslado dentro de la Unión Europea sin necesidad de que la sociedad se disuelva, liquide y se extinga su personalidad jurídica y se reconstituya en el país de destino. Pues bien, parece que Polonia obliga a las sociedades que quieren trasladar su domicilio a otro país de la Unión Europea a disolverse y liquidarse con la cancelación registral correspondiente.

Cuando el Derecho de Sociedades no se distinguía de la regulación de las actividades económicas

‘Merchant-capitalists, already accustomed to the joint-stock company as a method of organization, quite naturally founded governments in their colonies closely modeled upon joint-stock corporate structure

Kelly and Harbison (1948, p. 7),

En esta entrada del Almacén de Derecho hemos explicado que la evolución tan peculiar del Derecho de sociedades norteamericano en relación con el europeo se explica, quizá, porque históricamente, el primero no separaba el derecho de sociedades de la regulación económica en general.

Un buen ejemplo de esta evolución es el  caso de la creación de bancos en el Estado de Nueva York entre finales del siglo XVIII y la primera mitad del siglo XIX. Cuentan Lamoreaux y Novak que el Bank of New York fue uno de los primeros creados tras la independencia y que el acceso a la actividad bancaria estaba, naturalmente, restringido. Sólo se permitía la creación de un banco por una ley del parlamento estatal y los políticos beneficiados con el primero y único banco autorizado, naturalmente, se oponían a que se permitiera la apertura de nuevos bancos. En 1799, aprovechando una laguna jurídica, se fundó el Manhattan Bank. Y así, monopolizado, permaneció el sector bancario hasta que una crisis financiera llevó a su liberalización. La "free banking law" de Nueva York de 1838 permitió el libre acceso a la forma corporativa para los bancos y dejó de utilizarse con ello ("insuring that bank charters would never again be awarded for political purposes") el Derecho de Sociedades para regular la actividad económica. En lugar de ello, se utilizó lo que hoy llamaríamos "regulación prudencial", esto es, se impuso la obligación a los bancos de garantizar, con deuda pública, toda la moneda emitida por el banco (recuérdese que, en esa época, la emisión de moneda no era un monopolio estatal). "El resultado fue una enorme expansión en el número de bancos y una caída en el número de quiebras bancarias".