Clubes deportivos con forma de sociedad limitada

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Los clubes para practicar deportes requieren de una estructura organizativa peculiar. Por un lado, la forma de asociación está especialmente adaptada en cuanto que el principio de libertad de entrada y salida; la participación en las decisiones sociales por cabezas y la posibilidad de imponer a los socios el pago de cuotas para sostener y mantener las instalaciones comunes son rasgos que se corresponden con las expectativas normativas de un grupo de personas que se asocian para practicar algún deporte. Por el contrario, la forma de asociación no está adaptada a los clubes “privados” en los que los socios realizan aportaciones de capital para construir las instalaciones. Siendo tal el caso, los socios son copropietarios de las instalaciones, a menudo, muy valiosas y desean participar en el aumento de valor de las mismas y, en su caso, en la liquidación mediante su transmisión a terceros.

De ahí que sea deseable, o bien superponer una comunidad de bienes y una asociación a cuyos miembros los copropietarios permiten el uso de las instalaciones previéndose el pago de un canon arrendaticio por parte de la asociación (que se sufraga con cuotas de los asociados) o bien atribuir la propiedad de las instalaciones a una sociedad limitada que arrienda los terrenos y las instalaciones a la asociación y “obligar” a los socios de la SL a ser, a la vez, asociados y viceversa estableciendo, por ejemplo, una prestación accesoria en la SL y la obligación de adquirir una participación en la SL en los estatutos de la asociación. Si no se superponen una comunidad/sociedad limitada y una asociación, la solución consiste en incluir una prestación accesoria a cargo de todos los socios consistente en la obligación de pagar cuotas para el mantenimiento de las instalaciones.

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 30 de septiembre de 2014, la Junta de la SL titular de un campo de golf había acordado exigir a los socios el pago de una cuota para sostener el mantenimiento del campo de golf. Uno de los socios se opone porque los estatutos sociales limitaban la posibilidad de imponer una cuota (¿una prestación accesoria?) a que hubiera “déficit y que existan nueve hoyos practicables, acreditado mediante el informe pericial..." La Audiencia resuelve el recurso recurriendo a la cosa juzgada. El Juzgado de lo Mercantil había dictado sentencia que había devenido firme en la que se habían anulado los acuerdos sociales por los que se exigía la cuota mensual a los socios. Pero, antes de que el JM se pronunciara, la sociedad, con base en dichos acuerdos sociales, había interpuesto una demanda de reclamación de cantidad contra el socio que se negaba a pagar las cuotas porque consideraba que carecían de base estatutaria. La sentencia del JPI se dictó antes de la del JM anulando los acuerdos correspondientes. La Audiencia considera que, a pesar de la cronología, procede estimar el recurso del socio y revocar la sentencia del JPI ya que la reclamación de las cantidades debidas como cuotas carecía de apoyo en los estatutos.

Por tanto, teniendo dichas Juntas por objeto, entre otros, ratificar la validez de ese supuesto acuerdo de septiembre de 2.008 de imposición de cuotas a los socios, es evidente que la nulidad de esos acuerdos de ratificación - es decir, de confirmación de su validez, de su exigibilidad - no permite vincular a los socios con el mismo y, por lo propio, impide exigir a la apelante el pago de las cuotas reclamadas en demanda, todo ello de acuerdo con la doctrina del efecto positivo de la cosa juzgada, al que se refiere la reciente STS de 2 de abril de 2014 (recurso nº 1516/2008 ), con cita de la STS de 26 de enero de 2012 (recurso nº 156/2009 ), señalando que la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre3 una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007 ). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior.

La JPI debería haber aceptado – si se hubiera planteado – la excepción de prejudicialidad, ya que las cuotas eran exigibles sólo si el acuerdo social de imponerlas era válido.

Señalar un domicilio, a sabiendas de su modificación, justifica la revisión de la sentencia

Una sociedad limitada MGD SL acuerda, en junta universal, cambiar su domicilio social y sustituir a los administradores. Uno de los socios MGIBV impugna la junta y designa como domicilio para notificar la demanda el de MGD SL que aparecía en el Registro Mercantil. La SL no contesta a la demanda y se estima ésta. Posteriormente, la SL pide la revisión de la sentencia porque el socio demandante maquinó fraudulentamente al señalar como domicilio social uno que, le constaba, no era ya el domicilio social. El Tribunal Supremo considera legitimada a la SL para interponer la demanda de revisión, representada por el que figuraba como administrador antes de que se anularan los acuerdos de la junta:

En la medida en que la representación de la sociedad demandante, invocada en la demanda de revisión, se apoya en la derivada del cambio de administrador realizado en uno de los acuerdos impugnados de la junta universal extraordinaria, que fueron dejados sin efecto en la sentencia cuya revisión es ahora solicitada, debemos reconocer la validez de aquella representación a los meros efectos de presentar la demanda de revisión. Pues en última instancia la procedencia de la representación depende de la validez de los acuerdos impugnados, declarados nulos con la sentencia cuya revisión se solicita, sin que resulte procedente en el marco de la revisión entrar a juzgar la cuestión controvertida en el pleito resuelto por aquella sentencia.Tampoco procede atender a la objeción de caducidad de la acción pues, al margen de si la procuradora de la demandante gozaba de representación para personarse en los autos y tomar conocimiento de lo actuado en aquel pleito sobre impugnación de acuerdos, lo verdaderamente relevante es que la demanda de revisión se presentó dentro del plazo legalmente establecido en el art. 512 LEC , de cinco años, a contar desde la fecha de publicación de la sentencia.

El Supremo estima la demanda de revisión porque MGIBV

"a pesar de que impugna los acuerdos adoptados en la junta universal extraordinaria de 28 de octubre de 2009, obvia que en ellos se cesaba al administrador de la sociedad (Sr. Eugenio ), que era sustituido por Tokknam Aw, y, consiguientemente, se modificaba también el domicilio social, que dejaba de estar en la misma dirección del despacho de abogados en el que trabajaba el Sr. Eugenio (calle Molina de Segura núm. 5, bloque 3, 1B, de Murcia) y se trasladaba a la localidad de Antas, provincia de Almería. La demanda (de impugnación) fue presentada ante los juzgados de Murcia, al entender que el domicilio social seguía siendo el que aparecía en el Registro Mercantil, calle Molina de Segura núm. 5, bloque 3, 1B, de Murcia. Con ello, como la demanda fue notificada a la sociedad demandada en este último domicilio, fue recibida por alguien que trabajaba con el Sr. Eugenio , y no le dio traslado de ella a Tokknam Aw. De esta manera se impidió que quien verdaderamente podía oponerse, se opusiera y formulara en su caso la declinatoria de competencia.

Mediante este artificio procesal, aunque se dijera en los fundamentos de derecho que, subsidiariamente, la competencia territorial correspondería a los juzgados de Almería, como la demanda no llegó a quien según los acuerdos impugnados representaba a la sociedad, sino a alguien vinculado con el administrador de la sociedad demandante que impugna los acuerdos sociales, de facto se impedía que hubiera oposición. Si la demandante hubiera actuado lealmente, debería haber pedido que se notificara la demanda a quien aparecía como administrador en los acuerdos impugnados. No hacerlo así y provocar que el juzgado emplazara a la sociedad en el mismo despacho de los abogados de la sociedad demandante, fue un ardid para impedir la oposición y, por lo tanto, que su demanda pudiera ser resuelta de forma contradictoria. Se trata de una maquinación fraudulenta que permite la revisión de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 510.4 LEC .

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014

Aumento de capital sometido a condición

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2014 se ocupa de dos cuestiones al hilo de la impugnación del acuerdo social de aprobación de las cuentas de una sociedad limitada.

Más sobre las diferencias entre las sociedades de personas y sociedades de capital

Es una obviedad que, aún siendo obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil para las sociedades mercantiles de personas – no así para las civiles cuya inscripción no es ni siquiera posible – y para las sociedades de capital, el significado de la inscripción registral no es idéntico. La falta de inscripción, en el caso de una SRC sólo tiene como consecuencia la aplicación de la doctrina de la sociedad irregular (responsabilidad añadida a los socios del que actúe por cuenta de la sociedad e imposibilidad de beneficiarse de la publicidad registral positiva y negativa en relación con los pactos que se aparten del Derecho Supletorio). Pero la SRC tiene personalidad jurídica. En el caso de las sociedades de capital, sin embargo, el legislador decía que, con la inscripción, la sociedad anónima adquirirá “su” personalidad jurídica. Y, ahora, dice en el art. 33 LSC que “con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido”.

Feliz Navidad

Lo distintivo de Europa: Corporaciones, linajes y familia nuclear

En este trabajo, Greif presenta un rasgo diferencial de Europa cuyas raíces se remontan a la Edad Media y a la peculiar posición de la Iglesia en relación con el poder político que diferenciarían a nuestro continente del resto del mundo: Europa se deshizo de la tribu – la estirpe – como grupo social básico en favor de la familia nuclear (formada por padres e hijos y parientes muy próximos) gracias a que las corporaciones sustituyeron a la primera como grupo que articulaba la cooperación entre los individuos y les proporcionaba garantías en relación con la propiedad y la seguridad. La cooperación social, en Europa, se articuló tempranamente a través de la pertenencia a corporaciones junto con la pertenencia a un grupo organizado políticamente; “pertenecer a una corporación reduce los beneficios para el individuo de pertenecer a una estirpe o tribu mientras aumenta los beneficios de pertenecer a una familia nuclear”. Este planteamiento explicaría por qué los europeos – y los países colonizados por los europeos – son más individualistas que, por ejemplo, los asiáticos como China e India y las dificultades para considerar universal una comprensión de la Sociedad que ponga en el centro al individuo.

¿Cuánto mercado debemos permitir en el trasplante de órganos?

Altruismo, reciprocidad y mercado en la donación de vivo de riñón

Por Pablo de Lora

El artículo 4.2. del Real Decreto 1723/2012 por el que se regula en España la obtención de órganos para trasplante establece que para dicha obtención se habrán de respetar, entre otros, los principios del altruismo, ausencia de ánimo de lucro y gratuidad, “… de forma que no sea posible obtener compensación económica ni de ningún otro tipo por la donación de ninguna parte del cuerpo humano” . Esta prohibición está respaldada, además, por el Código Penal en cuyo artículo 156bis se castiga hasta con 12 años la obtención o tráfico ilegal de órganos, lo cual obviamente incluye la contraprestación económica a cambio del órgano.

La legislación española se alinea así con otras normativas – en los Estados Unidos, por ejemplo, la National Organ Transplantation Act (NOTA) de 1984 que tipifica el intercambio de órganos “for valuable consideration”- así como diversos instrumentos internacionales (el Convenio de Oviedo, la Declaración de Estambul, la Directiva 2010/45/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de julio de 2010, y, más recientemente, el Convenio del Consejo de Europa contra el tráfico de órganos de 2014) donde se condena la compraventa de órganos de manera absolutamente categórica. El único país en el que, a día de hoy, existe un sistema trasparente y regulado de incentivos económicos a la donación de riñones es Irán, donde una fundación actúa como agente monopsonista para asegurar la distribución equitativa de dichos órganos.

En esta entrada no me propongo explorar con exhaustividad las posiciones a favor y en contra de admitir la mercantilización de órganos – un debate incesante y con muchas aristas- sino más bien problematizar la idea del “altruismo” y la “gratuidad” que parece subyacer a las posiciones maximalistamente contrarias al mercado (incluso a mercados fuertemente intervenidos, o a propuestas de mera “gratificación” al donante, mediante bonificaciones fiscales, por ejemplo, o priorizaciones a la hora de recibir un órgano). Lo haré a la luz de los esquemas de intercambio tipo “donación cruzada” o “donación en cadena” que cada vez se emplean más en el trasplante de riñón.

Recordemos algunos datos. Ni siquiera en España, país que lidera desde hace tiempo los rankings de donantes por millón de población (más de 35 en la última estadística) la oferta colma la demanda con el resultado de que miles de personas mueren cada año en lista de espera, y muchos enfermos renales sometidos a hemodiálisis gozan de una precaria calidad de vida. Estos, sin embargo, cuentan con la ventaja de poder recibir donaciones de vivo puesto que, allí donde el explante se puede producir con cirugía laparoscópica y el seguimiento sanitario es adecuado, los riesgos son escasos para el donante. En países como el Reino Unido, Dinamarca, Suecia o Estados Unidos este tipo de donación es muy frecuente y alcanza la cifra de 20 donaciones por millón de población. En los Países Bajos superan los 31 donantes por millón de población.

No así en España donde, seguramente por la gran tasa de donación cadavérica alcanzada, la donación de vivo es marginal, alcanzando en 2013 unos modestos 8,1 donantes p.m.p. Esa situación está, sin embargo, cambiando de tendencia, y en los últimos años se aprecia un significativo incremento: de los modestos 19 trasplantes renales de vivo que se realizaron en el inicio del siglo, hemos pasado a 382 en el último año. Y de ellos son ya varios los realizados en la modalidad “cruzada” y “encadenada”. ¿En qué consisten tales trasplantes?

El mecanismo de la donación cruzada o recíproca es bastante simple y fue descrito por primera vez por F. T. Rapaport en 1986: se trata de posibilitar el trasplante de un individuo a quien su pareja no puede donarle – por incompatibilidad- pero está dispuesto a hacerlo, cuando un miembro de otra pareja, igualmente dispuesto e igualmente incompatible con respecto a la suya, es compatible con la primera. Este tipo de intercambio – que exige, entre otras cosas, la realización simultánea de los explantes y trasplantes para que no pueda darse el arrepentimiento- fue practicado por primera vez en Corea en 1991. En España la modalidad arrancó en 2009 e involucró al Hospital Virgen de las Nieves de Granada y al Hospital Clinic de Barcelona. En 2013 se realizaron 41 trasplantes renales cruzados.

Una variante es la conocida como “donación encadenada” con la que se consigue ampliar la donación cruzada pues se cuenta con un primer eslabón “absolutamente desinteresado”, un “buen samaritano” que pone un riñón para que, a continuación, se pueda suscitar el cruce de donaciones entre parejas (el buen samaritano dona a un enfermo renal cuya pareja es incompatible pero que, a cambio de que su pareja reciba el riñón del samaritano, dona a un individuo cuya pareja es incompatible, y así sucesivamente). En el 2013 se realizaron en España, bajo esta modalidad, 13 cadenas de dos trasplantes y 5 de tres trasplantes. En los Estados Unidos se logró en el año 2012 una cadena que supuso la realización de 30 trasplantes. Lo interesante de este caso es que las parejas donantes no siempre pertenecen al círculo familiar más estrecho (padres, hijos, hermanos), sino que incluyen amigos, nueras, e, incluso, un exnovio (en este espléndido reportaje del New York Times se accede todos los detalles de la historia con gran despliegue de recursos audiovisuales).

A primera vista, la donación cruzada vulnera una concepción estricta del “desinterés” pues la donación se produce a cambio de algo: que mi pareja reciba un riñón. Y si uno apura mucho y lee de una forma aún más radical la cláusula que prohíbe recibir “compensación de ningún tipo” (o la noción de “valuable consideration” manejada en la doctrina y jurisprudencia anglosajonas), la propia idea de donar resulta imposible: ¿o es que acaso el buen samaritano no se ve recompensado íntimamente al comprobar que ha podido ayudar a alguien? Incluso si se trata de un kantiano furibundo, el donante se verá gratificado por haber cumplido con su deber. La idea de hacer algo desinteresadamente es un sinsentido conceptual. Otra cosa es, claro, cuál sea el interés que anida en nuestro comportamiento, o si lo recibido es valorable económicamente, cuantificable monetariamente o traducible a un precio de mercado.

Una interpretación muy estricta, en la línea de lo apuntado, que impedía el mecanismo de la donación cruzada, fue de hecho prevalente en los Estados Unidos hasta 2007, cuando se enmendó la normativa mediante la conocida como “Norwood Act”. En Alemania, por el contrario, la prohibición de la donación “no dirigida” – la del buen samaritano- se justificaba porque, de otro modo, no cabía a su vez justificar la quiebra del principio de no-maleficencia que toda donación de vivo implica (así la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 1999, 1BvR 218/98): no puede ser que a un individuo sano se le extraiga un riñón salvo que, de alguna forma, exista compensación a ese daño, y esa compensación sólo puede derivar de que se dona a quien uno conoce y aprecia, no a un extraño. Cuando la donación se produce fuera del ámbito de relaciones o afectos, se cierne la sospecha de que hay dinero de por medio.

Una vez que hemos abierto la puerta a la donación cruzada, admitiendo con ello que la misma discurre necesariamente como un intercambio de mutuas ventajas o compensaciones (quienquiera que conozca lo que es vivir con un enfermo renal sometido a diálisis entiende perfectamente lo mucho que le pueda compensar a su pareja donar su riñón para que su pareja reciba uno) la cuestión es si no habremos de permitir también otros modos de do ut des que pudieran ampliar todavía más el círculo de donantes y receptores potenciales.

En un artículo de 2008 M. T. Hilhorst propuso que las parejas que no encuentran trueque pudieran hacer la donación anónima de vivo a cambio de que su pareja ganara puestos en la lista de espera de cadáver. Más recientemente, y de manera muy sugerente, Eric Posner, Stephen J. Choi y Mitu Gulati en un trabajo publicado en Law and Contemporary Problems (¡gracias Ignacio Tirado!) han apostado por expandir la lógica de la donación cruzada hacia la creación de un sistema de altruist exchanges. La idea es, esencialmente, mantener el carácter “no mercantil” del intercambio, permitiendo que el intercambio se produzca sin ser lo intercambiado equivalente (riñón por riñón) pero sí manteniendo la causa altruista pues quien se beneficia es un tercero. De esa forma, por ejemplo, un individuo movido por el deseo de favorecer una “causa noble” (pongamos la mejora de la educación en algún país empobrecido), dona un riñón a la pareja de quien, a cambio, debería hacer una aportación dineraria a una ONG que tiene esa misión, o, incluso, prestar un servicio gratuitamente.

Una propuesta semejante – que alcanza incluso a la posibilidad de centralizar en “bancos de intercambios altruistas” las contribuciones discretas de los que están interesados en que alguien reciba un riñón, o permitir el carácter pecuniario del intercambio siempre que el dinero sea destinado a una causa altruista- tiene que sortear diversos obstáculos prácticos para que el “negocio” no se desvirtúe (fraude, comparabilidad de lo intercambiado, efecto “crowding out” o de expulsión de los altruistas más “puros”, inequidad en la distribución resultante si los receptores pobres no cuentan con una pareja con suficiente capacidad económica para la filantropía, etc.). Y también, por supuesto, la objeción más básica que se dirige contra la idea de que el poder público sancione los “buenos motivos” del intercambio. ¿Por qué no permitir, también, la motivación puramente interesada de recibir dinero si con ello se salvan más vidas? (no se pierdan la muy inteligente defensa del mercado de riñones que plantea en este hilarante vídeo Robby Berman).

Como decía, la harina de este debate habrá de quedar para el costal de otra ocasión. Baste señalar ahora que, en las condiciones del mundo real, la compraventa de riñones es una opción inmoral pues explota las evitables condiciones de desventaja de los que con mayor probabilidad engrosarían el pool de vendedores. Mientras tanto, la explotación y exploración que sí merece la pena es la de los márgenes del “altruismo de la reciprocidad” que ya hemos permitido que cale en la donación de vivo.

Imputación de conductas omisivas y oficiales de cumplimiento normativo

Por Juan Antonio Lascuráin Catedrático de Derecho Penal, UAM

Cualquiera que estudie la responsabilidad de administradores, derecho de la competencia desleal o las cuestiones civiles derivadas de las obligaciones de cumplimiento normativo de las empresas tiene que conocer bien lo que han elaborado los penalistas respecto de la responsabilidad por omisión. Resumimos, a continuación, algunos apartados del trabajo titulado “Salvar al oficial Ryan”.

Las políticas públicas que mejoran la gestión empresarial

 

De una entrevista con Nicolas Bloom

“Creo que las políticas importan mucho para tener un tejido empresarial vibrante. Pueden destacarse cinco

La primera es la competencia. Creo que el factor clave del liderazgo de los EE.UU en gestión de empresas son sus mercados: mercados grandes, abiertos y competitivos. Si Sam Walton (el fundador de WalMart) hubiera sido italiano o indio, tendría unas pocas tiendas y su empresa se llamaría “Supermercado familiar Walton”. Habría encargado la gestión de cada una de las tiendas a uno de sus hijos o yernos. Gracias a la vibrante competencia existente en los EE.UU., Walmart dispone de miles de tiendas gestionadas por profesionales que no tienen nada que ver con la familia Walton. Y la expansión de Walmart ha mejorado la productividad de todo el sector de distribución minorista en los EE.UU.

La competencia genera diversidad en los tipos de empresa y una rápida entrada y salida de empresas en el mercado. Los que ganan en la lucha competitiva se hacen grandes rápidamente y las mejores prácticas se extienden también, rápidamente porque el que no las adopta, es expulsado del mercado.

El segundo factor es la supremacía del Derecho. Si hay protección de los derechos y garantías de que los contratos se cumplirán, las empresas bien gestionadas se expandirán. Después de haber visitado la India… puedo decir con rotundidad que si el Derecho no funciona en un país, tampoco habrá buenos gestores empresariales. Por ejemplo, en la India, un caso en los tribunales no se decide antes de que transcurran de 10 a 15 años. En la mayoría de los países en vías de desarrollo, el sistema jurídico no funciona. Uno no puede conseguir que se condene a un empleado que ha robado o que los clientes morosos paguen sus facturas, lo que lleva a las empresas a utilizar a miembros de la familia del dueño como empleados y a suministrar sólo a clientes con los que les unen lazos que generan confianza. La productividad es baja y no debería sorprendernos si contamos con empresas gestionadas por el hijo o el nieto del fundador que trabaja durante veinte años con los mismos clientes y empleados. Pero prefieren seguir contratando a sus hijos o nietos, aunque no sean los mejores gestores, porque, por lo menos, no robarán desaforadamente a su familia

El tercer factor es la educación, que está fuertemente correlacionada con la eficacia de los gestores. s prácticas de gestión. Trabajadores mejor formados y “alfabetizados numéricamente” adoptan más rápida y eficazmente las mejores prácticas de gestión de las empresas.

El cuarto factor es la política para facilitar la inversión extranjera directa. Las empresas multinacionales ayudan a difundir las mejores prácticas de gestión porque suelen estar muy bien gestionadas y extienden su gestión. Esto es verdad incluso en los EE.UU., donde la industria del automóvil se ha beneficiado enormemente de la entrada en el mercado norteamericano de Honda, Toyota, Mitsubishi y Volkswagen. Cuando estos fabricantes de automóviles extranjeros llegaron por primera vez a Estados Unidos, alcanzaron niveles de productividad más elevados que los de las empresas nacionales, lo que obligó a los fabricantes de automóviles estadounidenses a mejorar para sobrevivir.

El quinto factor es la regulación laboral, que permite a las empresas a adoptar prácticas de gestión sólidas sin obstáculos por parte del gobierno. En lugares como Francia, no se puede despedir a los empleados que no rinden y como resultado, es muy difícil de aplicar una gestión adecuada”.

Dudas (vi) de Derecho de Sociedades

“Parto de la base que las sociedades de personas se basan en el modelo constitución-sede y las sociedades corporativas se basan en el modelo de domicilio o sede real.Pues bien mi duda se plantea cuando entra en juego la sentencia Centros. Entiendo que la tesis de la sede real es incompatible con el Derecho europeo ya que solo se reconocería una sociedad como extranjera si la sociedad donde está la sede y el estado de constitución coinciden porque si el reconocimiento de una sociedad extranjera depende de que se haya constituido válidamente conforma a su lex societatis y la lex societatis es la Ley del Estado donde esté la sede real de dicha sociedad, la consecuencia es que una sociedad extranjera solo va a ser reconocida si se ha constituido válidamente conforme al derecho del estado donde esté su sede real. De acuerdo con el modelo de constitución, se tienen que considerar como sociedades extranjeras si han sido válidamente constituidas conforme a derecho de un estado, teniendo en cuenta la libertad de establecimiento que reconoce el TFUE.

Mi duda por tanto surge en el caso español del modelo constitución-sede ya que: ¿se reconoce como española una sociedad constituida de acuerdo al derecho español teniendo su sede en Londres, pudiendo ser inscrita y sin tener que aplicar la legislación de las sociedades irregulares? Porque entiendo que como no se ha constituido válidamente conforme al derecho español, no se podrá reconocer como extranjera y no se podrá aplicar la sentencia centros de libre establecimiento”.

Efectivamente, no queda más remedio que no inscribir la cláusula estatutaria que recoge como domicilio social Londres porque se trata de una sociedad española.

¿Cuál es el dies a quo para calcular el plazo de 4 años de prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores?

Elga Fernández Lamas

El artículo 949 del Código de Comercio dice, sabiamente, lo siguiente:

La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.

Dudas (v) de Derecho de Sociedades

Si los estatutos establecen un sistema de reparto de dividendos, pero los socios, unánimemente, actúan durante mucho tiempo repartiendo los beneficios de forma diferente,

no debe entenderse que han querido modificar los estatutos. Podríamos encontrarnos, bien ante un caso de derogación singular de los estatutos (Aurora Campins, “Derogación singular de los estatutos sociales” RDM nº 242 (2001), pp 1685-1710) en función de la duración de la práctica contraria a lo dispuesto en los estatutos o, simplemente, podríamos calificar la conducta del socio que impugna el acuerdo de reparto de dividendos de acuerdo con el uso generado por los socios como contraria a la buena fe (actos propios). Si es así, el socio tendría derecho a que se terminase con dicha práctica y se aplique en sus propios términos la cláusula estatutaria para el futuro pero no tendría derecho a impugnar los repartos pasados. Por tanto, un socio que se incorpora a la sociedad no tendría por qué aceptar el “uso infractor de los estatutos” y podría exigir la aplicación de la cláusula estatutaria en sus propios términos.

Análisis económico del Derecho de Sociedades

La reforma de las primas a las energías renovables: seguridad jurídica y retroactividad.

Por Alejandro Huergo,

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo

Introducción

El crecimiento en los últimos años del denominado “déficit de tarifa”, que constituía una deuda con las empresas eléctricas que tendría que pagarse en el futuro con subidas del precio de la energía o con dinero público, ha llevado en 2012 y 2013 a la aprobación de un cambio legislativo muy importante que ha supuesto un recorte de los costes del sistema que generaban el déficit, entre los que se incluyen, destacadamente, los de las primas a las energías renovables. Para que no sólo no se siga generando déficit de tarifa (objetivo éste básicamente conseguido), sino que la energía tenga un precio más bajo que no penalice a los consumidores ni a las industrias, serán necesarias reformas ulteriores en el procedimiento de fijación de precios.

El patriotismo según Ramón y Cajal

¡Cuán desconsolador para un corazón de patriota es, después de cuarenta y nueve años, reconocer que todavía buena parte de nuestros militares, empleados y hasta próceres políticos siguen entregados al saqueo del Estado! Y es que para muchos españoles el Estado es pura entelequia, vacuo ente de razón. Estafarle equivale a no estafar a nadie. ¡Singular paradoja, creer que no se roba a nadie cuando se roba a todos!... Perdido el sentimiento religioso, que antaño contuvo algo inveteradas codicias, no hemos sabido substituirlo con el patriotismo, la religión fuerte y moralizadora de las naciones poderosas.

Santiago Ramón y Cajal > Recuerdos de mi vida > Sumario > Primera parte, XXIII

Cambiar las reglas e infringirlas no es lo mismo. A propósito de Uber

“Tomás de Aquino se pregunta si un pueblo independiente tenían el derecho a cambiar las leyes existentes practicando usos o costumbres que se apartaban de la Ley (antigua discusión jurídica ahora planteada en un contexto teológico). Había varios argumentos en contra. El Derecho humano se funda en el Derecho Natural y en el Derecho Divino, y por lo tanto no se puede cambiar. Un acto individual contra la ley es una infracción de la Ley; por tanto, una multiplicidad de tales actos y la consiguiente formación de una costumbre no podía ser “buena Ley”. Solo el legislador puede promulgar leyes y la costumbre tiene su origen en la conducta individual de los particulares – los sometidos a la Ley –. Tomás de Aquino cita una sola autoridad, pero  decisiva: San Agustín dice: "Las costumbres del pueblo de Dios... han de ser consideradas leyes. Y los que infringen las costumbres de la Iglesia deben ser castigados”

Tierney, Brian, Religion, law, and the growth of constitutional thought 1150-1650, Cambridge U. Press, 1982, p 89

Canción del viernes: Magnetic Fields “My little words”

¿Por qué los servicios financieros son tan caros?

Las funciones de los bancos e intermediarios financieros pueden resumirse como sigue: proporcionar medios de pago, reduciendo así los costes de realizar intercambios de bienes y servicios en una Sociedad; producir información sobre oportunidades de inversión (guardianes de nuestros ahorros); vigilar a los que reciben dinero prestado (influyendo sobre el gobierno de los prestatarios en los que se ha realizado una inversión) y reducir el nivel de riesgo que soporta una Sociedad, esto es, completando los mercados de seguros a través de la diversificación de las inversiones, la gestión del riesgo y garantizando la liquidez)

Philippon dice que hemos asistido a una explosión de los costes de intermediación financiera, es decir, que las empresas del sector “se llevan” una parte cada vez más grande del pastel, lo que llevaría a afirmar que

“el sector financiero que sustentó la expansión de los ferrocarriles, el acero y las industrias químicas, y las revoluciones de la electricidad y el automóvil fue más eficiente que el sector financiero actual” 

Y eso – dice – sin tener en cuenta que utilizar la parte del PIB del sector financiero como medida de su tamaño y su aportación a la riqueza general oculta los costes que el sector impone a toda la Sociedad en forma de riesgo sistémico y, de otro lado, asume que todos los prestatarios se comportan racionalmente, es decir, que piden dinero prestado sólo cuando entienden los riesgos y miden correctamente su capacidad de devolverlo con ganancia lo que es mucho suponer en relación con el crédito al consumo. Lo que le interesa señalar es que la eficiencia real del sistema financiero ha de estar, necesariamente, por debajo de lo que indica su participación en el PIB si relajamos esa presunción de racionalidad por parte de los que piden dinero para invertirlo. La eficiencia es menor si tenemos en cuenta la posibilidad de un exceso en la asunción de riesgo y la posibilidad de sobreendeudamiento.

Un dato interesante es que “las mejoras tecnológicas en las finanzas se han utilizado, en su mayoría, para aumentar las transacciones en el mercado secundario”, es decir, las operaciones de trading. Así, por ejemplo, “los volúmenes de negociación de divisas son hoy más de 200 veces los volúmenes de 1977”.

El trading, dice Philippon, no es, en sí mismo, ni bueno ni malo. Pero su aportación a la economía real depende de dos funciones de los mercados financieros que no se incluyen en la medida que es el PIB: la producción de información sobre los precios de los activos (cada vez que alguien compra o vende un activo está contribuyendo a “ajustar” el precio incorporando a él lo que el que compra o vende cree que vale el activo) y la provisión de seguros en forma de una asignación más eficiente del riesgo (el que paga más por un activo de lo que lo valora el vendedor, se supone, ha valorado el riesgo del activo y cree que puede asumir el riesgo a menor coste que el vendedor). Se remite a un trabajo suyo y de otros en el que se concluye que los precios no incorporan más información y, en cuanto a si se ha mejorado la asignación de riesgos, afirma que no hay “ninguna prueba que sugiera mejoras en la gestión de los riesgos”. Más bien al contrario, como lo probaría el hecho de que las compañías han aumentado sus reservas en efectivo en los últimos treinta años. Tampoco hay evidencia directa de que los derivados de crédito que tienen como finalidad mejorar la gestión de los riesgos cumplan esta función ya que la inmensa mayor parte de los CDS son puramente especulativos, es decir, no contribuyen a asignar mejor los riesgos y sólo, en su caso, a aumentar la información incorporada a los precios.

En cuanto a los particulares – las familias – afirma que si se hubiera producido una mejor asignación de los riesgos, deberíamos observar que la desigualdad en el consumo aumentara menos que la desigualdad en los ingresos. Y, citando a Aguiar y Bils, señala que, prácticamente, esas dos magnitudes han seguido una evolución semejante: la desigualdad en el consumo se ha “movido” en línea con la desigualdad en los ingresos. Esto es muy importante para rechazar las políticas “sociales” que consisten en facilitar el acceso al crédito a las familias. No contribuyen a mejorar el consumo.

“Parece difícil argumentar que las grandes sumas de dinero gastado en la intermediación se justifican por una mejor distribución del riesgo entre los hogares. Tampoco está claro que ninguna de las principales innovaciones financieras de los últimos 20 años hayan mejorado la distribución del riesgo entre los hogares”

Y si las únicas eficiencias de los derivados derivan, necesariamente, de una mejor asignación de los riesgos o de su contribución a una mejor formación de los precios, la respuesta sucinta – dice – a la pregunta ¿es eficiente tener estos enormes mercados de derivados? es “no”: 

Thomas Philippon, Finance vs. Wal-Mart: Why are Financial Services so Expensive?

Los deberes de lealtad de los administradores cuando se vende el control de la compañía

De cómo aceptar condiciones leoninas puede equivaler a una infracción de su deber de lealtad por parte de los administradores

En el blog de Harvard se reseña la sentencia de la Chancery de Delaware en el caso In Re Comverge, Inc. Shareholders Litigation

Controlar al Litigante Rebelde

@thefromthetree

Las ‘Anti-suit Injunctions’ en los Tribunales Españoles

Por Jokin Beltran de Lubiano Saez de Urabain

Resumen del trabajo presentado y premiado en IV Premio Joven Investigador RJUAM, cuya versión íntegra será publicada en dicha revista
 

1. Introducción

Imaginemos que A, una empresa pública del país X, llega a un acuerdo para hacer una inversión en Inglaterra con B, un hombre de negocios. Imaginemos además que los tribunales de X son muy lentos, tienden a fallar a favor del gobierno, no respetan las garantías procesales básicas o suelen ser malos con litigios comerciales. En consecuencia, las partes incluyen un pacto por el cual los tribunales ingleses, y solo ellos, tendrán jurisdicción sobre cualquier litigio que se plantee entre A y B. Posteriormente, A incumple con el contrato causando millones en daños a B. Antes de que B pueda movilizarse, A demanda ante los tribunales en X pidiendo una declaración de que no tiene responsabilidad ninguna.

La Ley de Asociaciones de 1887 y el concepto de sociedad

La Ley de Asociaciones de 1887 era una ley típicamente liberal. Se ocupa, en realidad, de obligar a las agrupaciones de personas que no tuvieran ánimo de lucro a inscribirse en un registro público para someterlas a un control “policial” de modo que las asociaciones ilícitas (hay que suponer que lo que se consideraba ilícito para una asociación era mucho más amplio que hoy en día) eran convenientemente disueltas y sus promotores o administradores, condenados. La norma no se ocupa de su régimen interno, ni de su régimen patrimonial, ni de sus órganos, ni de su representación. Se ocupa de excluir a ciertos tipos de asociaciones de su ámbito de aplicación (las sometidas al Concordato con la Iglesia, las sociedades civiles y mercantiles y las “instituciones” reguladas por leyes especiales).

Sin embargo, hay reglas en la Ley que nos indican que el legislador estaba pensando, al menos, en que las asociaciones tuvieran estructura corporativa aunque no pueda descartarse que también incluyera agrupaciones personalistas en su ámbito de aplicación. En primer lugar, la referencia a los “Estatutos, Reglamentos, contratos o acuerdos por los cuales haya de regirse, expresando claramente en ellos la denominación y objeto de la asociación, su domicilio, la forma de su administración o gobierno” (art. 4). El hecho de que se haga referencia a que “la asociación podrá constituirse o modificarse con arreglo a los estatutos, contratos, reglamentos o acuerdos presentados” (art. 5); la referencia a los órganos (Directores, Presidentes o representantes) y a las “reuniones generales” de los asociados; el nombramiento de los administradores “por elección” (art. 10); la contabilidad se lleva “bajo la responsabilidad de los que ejerzan cargos de administración (art. 10 II). Es decir, que, a los efectos del control administrativo-policial, la estructura corporativa o personalista de la agrupación de personas no era definitiva. Lo definitivo era si se trataba de ganar dinero (ánimo de lucro) o de otro fin común. Porque no había por qué someter a control policial a las compañías mercantiles e industriales pero, en el siglo XIX, las agrupaciones con fines sociales o políticos eran peligrosas.  

Dice Pantaleón que

“La ley de Asociaciones de 1887 no prevenía una estructura corporativa, no prevenía en realidad estructura de ninguna clase para las asociaciones sometidas a sus disposiciones: no contenía normas sobre el funcionamiento interno o externo de las asociaciones distintas de las que podríamos llamar <<normas de policía gubernativa>>. El criterio del ánimo de lucro, por tanto, solo servía para establecer si a una agrupación de personas le era o no aplicable el derecho administrativo-policial de asociaciones, pero no para seleccionar la disciplina jurídico-privada aplicable a la misma… a causa de (la) voluntad (de la Ley)… de hacer del ánimo de lucro, o de su ausencia, el criterio exclusivo de delimitación del ámbito de aplicación de aquella Ley.

Y es que, como los trabajos modernos sobre Derecho de Sociedades han demostrado, es imposible diseñar un régimen supletorio de funcionamiento de una agrupación de personas que valga para cualquier asociación/agrupación de personas sin ánimo de lucro. Como dice Pantaleón:

“sencillamente… es imposible diseñar un régimen supletorio mínimamente completo que pueda ser común a las asociaciones de estructura corporativa y a las estructuradas según esquemas personalistas y aquí. Resulta así comprobado que nunca podrá ser jurídico-privadamente satisfactoria una distinción entre asociación y sociedad fundada en el ánimo de lucro; porque, como advertía Ferrara, <<la cualidad del fin no influye en la esencia de la relación>>, aunque pueda influir en su <<peligrosidad política>>.

La posición de Pantaleón coincide, pues, con la de la doctrina hoy mayoritaria que está recogida, por ejemplo, en los trabajos de Paz-Ares en sus comentarios al Código Civil y en el Curso de Derecho Mercantil (aunque discrepa de la interpretación que deba hacerse del art. 35 CC).

Nuestro Derecho no contiene una regulación de la “società semplice” o “sociedad general” donde se recojan las normas que serían aplicables a cualquier agrupación de personas y que incluirían las que diferencian los contratos de fin común de los contratos sinalagmáticos (inaplicación del art. 1124 CC básicamente) para las sociedades internas y las normas sobre la personalidad jurídica para las sociedades externas. Estas son las normas aplicables tanto a las corporaciones como a las sociedades de personas una vez que se reconoce personalidad jurídica a éstas últimas con carácter general. En consecuencia, la utilidad de una figura así (“sociedad general”) es muy limitada. De ahí que Pantaleón concluya oponiéndose

“a la idea de un concepto normativo (no… meramente doctrinal, ordenador y lógico) de <<asociación en sentido amplio>> o de <<sociedad general>> entendida como la disciplina general de cualquier fenómeno asociativo, que se obtendría de la regulación de la sociedad existente en el Código Civil adecuadamente depurada de aquellos datos normativos que corresponden a los elementos del tipo de la sociedad civil distintos del origen negocial, el fin común y la comunidad de contribución. No es que rechace la existencia de una disciplina común a todos los fenómenos asociativos, definidos por los tres citados elementos… es que es preferible el prototipo normativo de la sociedad contractual o sociedad en sentido estricto (por oposición a corporación)”.

En efecto, “más arriba” de las normas aplicables a todas las sociedades de personas y de las normas aplicables a todas las corporaciones, apenas hay las normas que distinguen el contrato de sociedad de los demás contratos si, como la Historia explica, la personalidad jurídica es un atributo que se extendió desde las corporaciones a las sociedades de personas y que no formó parte, originalmente, de la regulación de las agrupaciones de personas para desarrollar un fin común mediante la contribución de todos sus miembros.

El artículo 18 de la Ley de Asociaciones de 1887 de dice lo siguiente:

Las asociaciones quedan sujetas, en cuanto a la adquisición, posesión y disposición de sus bienes para el caso de disolución, a lo que dispongan las leyes civiles respecto a la propiedad colectiva.

Curioso, ¿no? Me gustaría saber de dónde proviene este precepto. Porque la remisión a la “propiedad colectiva” es de lo más ambiguo. Podría referirse a las normas sobre copropiedad o a la personalidad jurídica, que son las dos formas que existen en nuestro Derecho – y en cualquier Derecho – para organizar la propiedad colectiva. Quizá el legislador de 1887 no quiso “mojarse” dado que estaba a punto de aprobarse el Código Civil.

Pantaleón, Fernando, Asociación y sociedad, Anuario de Derecho Civil, enero-marzo 1993, págs. 5-56

La diferencia entre ser un insider o un outsider

“Los outsiders pueden decir lo que quieran – escribe Elisabeth Warren. Pero los que están en donde se toman las decisiones no los escuchan. Los insiders, por el contrario, consiguen acceder a los que deciden y la oportunidad de avanzar sus ideas. La gente – los poderosos – escucha lo que sea que quieran decir. Pero los insiders comprenden muy bien que hay una regla que no se puede quebrantar: no se critica a otros insiders”

The New Republic

Los tanques de la Iglesia y la supremacía del Derecho

Con independencia de que lo que moviera a la Iglesia Católica fueran motivos religiosos o económicos, se convirtió en un actor político independiente en mucha mayor medida que las autoridades religiosas en cualquier otra Sociedad distinta de la Europeo-occidental. China nunca desarrolló una religión propia más sofisticada que la veneración por los ancestros o sus espíritus. India y el mundo musulmán, por el contrario, se configuraron en torno a innovaciones religiosas. La religión, en ambos casos, sirvió como un importante mecanismo de control del poder político. Pero en el mundo del Islam Suní y del subcontinente indio, la autoridad religiosa nunca se centralizó ni se convirtió en una institución burocrática al margen del Estado. Cómo ocurrió tal cosa en Europa está ligado al desarrollo de los estados en Europa y al nacimiento de lo que hoy llamamos la supremacía del Derecho (rule of Law)

Carta de Kolakowski a Podemos (o al que esté pensando en votarlos)

Ewa Kuryluk Between 5 and 50, a portrait of Leszek Kołakowski on his 50th birthday, 1978, 120 cm x 150 cm, acrylic on canvas. fuente

… me duele encontrar en tu artículo una cantidad tan inmensa de tópicos izquierdistas. Estos tópicos suelen usarse de viva voz y por escrito con tres finalidades: primero, hacen caso omiso del significado de las palabras y forman mezcolanzas verbales idóneas para oscurecer el problema; segundo, en algunos casos remiten a criterios morales o sentimentales y en otros, muy semejantes, a criterios políticos o históricos; tercero, no tienen en cuenta los hechos históricos….

la panacea izquierdista contra todas las dolencias sociales –la propiedad estatal de los medios de producción– no sólo es perfectamente compatible con todas las plagas imaginables del mundo capitalista como por ejemplo la explotación del hombre, el imperialismo, la destrucción de la biosfera, la miseria, el despilfarro de los medios económicos, el chauvinismo y la persecución de las minorías étnicas, sino que además las complementa con un puñado de plagas de producción propia: el bajo rendimiento, la falta de estímulos económicos y, sobre todo, la autoridad ilimitada de una burocracia todopoderosa y la mayor concentración de poder que jamás se haya visto en la historia de la humanidad…

Queremos una sociedad con una amplia autonomía de las pequeñas comunidades, ¿verdad? Y reclamamos una planificación económica centralizada. Piensa un poco, ¿cómo casas lo uno con lo otro? Exigimos el progreso tecnológico y deseamos una población totalmente protegida; mirémoslo con lupa, ¿cómo conciliar las dos demandas? Postulamos una democracia industrial y queremos una gestión eficaz de las empresas; ¿no tienen que colisionar por fuerza nuestras exigencias? ¡Claro que no! En el cielo izquierdista nada colisiona con nada y todo tiene arreglo…

Tras cosechar una amplia experiencia, me di cuenta de que «fascista» puede ser cualquier persona que opine: 1) que el hombre debe lavarse más bien que andar guarro; 2) que la libertad de prensa es mejor que la concentración monopolista de todos los medios de comunicación en manos de un solo partido gobernante; 3) que ni los comunistas ni los anticomunistas deberían ir a la cárcel por sus convicciones; 4) que la admisión en la universidad no debería estar supeditada a criterios que favorezcan ni a los blancos ni a los negros; 5) que la tortura es condenable, la aplique quien la aplique. (A bulto, «fascista» es lo mismo que «liberal».) En vigor de esta definición, es fascista cualquier persona que alguna vez ha sido encarcelada en algún país comunista…

Si te fijas en la propaganda que los nazis lanzaron contra la República de Weimar, encontrarás en ella muchas tesis razonables: los nazis decían que el Tratado de Versalles era un oprobio, y lo era; que la democracia estaba corrompida, y lo estaba; atacaban la plutocracia, la aristocracia, el poder de los bancos y, de paso, también la seudo-libertad que no servía para satisfacer las necesidades del pueblo, pero resultaba cómoda para los sucios periodicuchos judíos. Y, sin embargo, sus razones no eran lo bastante buenas para que dijéramos: «de acuerdo, los nazis no se comportan de manera muy decente y algunas de sus tesis son más bien estúpidas, pero en muchas cosas están en lo cierto, de modo que les ofrecemos nuestro apoyo incondicional». Por lo menos, mucha gente se negó a decir semejante cosa

Extracto de la carta publicada en 1974 en el anuario The Socialist Register como respuesta a la carta abierta dirigida a Leszek Kolakowski por Edward Thompson

KOLAKOWSKI, Leszek.: Por qué tengo razón en todo, Barcelona, Melusina, 2007, 309-335.

Cómo ser más productivo

La gente es inteligente, trabajadora y honrada. Pero la gente es humana y, en consecuencia, débil, ignorante, y llena de sesgos que nos alejan del comportamiento racional. Por eso la gente nos falla, no cumple con las expectativas propias y ajenas y causa daños a los demás. Hong es el director de un laboratorio que fabrica robots que “se mueven”. El movimiento humano es, probablemente, el mayor éxito de la evolución. Ya hemos dicho que el cerebro humano está conformado para controlar los movimientos del cuerpo y hay quien dice que tenemos trabajo para los humanos para un largo tiempo precisamente porque la delicadeza, exactitud e “inteligencia” de los movimientos humanos sólo se pueden alcanzar por una máquina si se producen avances tecnológicos extraordinarios. Dice Hong que los que construyen robots tienen una apuesta entre sí: jugar un partido de fútbol entre la selección que gane el Mundial de fútbol ese año y un equipo de robots humanoides. Ganará la apuesta el equipo de investigación que logre que sus robots ganen ese partido. El año previsto para ese partido es 2050.

Los CoCos, los CoCoCos y los CoCoSos

Los CoCos (Contingent Capital Securities) son la última innovación financiera significativa. Son emisiones de deuda que hace una sociedad – a menudo un banco – y que dan derecho al que suscribe los títulos a que le devuelvan la cantidad prestada al emisor más intereses pero se prevé que si la sociedad sufre problemas de iliquidez o aumenta el riesgo de que devenga insolvente, esa deuda se convierte en capital. Es decir, son créditos que "soportan pérdidas".

En una expresión más coloquial, los titulares de los CoCos están a las duras (cuando la compañía emisora va mal unen su suerte a la de los accionistas) pero no a las maduras (cuando la compañía emisora genera grandes beneficios, no participan en ese aumento de los beneficios).

Esta conversión automática cuando se produce un empeoramiento de la situación financiera de la compañía que emite los CoCos es lo que hace que se consideren “capital contingente”. O sea, que se convierten en capital sólo “si hace falta”. Los CoCos han sido recibidos con esperanza y resquemor. Con esperanza para los bancos porque pueden ser considerado capital a los efectos de las normas de supervisión sin hacer partícipes a los acreedores de las ganancias sociales en los buenos tiempos a cambio de pagar un tipo de interés un poco más elevado que tenga en cuenta el riesgo de que el crédito se convierta en acciones pero sin disfrutar del derecho de voto y, por tanto, impidiendo las tomas de control hostiles. Y con resquemor porque los suscriptores de tales valores han de temer - y descontar - que se produzca un "efecto dominó" cuando se aproxima la situación en la que pueden ver convertidos sus títulos en acciones. "Si las instituciones que adquieren esta deuda a largo plazo o co-cos son, a su vez, sistémicas, las consecuencias de una amortización parcial o una conversión en capital pueden ser dramáticas y el temor a dichas consecuencias puede motivar que haya que rescatar al banco correspondiente". Por otro lado, "cuando la conversión es inminente, la conducta estratégica de las partes puede provocar cambios dramáticos en la cotización de las acciones de ese banco o en la de los propios co-cos". Es decir, se crea inestabilidad en medio de una crisis y, en tanto no se conviertan "distorsionan las decisiones de prestar de los bancos" y contribuyen a que los bancos presten menos en épocas de vacas flojas

Por otra parte, no es nada fácil “preciar” ese riesgo -de ver convertida la deuda híbrida en capital - y de calcular el incremento del interés correspondiente. Y la crítica más severa es que, si las emisiones no son de una gran cuantía, no resuelven el problema cuando llegan los malos tiempos. Y si las emisiones son de una cuantía suficiente, se pueden “comer” los beneficios de la sociedad que los emite. Los estudiosos se han aplicado a resolver esos problemas y las propuestas tratan de que los suscriptores de estos títulos estén a las duras y a las maduras. Para ello proponen que la conversión en capital se produzca no solo cuando las cosas van mal en la compañía emisora, sino también que se beneficien de la subida de cotización de las acciones de la compañía, bien previendo su conversión cuando ésta alcance un determinado nivel, bien vinculando el interés que reciben a la evolución de la cotización de las acciones; bien previendo múltiples conversiones en acciones o deuda en función de la evolución de la compañía. Pero, si transformamos los co-cos en obligaciones convertibles, tendremos eso, obligaciones convertibles. Y, entre tanto, tenemos participaciones preferentes. 

Ni imprenta, ni Ciencia, ni desarrollo humano

“En 1515 el Sultán Selim I promulgó un decreto que castigaba la impresión de libros con la muerte. La imprenta sólo empezó a utilizarse en el mundo islámico a comienzos del siglo XIX, en parte debido a la necesidad de modernizarse como defensa frente al Oeste… La persistencia y el legado de la política en contra de la imprenta y las actitudes y políticas anticientíficas que se apoderaron del mundo musulmán hace ocho siglos se siguen reflejando en la actualidad.

¡Gracias, Salazar!

According to the results presented above, it is clear that uninformed adherents will be offered adhesion contracts which totally remove their surplus. However, because of competition, the proponents will continue to make zero benefits. Thus, the inefficiency of adhesion contracts is clear.

However, the possiblity of demanding a minimum standard of quality would improve this result substantially, by allowing adherents to keep part of their surplus. This standard case be defined by the identification of the clauses which would not be able to be part of the contract, instead of the regulation of the whole content. This means that the situation of the adherents will be improved, by simply excluding some special types of clauses. This type of solution to improve market inefficiency has already been proposed by some academics. The proposal that best illustrates this idea is that of Alfaro on the declarative efficacy that general conditions must have. In his demands for adhesion contracts to be subject to their content being in agreement with the legal norms and principles of the Law, Alfaro states that adhesion contracts should reflect the distribution criteria of contractual 21 obligations and the equivalence of the considerations which the legal system has considered desirable. To ensure this result by controlling the quality of the content of adhesion contracts requires that their quality should not be inferior to that determined by the legal system. But this control should be always carried out before the signing of the contract, as the cost of legal action is often prohibitive for adherents. The high costs of legal action makes it impossible to correct the quality of the majority of the contracts in a particular market because a type of control which is exclusively ex post cannot ensure a significant improvement in social welfare. The solution must be found in the preceeding stage, so that all adherents are covered by the improvement in quality and not only those who are able to do so, as a result of an expensive intervention by judges.

Based on the results (del experimento con estudiantes que actuaban como oferentes de contratos de seguros de responsabilidad civil del automóvil y como tomadores del seguro), it is possible to state that the market is quite inefficient when assigning high quality contracts at competitive prices. In addition, the majority of the transactions ended up being carried out with low quality contracts. Finally, it is clear that the price charged is not related to the quality offered. All these results were consistently observed and show the main conclusion of the proposed theoretical model. However, in the experiments it was not possible to observe evidence of the convergence of prices and the qualities of equilibrium. What was vital is that in asymmetrical information markets on the quality of the contracts offered, there is no possibility of ensuring efficiency, even by modifying the number of informed adherents, as in the experiments where the number of informed people was increased, there was no real evidence of an improvement in efficiency, nor of a considerable reduction in the number of low quality contracts.

Theoretical Approximation and Experimental Evaluation of Market Functioning when Transactions are Regulated by Adhesion Contracts Author: Salazar, Diego F., Department of Economics, Universidad de los Andes, Colombia Publication Date: 06-17-2008 Series: Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers Publication Info: Berkeley Program in Law & Economics Permalink: https://escholarship.org/uc/item/5s27g2q7

Canción del viernes en martes: Winter Song Sara Bareilles/Ingrid Michaelson

Escisión parcial

Dice el art. 78 bis Ley Modificaciones estructurales

Artículo 78 bis. Simplificación de requisitos. En el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión.

Se produce una escisión “parcial de una sociedad anónima… (aprobada)… por unanimidad por su junta universal y por la que se crean dos sociedades de responsabilidad limitada beneficiarias de las unidades económicas cuyas participaciones son atribuidas proporcionalmente a los socios de aquélla. La sociedad escindida reduce su capital en la parte proporcional.

Entorno institucional y transacciones vinculadas

foto: @thefromthetree

Armonizar los deberes de lealtad de los administradores y accionistas de control es una mala idea

Decía The Economist que, en Rusia, si eres un empresario de éxito te conviene endeudar tu empresa en toda la medida compatible con su supervivencia. De ese modo, tu empresa será menos apetecible para las ansias expropiatorias de Putin (“When a company can be swallowed by the state at any time, more debt will make it less appetising prey”).

Del mismo modo, dice Enriques, si tus proveedores o tus clientes y los que te financian pueden expropiarte fácilmente porque el sistema judicial no funciona (y tus clientes pueden dejar de pagarte impunemente y puedes hacer lo propio con tus proveedores) y el Derecho Concursal machaca a los deudores sean de buena o mala fe con un sistema ineficiente, lento y que acaba sistemáticamente en la liquidación de la empresa con pérdida de cualquier derecho que los accionistas puedan tener sobre el patrimonio social (en su condición, obviamente, de acreedores, no de accionistas) otorgando privilegios a los financiadores y la Hacienda Pública y la Seguridad Social se comportan de forma voraz e inmisericorde en las cargas que imponen a las empresas y en los remedios de los que disponen para hacerlas efectivas, harás bien en dotar a tu empresa del capital de riesgo mínimo posible; harás bien en sacar cuanto antes los beneficios que genere tu negocio; en endeudar la compañía y hacerlo de manera que, pase lo que pase, no te veas obligado a devolver esas cantidades. Gastarás mucho dinero en asesoría jurídica y financiera para que te garanticen que esos dineros que has sacado, están “a prueba de concurso” y de responsabilidad concursal.

La forma más fácil de extraer activos de la compañía es, naturalmente, realizar transacciones vinculadas, es decir, traspasarlos a otras compañías controladas por el mismo accionista, a ser posible, situadas en jurisdicciones alejadas y blindadas frente a la acción de la Administración y los jueces del país. Y para hacer muchas transacciones vinculadas de la forma menos sospechosa posible, lo mejor es crear un grupo de sociedades. Las transacciones entre sociedades del grupo serán cosa de rutina. La conclusión de Enriques puede compartirse: un entorno institucional débil y poco protector de los derechos subjetivos inducirá comportamientos indeseados por parte incluso de individuos dispuestos a “portarse bien”, esto es, a cumplir sus contratos con los accionistas externos y con los demás interesados en la compañía. Ese país tendrá más grupos de sociedades, más transacciones vinculadas y empresas menos capitalizadas. Y existirán no sólo en las compañías que, típicamente, sufren costes de agencia más elevados porque hay altos beneficios privados del control (i.e., las sociedades cotizadas controladas por un accionista que tiene una participación inferior al 50 % del capital o las sociedades cotizadas controladas por un grupo de accionistas significativos), sino también en las sociedades cerradas – no cotizadas –. Porque los insiders querrán protegerse no sólo frente a los accionistas dispersos, sino frente a los proveedores, clientes, Administración y financiadores externos.

Lo más curioso de esta historieta que cuenta Enriques es que estas mismas características aparecerán en aquellos países en los que el entorno institucional es débil pero son los insiders los que pueden aprovecharse de dicha debilidad institucional para expropiar a los demás stakeholders. En ambos casos, aunque por razones distintas, los insiders tendrán incentivos para configurar sus empresas como grupo de sociedades, para sobreendeudar la compañía, para minimizar el capital de riesgo, para multiplicar las transacciones vinculadas. En un caso, para protegerse frente a la expropiación y en el otro para aprovecharse de las posibilidades de expropiar que el ordenamiento – el débil entorno institucional – permite.

Las posibilidades de expropiación a través de transacciones vinculadas se incrementan porque es muy costoso convencer a los terceros de que la transacción vinculada en concreto es eficiente, es decir, que aumenta el valor de la compañía y de la parte relacionada con la que se lleva a cabo. Enriques pone un ejemplo muy utilizado: la compañía ha desarrollado un producto cuya explotación y distribución en el mercado requiere de inversiones adicionales que la compañía no puede realizar porque el coste de tal financiación sería muy elevado. El accionista de control puede comprar “el proyecto” a la compañía y terminar su desarrollo y ponerlo en el mercado mejor que cualquier tercero, precisamente porque dispone de más información sobre el verdadero valor del proyecto que cualquier tercero. ¿Cómo pueden saber los accionistas dispersos que vender al socio de control y vender a ese precio es la mejor alternativa para la compañía? Desconfiarán, exigirán un precio más elevado si pueden influir sobre dicho precio y, eventualmente, la operación no se llevará a cabo porque el accionista de control no estará dispuesto a pagar ese mayor precio.

En función de cómo sea el entorno institucional, florecerán unas u otras estructuras organizativas y de propiedad de las empresas y se desarrollarán mecanismos que compensen la debilidad del entorno institucional, mecanismos que, necesariamente, habrán de ser subóptimos respecto de un entorno institucional robusto (mercados de capitales menos profundos y líquidos, por ejemplo).

Añade Enriques que las transacciones vinculadas no son la única forma de la que dispone el insider para expropiar y que, si no se regulan de manera general todas las transacciones en las que existe un conflicto de interés (por ejemplo, las operaciones de consolidación del control o las corporate opportunities) se corre el riesgo de que el insider haga “arbitraje” entre ellas, eligiendo aquella estructura que le permite ocultar la expropiación a menor coste. Y, lo que es peor, facilitaría el blindaje de conductas reprochables por parte del insider.

Analiza, a continuación los distintos mecanismos para reducir las posibilidades de expropiación a través de una transacción vinculada, mecanismos de los que nos hemos ocupado a menudo en el blog y que estudió, entre nosotros, con detalle, Paz-Ares. Y finaliza con un repaso crítico de la Propuesta de la Comisión Europea para mejorar el gobierno corporativo que incluye una previsión de un voto de los accionistas sobre las transacciones vinculadas.

De acuerdo con la Propuesta, las sociedades cotizadas tienen obligación de publicar las transacciones vinculadas que superen el 1 % de los activos de la compañía.

Los Estados miembros garantizarán que las sociedades anuncien públicamente, en el momento de su celebración, las transacciones con partes vinculadas que representen más del 1 % de sus activos, y acompañen el anuncio con un informe de un tercero independiente en el que se evalúe si la transacción se realiza o no en condiciones de mercado y se confirme que es justa y razonable desde el punto de vista de los accionistas, incluidos los minoritarios. El anuncio deberá incluir el nombre de la parte vinculada e información sobre la naturaleza de la relación con ella, el importe de la transacción, así como cualquier otra información necesaria para evaluar la transacción (art. 9 quater 1 de la Propuesta).

Si “las transacciones con partes vinculadas (representan) más del 5 % de los activos de las sociedades o las transacciones que puedan tener un impacto significativo en los beneficios o el volumen de negocios

se(r)an sometidas a la votación de los accionistas en una junta general. Cuando en la transacción con una parte vinculada participe un accionista, este deberá quedar excluido de la votación. La sociedad no celebrará la transacción antes de que los accionistas la hayan aprobado. No obstante, la sociedad podrá celebrar la transacción supeditándola a la aprobación de los accionistas

Enriques critica la regla porque su ámbito de aplicación es demasiado estrecho; porque no se incluyen las transacciones en las que el socio de control pueda encontrarse en conflicto de interés aunque no se trate de transacciones vinculadas y transacciones vinculadas que afecten a filiales de la sociedad cotizada; porque la información que ha de publicar la compañía cotizada es insuficiente y el valor protector de las fairness opinions muy dudoso; porque el voto de los accionistas puede ser insuficiente si el accionariado es disperso y no hay suficientes inversores institucionales en el accionariado; porque no se requiere la aprobación por parte de los consejeros independientes con carácter previo (que, en ocasiones, es mucho más eficaz que la publicación de la transacción o el voto de los accionistas para evitar que tenga carácter expropiatorio) y porque si la transacción no es expropiatoria para los minoritarios, el socio de control tiene incentivos para anunciarla sin necesidad de normas imperativas que le obliguen a hacerlo (provocará un aumento del precio de cotización de las acciones). Además, la regulación europea puede provocar un “equilibrio de baja calidad” si los Estados se limitan a incorporar la Directiva reduciendo, en algunos casos, el nivel de protección que disfrutan actualmente sus accionistas dispersos.

La advertencia final nos parece especialmente pertinente: en cuestiones complejas y que requieren recopilar experiencias muy diferentes, compararlas e imitar las más exitosas, la armonización legislativa desde Bruselas es una mala policy, sobre todo, cuando el riesgo de falsos negativos y positivos sea muy elevado. Y, lo que es peor para países en los que el capitalismo de amiguetes es un problema serio:

Unless social norms themselves evolve in unison with the new stricter rules and thus make tunneling socially unacceptable, the social perception may soon become one of over-zealous bureaucrats harassing successful entrepreneurs/employers for the benefit of anonymous and often foreign investors, at which point it will be easy for the powerful business elite to obtain laxer enforcement and/or a “reparation law.”

Enriques, Luca, Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique of the European Commission Proposal) October 3, 2014.

Canción del viernes en sábado: Ingrid Michaelson, Afterlife

Reconozco que es un pelín cursi, pero en fin.

Solapamiento de identidades

“Hasta donde yo sabía, era un hecho que los quebequenses francófonos catalanes poseen una identidad nacional, ya que siempre se habían reconocido tanto quebequenses catalanes como canadienses españoles. Eso no disminuye su lealtad hacia Canadá España, pero hace de ella algo más complejo. La naturaleza de nuestra política consiste en no imponer una única identidad nacional a nadie. No somos un país fundado en el lema e pluribus unum – a partir de muchos, uno solo –, sino un complejo tejido de identidades que se solapan.

Habíamos creado un país en el que uno podía ser quebequés catalán y canadiense español en el orden que deseara. Lo que yo rechazaba del separatismo no era el orgullo sobre la nacionalidad sino la insistencia en dotarse de un Estado, la creencia en que los quebequenses catalanes debían elegir entre Quebec Cataluña y Canadá España. Esta era una elección que muchos quebequenses catalanes siempre habían rechazado, porque sentían lealtad hacia ambas. Deseaban ser quebequenses catalanes y canadienses españoles en el orden que desearan, y que los separatistas les obligaran a elegir una única parte de sí mismos equivalía a una especie de tiranía moral. Tras muchos esfuerzos, dije, hemos llegado a la conclusión de que los países deben construirse sobre la libertad de pertenencia. De ahí nuestro sistema federal: no podíamos centralizar el poder en este país, dije, porque no podemos centralizar la identidad”… Nuestra costumbre de convertir cada conflicto político entre Quebec Cataluña y Canadá España en una negociación constitucional suponía un grave error…

Michael Ignatieff, Fuego y Cenizas. Éxito y Fracaso en Política

Los peligros del regeneracionismo

“Por ahí se colaba, además, la mentalidad regeneracionista, con su desconfianza ante la actividad política, su escaso apego por las formas liberales y su desprecio hacia la minoría dirigente. Maeztu hará una síntesis de todo este conjunto de ideas antiliberales cuando, junto con otros muchos de sus seguidores más jóvenes, respalde el golpe de estado de Primo de rivera y le ayude a elaborar la coartada ideológica que éste, por su parte, ya se había buscado: Primo de Rivera, destructor del caciquismo, la podredumbre y la vieja política <<es el 98 en acción>>, el <<hombre>> que el regeneracionismo tanto había buscado y del que la escena popular española se había burlado en más de una obra cómica, como en una famosa titulada Aquí jase farta un hombre”.

… ¡Halalí, halalí jóvenes, dad caza al pequeño burgués! Él es el lastre fatal que impide la ascensión de España en la Historia”. El fascismo no anda lejos de estas consignas en las que el recuerdo del primer noentayochismo, nietzscheano y antiliberal, se combina con la firme voluntad de su autor por no quedarse atrás en la joven movida vanguardista”.

José María Marco, Crisis y Destrucción del Orden Liberal ((1902-1931) vía @BenitoArrunada

Las acciones de impugnación de acuerdos sociales son acciones de cumplimiento, no acciones de nulidad

José Luis de Castro publicó un trabajo del que nos hicimos eco hace poco en el blog sobre el difícil asunto de la impugnación de los acuerdos sociales y el control registral previo a su inscripción en el Registro Mercantil. En mi Manual de Derecho de Sociedades, el apartado correspondiente se titula “La defensa del socio” y se inicia con el siguiente párrafo

El caso de las coristas pluriempleadas

“La inducción a la infracción contractual no es siempre un acto de competencia desleal (no genera responsabilidad extracontractual). Si el demandado puede aducir una justificación para su comportamiento, que haya provocado que un tercero infrinja su contrato con el demandante no es un tort. Uno de los leading cases respecto a lo que es justificación suficiente para interferir en un contrato ajeno es el caso Brimelow v. Casson. En ese caso, una asociación que representaba a las chicas que trabajaban de coristas indujo a varios propietarios de teatros musicales para que rompieran sus contratos con un promotor de espectáculos que contrataba a coristas y les pagaba un salario tan bajo que las chicas se veían casi obligadas a suplementar el salario ejerciendo la prostitución. El Juez Russell consideró que la conducta de la asociación estaba justificada: el interés del promotor en que se respetasen sus contratos valía muy poco comparado con el interés de la asociación en que se terminara la práctica de pagar un salario a las coristas que no les permitía vivir”

McBride, Nicholas, Tort Law and Human Flourishing (August 20, 2014). Pitel, Neyers and Chamberlain (eds), Tort Law: Challenging Orthodoxy (Hart Publishing, 2013); University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 55/2014. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2483708

Compraventa de acciones y dividendos

¿A quién pertenecen los dividendos acordados por la sociedad desde la perfección del contrato?

Por Miguel Iribarren

No es fácil encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretaciones contra legem de las normas jurídicas como la que contiene la sentencia de 25 de abril de 2014 (208/2014). En ella niega este tribunal al comprador de las acciones de una sociedad anónima los dividendos acordados por la misma entre el momento de la perfección del contrato de compraventa y el posterior de la entrega de las acciones. Postura en abierta contradicción con lo dispuesto por los artículos 1468 II CC (todos los frutos de la cosa vendida pertenecen al comprador desde el día en que se perfeccionó el contrato) y el 1095 CC (el acreedor tiene derecho a los frutos sobre la cosa desde que nace la obligación de entregarla).

Pactos parasociales y cuentas anuales

@thefromthetree

El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de noviembre de 2014, acaba de revocar la doctrina sentada por la misma Sala en las dos sentencias de 6 de marzo de 2009. Según la doctrina ahora revocada, los pactos parasociales, incluso los omnilaterales, no eran oponibles a la sociedad. A partir de ahora, si los pactos parasociales de todos los socios son conocidos por la sociedad, le vinculan.

En el caso resuelto por esta sentencia, el Tribunal afirma que si un pacto parasocial contiene obligaciones o derechos que afectan a la imagen fiel del patrimonio social, las cuentas de la sociedad han de reflejarlos o, en otro caso, será nulo el acuerdo de aprobación de cuentas. Lo discutido es si, efectivamente, el pacto parasocial afectaba a las cuentas sociales o era una mera obligación de hacer por parte de los socios de la sociedad limitada en relación con acuerdos sociales que debían adoptarse. En concreto, si, a través del pacto, los socios se habían obligado a que la sociedad redujera su capital con amortización de aportaciones y entregara determinados activos sociales a uno de los socios, aquel cuyas participaciones se amortizarían y en forma de cuota de liquidación.

Los razonamientos de los tres motivos descansan en la omisión en las cuentas anuales de las consecuencias económicas y jurídicas que derivan de no poner de manifiesto en la documentación contable ni en la memoria la existencia del pacto de socios celebrado el 31 de julio de 2007 entre los recurrentes y la Compañía GRAVITAS INVERSIONES, S.A., socios únicos de la Compañía demandada, GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L

En virtud del citado pacto parasocial se describe una operación de permuta por la que, mediante una ampliación de capital social, los recurrentes suscribirían las participaciones de la misma con la aportación no dineraria del solar de su propiedad (de 696,64 mts2). Finalizada la construcción de las viviendas, 4,8 de ellas se entregarían a los socios que aportaron el solar (278,75 mts2) y la sociedad acordaría una reducción del capital social en la cantidad necesaria equivalente al valor de las participaciones en el momento de la enajenación a favor de la propia sociedad, que las amortizaría. En garantía de que la operación descrita pudiera llevarse a cabo, mediante la adopción de los pertinentes acuerdos con el voto favorable por parte del restante socio y administrador de la compañía demandada, los recurrentes exigieron una prenda de acciones que INVERSIONES GRAVITAS S.L. ostentaba en el capital social de GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L.

El ponente podría haberse expresado con más claridad ¿no?