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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2018 ECLI: ES:APB:2018:9065 es un excelente ejemplo de lo que ahora se llama “private enforcement” del Derecho de la Competencia: una reclamación de daños sobre la base de que el tort cometido por el demandado – la conducta causante de los daños que el demandante no tiene por qué soportar – constituye un abuso de posición dominante en el sentido del art. 102 TFUE y art. 2 LDC.
De este tipo de casos nos hemos ocupado en algunas ocasiones en el blog.
Las reclamaciones contra distribuidoras eléctricas por no dar acceso a sus redes son casos típicos porque los distribuidores eléctricos disfrutan de un monopolio natural (no tiene sentido que haya dos redes de distribución eléctrica en la misma zona), de manera que el que se compromete frente a los clientes finales a suministrar electricidad, ha de poder tener acceso a la red del distribuidor de la zona para cumplir con sus contratos. Lo interesante del caso es que se plantean problemas de solidaridad activa (una de las dos comercializadoras perjudicadas reclama para repartir la indemnización después con la otra) y de prescripción (el Tribunal considera que el plazo empieza a correr cuando son firmes las resoluciones administrativas dictadas, bien por las autoridades de competencia – si el demandante denunció a la demandada por abuso de posición dominante - o bien por las autoridades sectoriales – si se planteó un conflicto de acceso con la demandada al negarse ésta a dar acceso a su red a la demandante -
Las actoras Electra del Llobregat Energía SA (en adelante ELLE) y Electra Caldense SA (en adelante EC), que son dos compañías dedicadas a la comercialización de electricidad, presentaron demanda en fecha 19 de noviembre de 2015 contra Endesa Distribución Eléctrica SLU (en adelante EDE). En ella reclaman una indemnización de 3.291.070,19 euros por los daños y perjuicios ocasionados a consecuencia de su abuso de posición de dominio al negarse a permitir la conexión de EC a la red de distribución eléctrica Sallent-Calders, de la que era titular la demanda, con la finalidad de que EC pudiera a su vez suministrar electricidad en Sallent. La demandada se opuso a la demanda, pero el juez de primera instancia estimó íntegramente sus pretensiones y condeno a la EDE a pagar la indemnización reclamada.EDE interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, recurso contra el que se opuso la demandada.
Previamente a esta demanda, EC presentó un conflicto de acceso que se resolvió por las administraciones competentes a su favor. EC se había comprometido a suministrar electricidad a un polígono industrial y necesitaba conectarse a una línea de EDE. Por discrepancias sobre la conexión, ésta solo se produjo en 2009 a pesar de que EC venía obligada a suministrar electricidad al polígono desde 2007: "Desde el 23 de septiembre de 2007 al 22 de septiembre de 2009 EC tuvo que suministrar energía eléctrica a sus clientes del polígono señalado mediante grupos electrógenos autónomos”
La Audiencia decide, en primer lugar, sobre la solidaridad activa (EC demandaba la indemnización en su propio nombre pero para ella y para ELLE, a la que había vendido los contratos con los clientes, y ya se repartirían ésta entre las dos). EDE dice que hay que “individualizar” los daños.
Como podemos ver la jurisprudencia solo ha reconocido la solidaridad en el lado pasivo de la obligación que nace de un ilícito extracontractual, pero no en el lado activo, que es lo que pretenden los actores. Por lo tanto, hay que reconocer la dificultad que plantea la cuestión. Según el planteamiento de las actoras, éstas han soportado sucesivamente los daños derivados del presunto ilícito proceder de la demandada. Así pues, estaríamos ante cotitulares de un mismo crédito, es decir, el derecho a ser indemnizados por los daños derivados de dicho ilícito. Esta cotitularidad deriva de las relaciones contractuales de las partes, ya que ELLE adquirió las instalaciones de distribución del polígono industrial de Plans de la Sala y se obligó a distribuir la electricidad entre los clientes de EC, pero la efectividad de dichas obligaciones quedó condicionada a la obtención de las oportunas autorizaciones administrativas. Cuando un crédito corresponde a dos o más cotitulares, hay que diferenciar las relaciones internas, entre los cotitulares, de la relación externa con el deudor. En este caso, la demanda identifica perfectamente los daños y perjuicios que reclama frente al demandado, lo que hace es dejar fuera del proceso la relación interna derivada de dicha cotitularidad, es decir, los criterios por los que los actores ha acordado repartirse la indemnización que reclaman, con la intención de simplificar la demanda. Esa forma de plantear la reclamación no resulta contraria a las normas que obligan a individualizar los daños, ya que estos están individualizados frente al deudor, lo que no se han concretado son las reglas internas para repartir dicha indemnización entre sus cotitulares, reglas que están amparadas por el principio de autonomía de la voluntad. En consecuencia, hemos de desestimar las excepción de falta de individualización de los daños tal y como ha sido planteada.
Aborda, a continuación, la excepción de prescripción de la acción.
tanto si está sujeta al plazo de prescripción de un año previsto en el art. 1968 del Código Civil (CC ), argumento que sostiene de manera principal la demandada, como al de tres años previsto en el art. 121.21 Código Civil de Catalunya (CCC)..
la primera de las partidas de la indemnización (298.321 euros) se corresponde al sobrecoste de las obras de conexión ejecutadas por EDE, que según la demandada EDE impuso a EC abusando de su posición de dominio en el mercado relevante. Esa cantidad se abonó el 22 de enero de 2009, por lo que -siguiendo el argumento de EDE- desde esa fecha hasta la presentación de la demanda (19 de noviembre de 2015) habrían transcurrido más de seis años, con lo que la reclamación estaría prescrita, cualquiera que fuera el plazo que aplicásemos.
La segunda de las partidas se refiere sobrecoste de haber tenido que producir energía eléctrica para sus clientes mediante grupos electrógenos (2.348.210 euros) hasta la conexión a la red de EDE. En este caso, la demandada inicia el cómputo del plazo de prescripción en la fecha en la que se materializó dicha conexión el 22 de septiembre de 2009, por lo que habrían transcurrido casi tres años desde esa fecha hasta que las actoras formulan la primera reclamación extrajudicial el 30 de agosto de 2012. Si el plazo de prescripción fuese de un año, la acción estaría igualmente prescrita. Si el plazo fuese de tres años -sostiene la demandada- la reclamación habría de limitarse a los costes causados dentro en los 22 días del mes de septiembre de 2009. Para justificar esta concreta alegación la demandada se ve en la necesidad de retrasar la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción y desplazarla al 23 de enero de 2007, fecha en la que comienza al suministro eléctrico con los mencionados grupos electrógenos.
La acción no había prescrito porque el abuso de posición de dominio no se consumó en 2007 sino cuando las resoluciones administrativas devinieron firmes
El conflicto entre las partes se basa en un presunto abuso de posición de dominio cometido por EDE contra las actoras, estas mantienen que dicho abuso deriva de dos conductas diferentes, aunque estrechamente relacionadas. Primero, en imponer a EC que fuera EDE quien ejecutar directamente las obras de conexión de la nueva red a la línea de 110 kv, por el precio fijado por esta, precio que -según las actoras- excedía los costes de mercado. Segundo, en obligar a EC a ceder la propiedad de las instalaciones de conexión, obra que habría sufragado EC. Ambas cuestiones han dado lugar a pronunciamientos de las autoridades administrativas competentes. En primer lugar, EC, como hemos dicho, denunció el día 22 de diciembre de 2006 a EDE ante la Dirección General de Defensa de la Competencia por prácticas restrictivas de la competencia y el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, en fecha 5 de noviembre de 2008, sancionó a EDE como responsable de una infracción del art. 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, por haber realizado una práctica restrictiva de la competencia consistente en impedir, dificultar o retrasar su acceso a su red eléctrica de distribución durante el periodo que va del 21 de marzo de 2003 al 22 de diciembre de2006. La resolución fue confirmada por sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de septiembre de 2011.
Mientras dicha denuncia seguía su curso judicial, nuevamente la actora ELLE tuvo que instar a la DGEM para que se pronunciara sobre la titularidad de las instalaciones de conexión, de acuerdo con lo convenido con la demandada, lo que dio lugar a la primera resolución de 27 de mayo de 2010, posteriormente confirmada en alzada y de forma definitiva en vía jurisdiccional el 4 de mayo de 2015.
Por lo tanto, a nuestro juicio, el plazo de prescripción no puede empezar a computarse hasta el momento en el que el último de los hechos consecuencia del supuesto abuso de EDE, la cesión obligatoria de la propiedad de las instalaciones, fue resuelto judicialmente. Solo en ese momento, cuando judicialmente se le reconoce propietario de dichas instalaciones, pueden las actoras saber cuál es el efectivo daño que se les ha causado. Es indudable que no se podría calificar de abusiva la conducta de la actora si en vía jurisdiccional se hubiera revocado la decisión de la Administración y se hubiera reconocido a EDE la propiedad de las instalaciones discutidas. Por lo tanto, hasta que esta cuestión no fue resuelta, no puede empezar a computarse el plazo de prescripción, y dado que desde la fecha en se dictó sentencia firme 4 de mayo de 2015 y la fecha en la que se presentó la demanda, el 19 de noviembre de 2015, no transcurrió ni un año la excepción de prescripción ha de ser desestimada.
La presunción de la persistencia del abuso
El Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, en fecha 5 de noviembre de 2008, sancionó a EDE como responsable de una infracción del art. 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , por haber realizado una práctica restrictiva de la competencia consistente en impedir, dificultar o retrasar su acceso a su red eléctrica de distribución durante el periodo que va del 21 de marzo de 2003 al 22 de diciembre de 2006. Hay que tener presente que el Tribunal analiza únicamente el periodo señalado y en esas fechas todavía no se habían materializado por los perjuicios ahora reclamados,como claramente reconoce la actora en su demanda (pág. 33 último párrafo). Por eso la demandada sostiene que sin una declaración de abuso por hechos posteriores no se pueden relacionar los daños producidos desde el 23 de enero de 2007 al 22 de septiembre de 2009. Como dicha declaración no se ha pedido por la demandada, -concluye su argumento- no se puede establecer una relación de causalidad entre el abuso sancionado y los daños reclamados.
No podemos compartir esa argumentación… los efectos de dicha conducta, en principio, se extienden hasta que se materializa la conexión en el 22 de septiembre de 2009, salvo que la demandada hubiera probado que el retraso en la conexión no se debió a las condiciones que impuso a EC y que esta tuvo que aceptar. Es decir, salvo que la demandada hubiera dejado de abusar de su posición de dominio cuando se produjeron esos daños. Realmente la discusión se centra en averiguar a quien es imputable aquel retraso, si a EC, que se negó a aceptar las condiciones de EDE que califica de razonables, o, por el contrario, a EDE, que impuso condiciones que son el resultado de un abuso declarado.
El Tribunal considera que la resolución administrativa vincula al tribunal civil en cuanto a que la conducta de EDE constituyó un abuso de posición dominante. No obstante, analiza la conducta de EDE y concluye
Es cierto, como bien dice la demandada, que su posición de dominio no le impide defender una interpretación jurídica determinada (de las normas sobre el acceso y la realización y costeo de las obras necesarias), que le hubiera atribuido la propiedad de las instalaciones, pero esa interpretación lo que no le podía llevar a dificultar o condicionar, como hizo, el ejercicio del derecho de acceso que la Ley y la Administración habían reconocido a EC, al hacerlo se estaba prevaliendo de su posición de dominio.
En fin, la sentencia acepta los criterios de la demandante para calcular la indemnización: el sobrecoste que sufrió al tener que suministrar la electricidad produciéndola con un grupo electrógeno con combustible de gasoil en lugar de la que le habría suministrado el mercado a través de la red de EDE.
