Son lícitas las cláusulas testamentarias que obligan a los herederos a venderse recíprocamente cuotas indivisas en inmuebles

David Seymour, Ingrid Bergman (1956)

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:4092

La estipulación octava (del testamento) obliga a la demandante a transmitir a su hermano la cuota indivisa que le corresponde en una determinada finca y que el precio, para cuya fijación se establecen determinados parámetros, debe satisfacerlo don José Manuel con dinero suyo. En la estipulación novena se impone a don José Manuel la transmisión a favor de la demandante de la cuota indivisa que le pertenece en una vivienda, debiendo también esta última satisfacer con dinero propio el precio de adquisición, igualmente determinable, de la referida cuota…

Las cláusulas incorporadas al testamento por las cuales la testadora impone a sus herederos determinada actuación no pueden ser consideradas en este caso como de imposible cumplimiento y tampoco contrarias a las leyes o las buenas costumbres, supuestos en que se tendrían por no puestas de conformidad con lo dispuesto por el artículo 792 CC, que se considera infringido, ya que la testadora se limitó a complementar la regulación de su sucesión en la forma que estimó más adecuada para el cumplimiento de su voluntad, sancionando -a aquél de los herederos que no cumpla- con la reducción de la institución a la legítima estricta.

Por otro lado no cabe asimilar el caso presente al previsto en el artículo 794 CC, cuya infracción también se denuncia, según el cual "será nula la disposición hecha bajo condición de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición a favor del testador o de otra persona", que también se dice infringida, pues el supuesto de hecho es distinto del ahora contemplado. Aquí no nos encontramos ante un caso –como el previsto en la norma- en que el testador interfiere en la libertad de testar del instituido para exigirle que haga -gratuitamente- en su propio testamento alguna disposición a favor del propio testador o de un tercero, sino ante un supuesto en que impone para la plenitud de efectos de la institución efectuada la carga de consentir en la celebración de un determinado negocio jurídico oneroso con el otro coheredero, lo que se exige recíprocamente de ambos.

Los “cotillas” nos quedamos sin saber por qué la hermana llegó hasta el Supremo con este pleito. ¿No quería que su hermano se quedara con la plena y completa propiedad de la finca de Riaza? ¿lo que tenía que pagar a su hermano por quedarse ella con el piso de Madrid al completo era mucho más que lo que su hermano había de pagarle a ella por su cuota en la finca de Riaza?

Mala fe del adquirente y del acreedor hipotecario hacen oponible la resolución contractual instada por el permutante de fincas a cambio de pisos

Somosierra, Madrid

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2018, ECLI: ES:TS:2018:4118

Autotransportes permuta con Moneva unos solares a cambio de viviendas que habían de construirse y entregarse en un plazo de 24 meses desde la obtención de la licencia. Cuatro años después, Moneva pide un crédito a Bankinter que se lo da con garantía hipotecaria sobre las fincas. Moneva, posteriormente, vende los solares a Intermobiliaria (una sociedad del grupo Bankinter) a cambio de que ésta se haga cargo de la deuda con Bankinter. Autotransportes, a los cuatro años y a la vista de que Moneva no había entregado las viviendas prometidas, resuelve el contrato de permuta y pide que se le restituyan las fincas. Bankinter e Intermobiliaria se oponen diciendo que son terceros respecto del contrato de permuta y, por tanto, que la resolución no les afecta. El juzgado da la razón a Bankinter e Intermobiliaria pero la Audiencia y el Supremo consideran a ambos como terceros de mala fe en el sentido, de conocedores de la existencia de la permuta y del incumplimiento por parte de Moneva en el momento en el que se procede por ésta a la transmisión de las fincas. En síntesis, Autotransportes sostuvo que

cuando Bankinter otorgó el préstamo hipotecario más de cuatro años después de la celebración de la permuta, y cuando luego Intermobiliaria adquirió la propiedad de las fincas a cambio de liberar a Moneva de las deudas, sabían que Moneva no había cumplido (pues para conceder el préstamo y tasar las fincas se tuvo a la vista la escritura de permuta, que había sido inscrita). Razonó que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1124 CC, la resolución sí producía efectos contra ambas.

La sentencia del Supremo confirma la de la Audiencia y dice lo siguiente:

Bankinter conocía las obligaciones de Moneva y que conocía el contenido de la permuta porque Bankinter concedió un préstamo a Moneva y la garantía hipotecaria recayó sobre las fincas que Moneva había adquirido en la permuta, y este razonamiento no es absurdo, habida cuenta de que la sentencia parte del hecho de que la escritura de permuta estaba inscrita y considera lógico, como así parece, que la entidad financiera la tuviera en cuenta en la previa tramitación que precede a la formalización de un préstamo hipotecario con una entidad bancaria. Puesto que en esta previa tramitación la propia Bankinter admite haber contado con informes de tasación no es ilógico pensar que sabía que la obra a la que se había comprometido Moneva no estaba construida cuando se concedió la hipoteca, y nada de esto había cambiado cuando a los pocos meses fue Bankinter, como reconoce en su recurso, quien participó en las negociaciones para que fuera Intermobiliaria, una empresa de su grupo, quien adquiriera las fincas alcanzando, como dice ella misma, una solución equivalente a la dación en pago. Tampoco es ilógico tener en cuenta el tiempo transcurrido entre la permuta y las operaciones concertadas por las recurrentes para considerar probado que cuando Bankinter concedió el préstamo a la cesionaria e Inmobiliario compró la finca a cambio de asumir la deuda de Moneva con Bankinter, ya sabían que se había producido el incumplimiento de la cesionaria y las obras no se habían iniciado.

La franquiciadora es organizadora a los efectos del art. 162 LCU (viajes combinados)

Ciudad Rodrigo. foto: Proserpina

Citando la sentencia de la Audiencia, el Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de diciembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:4130 dice que

la forma de publicitarse de la empresa franquiciada inducía a error al consumidor, pues acude precisamente a la agencia de viajes minorista ante la confianza de que tiene la garantía de Viajes Carrefour y que tal confusión es consentida y propiciada por la empresa franquiciadora". Esta circunstancia referida al conocimiento y consentimiento por parte de la franquiciadora para el uso de su denominación comercial a la hora de contratar resulta definitiva a la hora de considerar a la demandada Carrefour S.L. incluida en el concepto de organizadora a que se refiere el artículo 162 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Los hechos (básicamente, los viajeros sufrieron un accidente de tráfico durante el viaje) y el Supremo considera incluida a la franquiciadora de viajes en el concepto de “organizador” que se recoge en el art. 162 LCU, el cual establece la responsabilidad solidaria de todos los participantes en el diseño y ejecución del viaje frente al consumidor por el cumplimiento defectuoso o incumplimiento del contrato y por los daños sufridos por el consumidor. A mi juicio, a efectos de considerar “organizadora” a la franquiciadora no es tan importante el “uso de la denominación comercial” de la franquiciadora por parte de la franquiciataria como que, efectivamente, el diseño del viaje y la contratación con los prestadores de servicios locales se efectuara por la franquiciadora.

Los demandantes Vitalia Estudios y Desarrollos de Mercado S.L., don Feliciano y doña Almudena, presentaron demanda en reclamación de un total de 23.366,56 euros, de los que correspondía 2.664,88 euros a favor de Vitalia S.L., 11.209,40 euros a favor de don Feliciano y 9.492,28 euros a favor de doña Almudena, interesando que fueran condenadas solidariamente a satisfacer dichas cantidades Viajes Leyenda S.L., entidad con la que contrataron el viaje combinado durante el que se produjo el accidente por cuyos daños y perjuicios reclaman, y Viajes Carrefour S.L., que resultaba ser franquiciadora de la anterior.

Viajes Leyenda S.L. se opuso y alegó que su responsabilidad cesaba al ser imputable el resultado dañoso a un tercero ajeno al contrato, siendo el hecho imprevisible e inevitable, según los artículos 162 TRLGDCU y 1105 CC, pues se trataba de una colisión -que tuvo lugar durante el viaje- entre un autobús, en el que viajaban los demandantes, y una furgoneta. Viajes Carrefour S.L. contestó oponiéndose igualmente y alegó falta de legitimación pasiva por ser simple franquiciadora de Viajes Leyenda y no estar comprendida por la Ley entre los responsables, invocando el principio de relatividad de los contratos, al tratarse de una persona jurídica distinta y económicamente independiente de su franquiciado. Subsidiariamente, ambas se oponen a la cuantificación del daño efectuada por las demandantes…

La condición general que, a través de la documentación del crédito en títulos cambiarios, genera las correspondientes ventajas a favor del prestamista es abusiva

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:4140.

El recurso de casación ha de ser estimado ya que esta sala ha fijado doctrina jurisprudencial sobre casos sustancialmente iguales al presente en sentido contrario al mantenido por la sentencia que se recurre, lo que pone de manifiesto la concurrencia del interés casacional del presente recurso. Las sentencias núm. 466/2014, de 12 septiembre, núm. 645/2015, de 11 noviembre y núm. 648/2016, de 2 noviembre, establecen la siguiente doctrina:"La condición general de los contratos de préstamo concertados con los consumidores, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por fiador) de un pagaré, en garantía de aquél, en el que el importe por el que se presentará la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo, y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria". Esta sala ha declarado que se trata de una práctica abusiva porque, como se razonaba en la citada sentencia 466/2014 y se reitera en la 645/2015 respecto de la condición general, esta "permite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oír al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada por un fedatario público. Por tanto se impide que el demandado tenga los elementos de hecho y de cálculo que le permitan enjuiciar la corrección de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirtiéndose además la carga de la prueba en el perjuicio del consumidor". En definitiva, siendo abusiva la condición general por tales razones, no puede reconocerse validez a la declaración cambiaria y, en consecuencia, procede la estimación del recurso.

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Las leyes antimonopolio como leyes protectoras de la–ineficiente– PYME

La secuencia acción – reacción es la siguiente: Canadá estableció un elevado arancel para proteger su mercado de las empresas estadounidenses. Eso provocó que muchas empresas locales entraran en los mercados – ahora – protegidos provocando una reducción de los precios y de los márgenes por la mayor competencia hasta que empezó a poner en pérdida a muchos de los empresarios presentes en ese sector (azúcar, algodón por ejemplo). Estos empresarios empiezan a cartelizarse para no acabar todos arruinados, esto es, empiezan a formar “combinaciones”, "asociaciones”, “coaliciones” “trusts” de sus negocios de manera que puedan asegurarse unos precios mínimos. Las demás empresas se quejan al legislador que dicta una ley anti-combinaciones. Esta narración del origen de la primera Ley antimonopolio del mundo – la canadiense de 1889, un año anterior a la Sherman Act–  no es correcta nos dice Geloso. En realidad, esas “combinaciones” entre empresarios vinieron condicionadas por la posibilidad de obtener economías de escala y eficiencias en la distribución de los productos que no estaban al alcance de las pequeñas empresas. Su coordinación era imprescindible para obtener tales economías y eficiencias lo que lleva a concluir que las primeras leyes de defensa de la competencia eran leyes contra las grandes empresas pero, por suerte prohibieron los acuerdos colusorios, esto es, los cárteles. Con el paso del tiempo el control de los niveles de concentración en el mercado se encomendó a las normas sobre control de concentraciones basadas en la necesidad de obtener una autorización administrativa previa.

Este efecto de las leyes “anti”- trust se debe a que la forma más efectiva de evitar una guerra de precios entre competidores es convertir a cada una de las empresas hasta ese momento independientes en divisiones de una única empresa sometidas todas ellas a una dirección común y estableciendo sus precios por decisión del órgano de dirección de todas ellas (semejante a los grupos de sociedades dentro de los cuales, el Derecho de la Competencia no exige actuación autónoma de cada una de ellas lo que se conoce como el “privilegio del grupo”). Si hay varias asociaciones de este tipo en un mercado y la entrada en ellos no es costosa, su efecto sobre los consumidores puede ser beneficioso porque, por un lado, se obtienen las economías de escala y, por otro, la competencia potencial constriñe el uso del poder de mercado.

Naturalmente, la intención de los empresarios que llegaban a acuerdos con otros empresarios no era la de obtener las economías de escala resultantes de fusionar sus negocios y aumentar su tamaño, sino “limitar la producción y elevar los precios”.

La Economía canadiense estaba en esos años, ampliamente cartelizada. Por ejemplo, en el sector del azúcar existía un acuerdo de precios entre los mayoristas respecto de los minoristas y otro de los primeros con las refinerías de azúcar para vender el azúcar más caro a los mayoristas que no formaban parte del cártel.  Pero, dado que no era ilícito, los que celebraban estos contratos lo anunciaban en los periódicos incluyendo los precios pactados .

Por ejemplo, los diferentes productores de algodón informaban de su acuerdo de precios en el ampliamente leído periódico franco-canadiense La Presse (22 de abril de 1887). Anuncios similares aparecían en la Gaceta de Montreal y en el Sherbrooke Weekly Examiner. Incluso los acuerdos adoptados en las reuniones de los productores de algodón llegaron a publicarse en periódicos internacionales como el New York Times (2 de junio de 1888).

lo que, naturalmente, atrajo la atención del público, de los políticos y, sobre todo, de los empresarios que no formaban parte de esos acuerdos.

Según los historiadores, la ley antitrust careció de efectos y no impidió que estas asociaciones crecieran en tamaño y aumentaran los precios y desplazaran a las empresas más pequeñas. Que crecieron, dice Geloso, es un hecho. Pero que los precios aumentaran, no. Es decir, no se produjo el resultado que cabía esperar de una cartelización de la Economía: reducción de la oferta y/o aumento de los precios. Y, como hizo DiLorenzo para la Sherman Act estadounidense, eso se podría probar comparando sectores cartelizados con la Economía en general: si la producción aumentó más y los precios subieron menos en esos sectores, sería una prueba de que no estaban teniendo lugar prácticas anticompetitivas en masa sino, más bien, que había muchas economías de escala por obtener que no se estaban obteniendo por el pequeño tamaño de los productores individuales. Por otra parte, no parece que estas asociaciones lograran disuadir a otros empresarios de entrar en sus mercados, lo que sería otra señal de su escaso éxito como cárteles.

Geloso encuentra que

mientras que los ingresos per cápita en Canadá aumentaron (en esa década) entre un 14% y un 17%, el consumo per cápita de azúcar y algodón aumentó el doble de rápido. En cuanto al carbón, el ritmo de crecimiento fue más de siete veces superior al de la renta per cápita. Combinados, estos elementos sugieren que la experiencia de las asociaciones más controvertidas contrasta marcadamente con el relato más extendido en la literatura.

es decir, que los precios de los productos supuestamente cartelizados subieron muy por debajo de los ingresos y de los precios de mercancías presuntamente no cartelizadas.

Hay, pues, dos explicaciones para esta evolución: o que los cárteles no funcionaron porque, como asociaciones inestables que son, los asociados infringían lo pactado con frecuencia; o eran acuerdos eficientes. Parece que hubo de las dos cosas.

Geloso da cuenta de algunos casos en los que los miembros del cártel del algodón traicionaron el acuerdo de precios y de reducción de la producción que habían alcanzado; las asociaciones creadas se disolvieron y volvieron a formarse y disolverse de nuevo porque los intereses individuales de los miembros no eran coincidentes. Al parecer, la entrada en los mercados correspondientes era fácil lo que reducía la estabilidad del cártel.

Los “cárteles” eficientes eran, en realidad, formas de integración de las actividades de empresarios hasta entonces independientes entre los que, una mejor coordinación, permitía reducir notablemente los costes de – por ejemplo – distribución del producto. Geloso explica cuán ineficientemente se distribuía el carbón en Otawa y cómo un acuerdo entre competidores permitió obtener las ganancias de eficiencia

Cada vendedor de carbón en Ottawa normalmente tenía que contratar agentes para cada una de los lugares en la ciudad donde se entregaba el carbón. Estos agentes tenían que llevar el carbón desde esos lugares hasta el depósito operado por cada comerciante. Sólo entonces el carbón era distribuido a los clientes finales para su consumo. La Coal and Cartage Company, sobre cuya existencia hubo muchas protestas, ofreció una innovadora solución. Los comerciantes importaban el carbón y lo vendían a la Compañía al costo. La Compañía entonces entregaba el carbón directamente a los clientes de los comerciantes a un precio que fijaría ella misma. Una parte del beneficio de la compañía iría a los comerciantes. Esta estrategia permitía economizar en mano de obra y transporte y, por lo tanto, reducir los costes de explotación

porque se reducían los trayectos que había que hacer con el carbón. “Los comerciantes se especializaban en buscar el carbón al mejor precio y dejaban a The Coal and Cartage Company que se concentrara en la logística de la distribución. El ahorro era casi de 10 centavos por tonelada”. Si la Company subía los precios a los clientes, provocaba que los agentes que utilizaba empezasen a abastecerse y a suministrar su propio carbón a los clientes a un precio más bajo.

Con este panorama no es de extrañar que en el proceso de elaboración de la ley solo participaran los empresarios que formaban parte de estas asociaciones y los empresarios descontentos con ellas. Algunos de los descontentos eran distribuidores con mayores costes de producción que se quejaban de que el precio (de reventa) era igual para todos (porque era fijado por el fabricante), lo que daba ventaja a los nuevos entrantes porque tenían menos costes de distribución que ellos, es decir, un caso típico en el que el PVP impuesto es eficiente al expulsar a los distribuidores que tienen costes de producción muy elevados.

Geloso, Vincent, Collusion and Combines in Canada, 1880–1890, 2018

Una temprana crítica a Kahneman y Tversky

En este artículo de Lopes de 1991 (vía Jason Collins, v., entradas relacionadas) se centra la crítica a los experimentos de Kahneman y Tversky señalando que sustituyeron los formularios de preguntas – paramétricos – que venían utilizando los psicólogos para sus experimentos de laboratorio por el planteamiento de problemas que los entrevistados tenían que resolver tales como operaciones matemáticas o determinar la probabilidad de que Linda fuera empleada de banca a partir de ciertas informaciones sobre su vida.

las personas estiman las probabilidades mediante un conjunto de atajos cognitivos denominados heurísticos... en términos generales... son trucos procedimentales rápidos y no demasiado borrosos que suelen dar soluciones aceptables a los problemas a un coste notablemente inferior al que requieren los métodos alternativos (algoritmos) que garantizan soluciones óptimas.... la heurística es un método que logra la eficiencia asumiendo el riesgo de fracasar

Pues bien, los problemas que planteaban Kahneman y Tversky en sus experimentos

se basan en la misma lógica experimental. En todos los casos la cuestión se plantea de manera que sólo hay dos resultados posibles. Uno, si el sujeto razona de acuerdo con la teoría de la probabilidad, y el otro, si el sujeto razona heurísticamente... (es lo que se conoce como) inferencia fuerte... porque garantiza que los datos apoyarán una u otra hipótesis... las implicaciones... son claras: los sujetos razonan heurísticamente y no de acuerdo con la teoría de la probabilidad.... pero la principal contribución de la investigación no es este resultado, ya que pocos habrían supuesto que la gente ingenua sabe mucho sobre combinaciones o variaciones de proporciones binomiales... (La principal contribución, o al menos la más publicitada es que esta aproximación).... fortalece nuestra comprensión (de la toma de decisiones por los individuos)… al revelar variables psicológicas críticas que no aparecen en el análisis normativo. Tan pronto como entendemos los problemas, reconocemos la cuestión que se está planteando y sabemos anticipadamente cuáles serán los resultados. No es necesario verlos.

Por tanto, continúa Lopes, si examinamos en términos de acierto, estos experimentos conducen a concluir que utilizar la teoría de probabilidades nos proporcionaría respuestas correctas mientras que utilizar procedimientos heurísticos permite predecir que se producirán errores. Y aquí viene lo criticable: deja de ser científico pasar de la conclusión “los humanos razonan heurísticamente” a “los humanos razonan mal”

El peso de las respuestas erróneas tiende a deformar la conclusión básica, alejándola de una descripción evaluativamente neutra del proceso de toma de decisiones y orientándola hacia algo más parecido a <<<la gente usa la heurística para juzgar las probabilidades y se equivocan>> o incluso <<<la gente comete errores cuando juzga las probabilidades porque usan la heurística>>>.

Lopes sostiene que las preguntas formuladas en este tipo de experimentos son sistemáticamente engañosas. Piénsese en uno de los experimentos de Kahneman y Tversky más conocido y que consiste en preguntarle a la gente por la letra R ¿Es más probable que R aparezca en la primera posición de una palabra o en la tercera posición de una palabra?

Por ejemplo, considere el problema de la letra R. ¿Por qué se eligió la letra R para hacer el experimento y no, digamos, la letra B? ¿Fue simplemente una elección arbitraria del conjunto de consonantes, cualquiera de las cuales podría haber sido utilizada en el experimento?

La respuesta es no.

De las 20 consonantes posibles, 12 son más comunes en la primera posición y 8 son más comunes en la tercera. Todas las consonantes estudiadas por Kahneman y Tversky las tomaron del grupo de las que son más frecuentes en la tercera posición, aun cuando hay más consonantes en el grupo de primera posición.... En otras palabras, cuando un sujeto dice que R ocurre más frecuentemente en la primera posición, sabemos que él o ella debe estar basando su juicio en la disponibilidad (availability), ya que la información de frecuencia real le llevaría a dar la respuesta opuesta. Si hubiéramos usado B, en cambio, y si el sujeto también hubiera juzgado que aparece más a menudo en la primera posición, no podríamos decir si el juicio refleja disponibilidad (availability) o conocimiento real, ya que en realidad, es más probable que B aparezca en la primera posición de una palabra que en la tercera... la lógica experimental limita la interpretación de los datos.

En definitiva, esos experimentos permiten concluir con seguridad que

la gente utiliza la heurística en lugar de la teoría de la probabilidad, pero no podemos concluir que sus juicios son generalmente erróneos. Sin embargo, es esta última e injustificada conclusión la que más a menudo se transmite en esta literatura, especialmente en entornos ajenos a la psicología.

Según Lopes, esto ocurre, en alguna medida, por culpa de los propios Kahneman y Tversky que así lo sugieren en la presentación de sus resultados que hicieron en el artículo publicado en Science en 1974 ya que empiezan hablando de que la gente utiliza la heurística para resolver problemas en lugar de pensar estadísticamente para, según avanza el trabajo, concentrarse en que los individuos piensan “mal” en el sentido de que el razonamiento humano está sistemáticamente sesgado. Lopes lo explica con el caso de Jack el ingeniero o abogado  (es semejante al de Linda la cajera). En el caso de Jack, donde se nos pregunta si es más probable que sea ingeniero o abogado a partir de cierta información sobre las aficiones de Jack siendo las tasas base proporcionadas que hay una relación 30/70 % entre ingenieros y abogados, esto es, hay más abogados que ingenieros

por ejemplo, se nos da una historia de portada sobre 100 descripciones tomadas de personas reales, de las que se ha sacado al azar la de Jack. Tversky y Kahneman suponen que debemos establecer nuestras probabilidades previas iguales a las tasas base proporcionadas, aunque no hay nada en el teorema de Bayes que requiera que lo hagamos. Sólo si creemos en la historia, nuestras probabilidades previas deben ser iguales a las tasas de base. ... Como Gigerenzer.... ha.... mostrado, cuando la descripción de Jack está integrada en las descripciones en miniatura de abogados e ingenieros reales y luego se selecciona a través de un proceso que está manipulado para que parezca aleatorio, las tasas base afectan a los juicios de la gente, tal y como el teorema de Bayes dice que deberían hacerlo.

Lola L. Lopes, The Rhetoric of Irrationality, Theory Psychology 1991

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La expulsión de los judíos en 1492 y la “solución final” de 1942: la atrocidad comparada

El último libro de Antonio Peña Freire concluye con un provocativo experimento mental. Se trata de comparar el grado de legalidad de dos episodios históricos: la expulsión de los judíos decretada en España por los Reyes Católicos en el año 1492 y el exterminio de los judíos al que condujo la “solución final” adoptada el año 1942 por aquel lamentable conciliábulo nacionalsocialista del Wannsee (pp. 242 ss.). Naturalmente, este ejercicio de, por así decir,atrocidad comparada no pretende juzgar en la misma balanza hechos que —siquiera sea por la distancia que los separa en el tiempo— resultan inconmensurables…- Pertrechado con las ideas siempre estimulantes de Lon Fuller, Antonio Peña emprendió… la defensa de una concepción no positivista del Derecho que culmina esta obra, llamada a ser una contribución, de primer orden en nuestra lengua, a la revitalización del pensamiento fulleriano; quizá el presagio de un “revival de Fuller” como el ya vivido por la filosofía del Derecho anglófona…

por muy injusto y lamentable que fuera aquel éxodo forzoso de 1492, la realidad es que en el decreto de expulsión de 1492 hallamos procedimientos, publicidad, generalidad, estabilidad, previsibilidad y seguridad jurídica. Hallamos, en fin, aspectos esenciales de la legalidad… que brillan por su ausencia en las medidas adoptadas sigilosamente en Wannsee. Los sucesos de 1942 no sólo fueron sustantivamente más injustos. Lo decisivo fue que se incurrió en unos vicios formales que vulneraban aquello que Fuller llamó “la moral interna del Derecho”, aquella moralidad “que hace posible el Derecho” y que, cabe subrayar, hace del Derecho, genuino Derecho. En palabras de Peña que no dejarán indiferentes a sus lectores positivistas: “(E)l orden jurídico es un orden social de legalidad”. “(N)o se puede tener derecho, sin tener Estado de derecho”… Antonio Peña opta en su trabajo por mantener el término “legalidad” para designar tanto el ideal del Derecho (principio de legalidad, Estado de Derecho, “moral interna del Derecho”) como la validez del Derecho (legalidad como la juridicidad de los anglófonos)…

En suma, como diría Fuller (siempre con la aprobación de Peña) “hay mucha morralla (tosh) sobre el modo en que se concretan [los modelos ideales]”; pero por mucha morralla que hubiera en el Derecho de la España del 1492, nadie pondría en duda su carácter jurídico; algo que no sucedería en cambio con el orden nacionalsocialista tras la llamada “solución final” adoptada en Wannsee. La legalidad es un rasgo gradual del Derecho, pero también necesario. Por ello, su ausencia absoluta priva de juridicidad a un orden social. Un orden social totalmente privado de legalidad puede aspirar a representar a lo sumo un “orden gerencial” o un “orden teleocrático” pero nunca un orden genuinamente jurídico. Desde esta perspectiva, los judíos españoles fueron víctimas de una injusticia legal, mientras que los judíos alemanes fueron víctimas de una injusticia ilegal, y esto último por más que fuera dictada desde el Estado… las prácticas exterminadoras (en el estricto sentido que Peña estipula) no pueden ser soportadas por las formas del Derecho. El exterminio es incompatible con la legalidad (en los dos sentidos de legalidad aquí relevantes)… bajo una concepción autoritaria y no relacional los súbditos son reducidos a meros objetos a disposición de una voluntad; en cambio, bajo una concepción relacional se transforman en sujetos de regulación. Por acudir a una feliz distinción de Peña, los súbditos dejan de estar simplemente sujetos por las reglas para transformarse en sujetos de las reglas…

“la historia de Princeps”.

Princeps es un príncipe cruel y voluble en cuyo escudo de armas figura un antiguo lema: Quod Principi placuit, legis habet vigorem. En su territorio cuenta con una población sometida que hace todo lo que él ordena gracias a un fiero ejército que obedece sus órdenes ciegamente. Un día se acerca a su Reino un escribano extranjero que se ofrece a redactarle un ordenamiento jurídico a su gusto (“podrá tener cualquier contenido”, asegura el kelseniano extranjero). Princeps deberá limitarse a dictarle las normas y el forastero se limitará a transcribirlas en varios cuerpos legales. Naturalmente, la transformación del caos predatorio de Princeps en normas legales comporta ciertas exigencias: (i) Serán normas generales, no particulares, a fin de abarcar todas las situaciones. (ii) Se escribirán con claridad en la lengua de los súbditos para que todos las comprendan. (iii) Serán coherentes para que los súbditos sepan a qué atenerse. (iv) Naturalmente, las hará públicas para que todos las conozcan. (v) Obviamente, las normas sólo impondrán acciones posibles (nada, pues, de pedir la luna) y, por cierto (vi) futuras, pues sólo prospectivamente cabe motivar la conducta de la gente. (vii) El código será estable (pues, entre otras cosas, el jurista extranjero no volverá en mucho tiempo) y (viii) serán consistentes (en el sentido de que ningún soberano puede ir en contra de sus propios actos una vez dictadas las normas). El escriba extranjero, muy persuasivo, le asegura a Princeps que todo eso es muy práctico. Que así la gente sabrá con antelación qué hacer y que la vida de sus súbditos será más ordenada... La pregunta es qué preferirá Princeps . Puede que al principio nuestro tirano crea confiado que el orden le permitirá reforzar su poder omnímodo. Pero obviamente habrá caído en la trampa. La realidad es que, sin saberlo, Princeps habrá restringido sus prerrogativas, habrá erigido inconscientemente un invisible “muro mágico” frente a sus propios caprichos (en expresión de Kirchheimer que cita Peña, p. 176). El happy end con moraleja incluida podría ser el siguiente: el escribano extranjero era en realidad un jurista contratado por los propios súbditos en secreto, conscientes de las ventajas que les procurarían a todos en su camino hacia la libertad la adopción del “canon óctuple” (como lo ha denominado Peña, pero no Antonio, sino Lorenzo Peña). De nuevo, en su traducción alexyana, la legalidad sería un procedimiento vinculado a una pretensión de corrección que se imbricaría con el resto de procedimientos institucionales y discursivos, regidos por los principios de la razón práctica general. La legalidad es, en fin, el primer paso hacia una república en cuyo blasón leeríamos: Veritas, non auctoritas, facit leges… es desde la perspectiva… de los desheredados, donde mejor se comprende el valor de la legalidad, a menudo ignorado por quienes la dieron por descontada (basta con echar un vistazo a los graves atentados contra la legalidad en Cataluña para comprobarlo). Así pues, no es sólo que la legalidad sea la vía de entrada de la moral en el Derecho. Es que el Derecho es fuente de moralidad.

Alfonso J. García Figueroa, 1492-1942 La legalidad fulleriana en un baile de números, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, ISSN 0008-7750, Nº 53, 2019, págs. 373-379

La persona interpuesta y la sociedad unipersonal

Jacobus Vrel

Cuenta Fleischer en este artículo que la sociedad unipersonal – en forma de SL- fue posible en Alemania mucho antes de que el legislador, en 1980, interviniera gracias a los asesores jurídicos y notarios que introdujeron la práctica de añadir al socio único a un hombre de paja para que los dos firmaran la constitución de la sociedad declarando el hombre de paja que sólo lo hacía para garantizar la pluralidad de firmantes que exigía el § 2 Apdo 1 2ª frase de la GmbHG. Inmediatamente después de constituida la sociedad, el hombre de paja transmitía sus participaciones al que quería ser socio único. Esta práctica es casi tan antigua como la propia Ley. Fleischer narra un caso de 1895 (tres años después de promulgarse la ley de sociedades limitadas) en el Registro Mercantil de Invernalia, digo del Invierno del Rey, digo de Königswinter. donde se inscribió una sociedad limitada de la que era el único socio el Sr. Louis Voß. Y alguien dijo, escandalizado que “es una realidad que en Alemania hay individuos que, junto a su persona física, al mismo tiempo, son una persona jurídica, de modo que reúnen en sí mismos dos personalidades”. Afortunadamente, concluye Fleischer, la jurisprudencia afirmó la licitud de la interposición de un hombre de paja en la constitución de sociedades aduciendo que, dado que el objetivo era legítimo, la utilización de una vía indirecta para lograr un objetivo legítimo no podía ser ilegítima. No se trababa ni de un negocio simulado ni de un fraude de ley. Para una evolución semejante en el Derecho inglés v., el caso Salomon vs Salomon

En realidad, los que alegaban que tal resultado – sociedades de un sólo socio – contradecía la voluntad de la ley, no habían interpretado adecuadamente el precepto. El § 2 Apdo 1 2ª frase de la GmbHG lo que decía es que el contrato de sociedad debía “ser firmado por todos los socios” porque el legislador suponía que la sociedad tenía más de un socio. Tal era una necesidad – la pluralidad de socios – de la societas romana (que, sin embargo, los juristas romanos partían de la base de que sólo tenía dos socios por lo general) y del collegium que requería la concurrencia de, al menos, tres individuos – tria faciunt collegium – porque la societas era un contrato meramente obligatorio y es absurdo que alguien pueda tener obligaciones consigo mismo salvo en sentido figurado. Pero cuando se promulga la GmbHG en 1892, las sociedades mercantiles tienen personalidad jurídica – a diferencia de la societas romana – esto es, son patrimonios separados y tienen también estructura corporativa, esto es, órganos que pueden ser ocupados por personas que no son los socios (heteroorganicismo), de forma que la pre-concepción del legislador (que la sociedad limitada sería constituida por varios socios) no era necesaria ni, en consecuencia, tenía por qué corresponderse necesariamente con los deseos de los particulares que constituían una sociedad limitada. Así que el argumento con el que los juristas defendían a estos particulares pasaba por afirmar que el legislador no había establecido una regla imperativa sobre el número mínimo de socios de una sociedad limitada sino que se había limitado a reflejar id quod plerumque accidit. Como ocurre, por ejemplo, en el art. 1665 CC con la definición de sociedad civil que incluye el ánimo de lucro (subjetivo: ánimo de partir entre sí las ganancias) entre los que parecen los rasgos del concepto de sociedad.

El “cuento” es útil, además, para comprender cómo evoluciona el Derecho también en los países de Derecho codificado. Como en el caso de la cláusula penal añadida a un contrato de societas que inventaron los juristas romanos, los juristas alemanes de finales del XIX inventaron la presencia de un hombre de paja en la constitución de la sociedad para cumplir formalmente con la prescripción legal. En realidad, estaban “inventando” la sociedad unipersonal. Casi cien años después, el legislador se da por enterado y le da carta de naturaleza. En el common law habrían mantenido la ficción mucho más tiempo, sencillamente porque el legislador no se habría sentido interpelado y acuciado para intervenir. Salvo que los jueces hubieran impedido a los particulares constituir sociedades unipersonales de esta manera.

Plura negotia quam vocabula

En el derecho romano clásico, no hubo actio pro socio durante la existencia de una societas. Al contrario, si se ejercía la acción contra otro socio, su planteamiento generaba la disolución de la sociedad. Por tanto, un socio se enfrentaba al dilema de no ejercitar, manente societate una pretensión por incumplimiento del contrato de sociedad contra otro socio o de interponer la infamante actio pro socio contra él provocando la disolución. Para evitar este resultado, los juristas que asesoraban a los hombres de negocio recomendaron que se añadiera al contrato de sociedad una cláusula penal recíproca (stipulatio poenae) que garantizara el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la societas, de forma que, ante un incumplimiento, se podía exigir por el otro socio el pago de la pena sin que se siguiera la disolución de la sociedad ni se considerara infame al  consocio condenado a pagar la pena. Es curioso que el ejemplo que figura en el Digesto al respecto es el de una sociedad de dos maestros de gramática que querían poner en común las ganancias de las lecciones que impartían.

Fleischer, Holger, Kautelarpraxis und Privatrecht: Grundfragen und gesellschaftsrechtliche Illustrationen, RabelsZ, 2018

La ventaja de Europa occidental: una psicología que redujo los costes de acción colectiva en la negociación con los gobernantes

Inmaculada de Tièpolo. detalle

Si los europeo-occidentales tenían más facilidad, por su psicología social, para cooperar con extraños y hacer de los demás vecinos y paisanos parte de la propia “familia imaginada”, es probable que fueran capaces de resistir más eficazmente frente a los gobernantes y que Europa acabara siendo la cuna y trono del gobierno limitado, el liberalismo y la democracia. Algunos extractos de dos posts recientes de Greer que se citan al final

los occidentales son más individualistas, más confiados con extraños/instituciones públicas, más propensos a donar anónimamente; menos preocupados por las opiniones y juicios de terceros, menos propensos a engañar, hacer trampas y a infringir las normas y menos tolerantes con el nepotismo que los habitantes de otras zonas geográficas del planeta.

"La vida política en Europa era una batalla constante entre gobernante y gobernados. El primero necesitaba dinero y los segundos se resistían todo lo que podían a dárselo. De modo que, a veces, los monarcas se veían obligados a hacer concesiones a nobles, burgueses o – en menos ocasiones – a campesinos, concesiones que implicaban limitar los poderes del Trono

Así se inició el camino hacia el gobierno representativo ¿Cómo fue posible que se produjeran estas "negociaciones"? Qué podría dar a los ciudadanos una ventaja al negociar con el Trono? ¿Cómo tal ventaja podría cambiar los resultados y los incentivos de cada parte?

Schulz ha demostrado que las normas pro-sociales que dominan la psicología de los europeo occidentales hoy estaban ya ahí a comienzos de la Edad Moderna ¿Da esa psicología una ventaja a los sujetos que negocian con un monarca? En caso afirmativo, ¿cómo podría modelarse esa ventaja?

Sospecho que una manera de abordar esto es a través de la lente de la acción colectiva… los politólogos William Roberts Clark, Matt Golder y Sona Golder admiten que lo menos realista de su modelo es que no tiene en cuenta la dificultad que tienen los gobernados para coordinar una respuesta a las decisiones del gobernante, lo cual es un buen punto de partida. Me parece verosímil que una población de sujetos vecinos que tengan una mentalidad como la de los europeos tiene más facilidad para superar los problemas de la acción colectiva que una población con un perfil psicológico diferente. Estoy muy interesado en ver un modelo formal que demuestre cómo podrían cambiar los beneficios a medida que cambian los costos de coordinación de la negociación colectiva. Si estos costes pueden vincularse a la variación psicológica que Schulz ha descubierto, se habrá encontrado una teoría convincente de la construcción institucional europea.

A lo que debe añadirse que los gobernantes europeos que surgieron de la descomposición del Imperio Romano en Occidente nunca fueron lo suficientemente poderosos como para que sus gobernados tuvieran que coordinarse a una escala superior a la local. Recuérdese que, incluso en el siglo XVI, las ciudades castellanas creyeron que podrían doblegar al Emperador y que los Estados que consiguieron consolidarse y liderar el crecimiento económico con una alta capacidad fiscal tenían una extensión territorial pequeña. La comparación entre el Imperio español y el británico en este sentido es ilustrativa.

Tanner Greer, How the Catholic Church Created Our Liberal World, The American Conservative 2018

Tanner Greer, Taking Cross Cultural Psychology Seriously , The Scholar's Stage 2018

Por qué los avances tecnológicos, a menudo, generan una reacción social y cultural conservadora

En esta otra entrada resumo un artículo de Rodrik que trata de explicar por qué no tienen lugar reformas políticas o económicas que benefician a las propias élites que gobiernan una sociedad. En la línea, los autores del trabajo del que he traducido unos extractos a continuación, explican por qué, si hay élites que compiten entre sí en una sociedad, aquellas que “pierden” en la arena económica – porque no obtienen rentas de una innovación que aumenta las de la élite rival – tienen incentivos para boicotear la innovación conduciendo a la sociedad a refugiarse en los valores tradicionales que, aunque ineficientes, les permiten apropiarse de las rentas correspondientes. En definitiva, un cambio (o una transformación más general en un sector de la Economía de una sociedad distorsiona los incentivos de las élites en la competencia por la hegemonía que mantienen con otras élites lo que puede llevar a un resurgimiento de las creencias conservadoras en la Sociedad

¿Por qué algunas sociedades no adoptan instituciones políticas, económicas y educativas acordes con el panorama tecnológico y económico cuando este cambia? La historia está repleta de ejemplos de sociedades que conocen, pero no adoptan, estructuras de mercado avanzadas, la codificación de las normas y las formas organizativas. Por ejemplo, el imperio chino Qing se encerró en sus fronteras en los siglos XVII y XVIII, en una época en la que el contacto con Occidente hizo obvio para cualquier observador que las instituciones políticas, la capacidad fiscal y las formas de organización occidentales eran muy superiores. Del mismo modo, el derecho mercantil europeo fue ampliamente utilizado y permitido en el Imperio Otomano, pero sólo para los comerciantes europeos. Los códigos europeos permitían transacciones financieras mucho más complejas que las que estaban disponibles para los comerciantes otomanos (Kuran 2011). ¿Por qué los otomanos no adoptaron instituciones tan obviamente beneficiosas? La evolución contemporánea de muchas economías avanzadas y en vías de industrialización atestigua asimismo que esos resultados no se limitan al mundo premoderno y no industrializado. Dada la importancia de lo que está en juego, ¿por qué se producen tales calcificaciones institucionales?

Además... (por qué).... el rechazo de instituciones más eficientes en el contexto de unas condiciones económicas en rápida evolución suele ir acompañado de un resurgimiento del conservadurismo y de los valores tradicionales... a menudo incompatibles con las tecnologías avanzadas y un entorno económico cambiante porque se formaron cuando el entorno tecnológico e institucional era drásticamente diferente.

En el caso otomano, después de que quedara claro que Europa Occidental había superado con creces al Imperio, seguía siendo cierto que "incluso el más inteligente y perspicaz de los reformadores otomanos de la época se adhirió a la premisa básica de que el sistema otomano era muy superior a todo lo que pudiera desarrollar el infiel" (Shaw 1976). Chaney (2016) encuentra evidencia de un aumento de los "valores tradicionales" en Oriente Medio, señalando que la ciencia islámica comenzó a declinar en los siglos XII y XIII, siendo reemplazada por modos más tradicionales de educación en las madrasas. A nivel microeconómico, Squicciarini (2018) encuentra que la Iglesia Católica promovió un currículo escolar altamente anticientífico a finales del siglo XIX, justo cuando los retornos a una educación más secular estaban aumentando en medio de la Segunda Revolución Industrial. Carvalho y Koyama (2016) y Carvalho, Koyama y Sacks (2017) encuentran que los judíos europeos ultraortodoxos respondieron a la emancipación en el siglo XIX imponiendo restricciones sin precedentes a la educación secular, aislándose aún más de la sociedad. De hecho, abundan los ejemplos a nivel macro de renacimientos conservadores, incluyendo la famosa "decadencia social" del Imperio Romano tardío, los giros aislacionistas de la China Qing y el Japón del Shogunato en respuesta al contacto con Europa, y la falta de preparación de los británicos para la Primera Guerra Mundial. ¿Por qué estas reacciones conservadoras van tan a menudo de la mano del estancamiento institucional?

El modelo

• Los agentes producen dos bienes en dos sectores diferentes.
• Hay tres jugadores en nuestro juego: un gobernante, las élites y la sociedad....
• la sociedad tiene creencias culturales que son complementarias a la producción de los dos bienes en grados potencialmente variables...
• los agentes que detentan el poder político (es decir, el gobernante y las élites) tienen  un horizonte temporal más largo que el de la ciudadanía.
• Al tomar decisiones de inversión en relación con los dos bienes, tienen en cuenta cómo su inversión cambiará la composición cultural de la población y, a su vez, afectará a la provisión del bien y a sus rentas en el período siguiente.
• Introducimos un choque de producción que aumenta la eficiencia de uno de los dos sectores de la economía.

Encontramos que, a pesar de que el choque tecnológico ocurre en un determinado sector de la economía, una "reactivación conservadora" es un resultado potencial, por lo que las normas culturales complementarias a la producción del otro sector se vuelven más preponderantes con el tiempo.

La lógica subyacente a nuestro resultado es que las élites en el sector "tradicional" saben que la producción en el otro sector aumentará en el siguiente período después de que se produzca un incremento sustancial de la producción en ese sector. Ceteris paribus, esto aumentará la producción de este último bien y, con el tiempo, aumentará las normas culturales complementarias a la producción de ese bien. Además, aumentará el poder político de la élite en este sector a expensas de la élite "tradicional". Sabiendo esto, el valor marginal de (sobre)invertir en el bien tradicional en el presente es mayor para la élite tradicional cuando hay un cambio que aumenta la productividad del bien en el otro sector….en ausencia de consideraciones culturales, la sociedad adoptaría finalmente el bien producido de manera más eficiente. Pero el proceso de transmisión cultural permite, en algunas condiciones, que el sector tradicional se haga más poderoso y se convierta en una fuente de poder y que la cultura tradicional se extienda relativamente más después de una conmoción positiva en el otro sector.

En otras palabras, el conservadurismo institucional es un resultado; no es una causa fundamental del fracaso en la adopción de instituciones más eficientes. Por lo tanto, para que surjan resultados conservadores, nuestro modelo no requiere que los padres valoren su propia identidad"… y por lo tanto quieran transmitir esa identidad a sus hijos. Tampoco requiere que los padres quieran exigir una reputación por tomar las decisiones correctas (y por lo tanto elegir lo que les funcionó en el pasado…

Murat Iyigun/ Jared Rubin/ Avner Seror

A Theory of Conservative Revivals, 2018

La negociación para resolver el conflicto

Claudio Coello, Adoración de la Sagrada Forma

La campaña mediática para salvar al soldado Sánchez de una derrota electoral que acabaría con una mayoría absoluta a PP, Ciudadanos y, probablemente, Vox se centra en la idea de presentar a esos partidos como fomentadores de la crispación y al PSOE (ayudado por Podemos) como promotores de un “diálogo” entre el Gobierno español y el Gobierno catalán. Sin embargo, si se observa lo que ha ocurrido en los últimos días, nada más lejos de la realidad. El Gobierno de España no está negociando nada con el Govern de Cataluña. Está, simplemente, engañándolo y engañando a los españoles al respecto. El único objetivo real es el mismo que persigue el Gobierno a través de los innumerables gestos que ha realizado desde que Sánchez llegó al poder: continuar en el Gobierno, si es posible, con unos presupuestos del Estado que no sean los de Rajoy para lo que necesita los votos de los separatistas.

Que es un objetivo legítimo, no hay duda. Que no cualquier medio es legítimo para alcanzar ese objetivo, también. Que Sánchez está empleando medios ilegítimos para lograr el objetivo, también. En el último mes ha pasado de los gestos puramente simbólicos a los gestos con un coste económico enorme y está tomando decisiones de gasto que superan los 10 mil millones de euros a base de decretos y decretos-ley. Si en 2019 el mundo entra en recesión, lo que no es descartable, la situación de España puede ser enormemente grave, hasta el punto de que el Gobierno se vea obligado a reducir las pensiones y los salarios públicos que tan alegremente ha incrementado.

Pero eso quedará para enero. Lo de esta semana es el diálogo con el gobierno catalán. Mi tesis es que Sánchez está engañando simultáneamente al Govern y a los españoles. Al primero le está dando baratijas declamatorias y a los segundos, promesas de resolver el problema de Cataluña sin daño para nadie (Ya he explicado en otro lugar que los problemas políticos no han de ser resueltos necesariamente y el catalán, tal como lo plantean los separatismos es un problema que no ha de resolverse). De los primeros quiere sus votos en el Congreso para sacar los presupuestos y del pueblo español pretende que le sigan en este juego de abalorios en el que los españoles no perdemos nada. Solo ganamos unos presupuestos. Ya veremos que no es así, como ha notado la diputada de Coalición Canaria.

Esta conclusión se extrae de una lectura cuidadosa del Comunicado conjunto. Su contenido está ultra vires de las competencias del Gobierno de España y del Govern de Cataluña. De modo que, efectivamente, es un indicio serio de que Sánchez le está tomando el pelo a Torra. Porque los Gobiernos no tienen nada que negociar en relación con la Constitución. Esta negociación se debe llevar a cabo por los partidos en las Cortes y, en relación con el Estatuto de Autonomía, en el Parlament.

Por tanto, el mensaje de que se trata de encontrar una solución al conflicto “sobre el futuro de Cataluña” no explica por qué y de qué están negociando el Gobierno y el Govern. El objetivo de ese diálogo es “vehicular” (no encontraron una palabra más fea) “una propuesta política que cuente con un amplio apoyo en la sociedad catalana”.

(i) No se entiende qué propuesta podría ofrecer un gobierno de España con 84 diputados en nombre del Estado. Es obvio que Sánchez y su gobierno carecen de un mandato de las Cortes para realizar tal oferta y es obvio que un gobierno que se apoya en 84 diputados carece del poder de representación necesario incluso para ocuparse de la gestión de un negocio ajeno sin mandato.

(ii) No se entiende por qué el Gobierno de España se refiere a un “amplio apoyo en la sociedad catalana” y no hace referencia a que la propuesta tenga también un “amplio apoyo en la sociedad española en su conjunto”. De nuevo, parece que Sánchez está negociando “sin poder” y “sin mandato”. Los españoles, ni por amplia ni por estrecha mayoría hemos dado al gobierno de Sánchez un mandato para que haga una propuesta semejante. Repito, esas propuestas han de negociarse entre los partidos políticos en el seno del Parlament y de las Cortes.

Así pues, Sánchez está negociando en nombre de los españoles sin haber preguntado a éstos al respecto. Ni a los españoles ni a los representantes de los españoles en las Cortes.

El siguiente párrafo se entiende todavía menos pero nos da una pista acerca del verdadero objetivo del “diálogo” en lo que al gobierno español se refiere. Se reitera que el objetivo del diálogo es “garantizar una solución” (será “encontrar una solución”, las soluciones como objetivos de una acción humana no se garantizan, se encuentran) y se añade que van a seguir hablando para “atender a las necesidades de la sociedad” (lo que sólo se me ocurre que significa que el Gobierno va a seguir haciendo concesiones) “y avanzar en una respuesta democrática a las demandas de la ciudadanía de Cataluña”.

Esta frase es la más peligrosa. Son la Constitución y el Estatuto de Autonomía los textos normativos que, en su caso, deberán recoger las “respuestas” a las pretensiones que puedan tener los ciudadanos españoles que viven en Cataluña y, al respecto, el Gobierno – repito – carece de competencias. La referencia a que la “respuesta” del Gobierno ha de ser “democrática” no se entiende salvo que uno la lea en clave batasuna o en el contexto del intento de golpe de Estado del año pasado: Puigdemont y sus secuaces se hartaron de utilizar la expresión “respuesta democrática” para referirse a que quieren que el Estado permita la celebración de un referéndum de independencia. Por ejemplo, aquí. Si, a continuación, el Gobierno de España hubiera añadido que no hay más propuestas viables que las que quepan en la Constitución, diríamos que el Comunicado sería contradictorio en sus propios términos puesto que estaría prometiendo un referéndum pero sólo en la medida en que fuera constitucionalmente posible y es obvio y ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional que no cabe un referéndum de independencia en nuestra Constitución. De manera que para que el texto no fuera contradictorio en sus propios términos, los del Govern tacharon la referencia a la Constitución y la sustituyeron por una referencia realmente misteriosa a la “seguridad jurídica”. Algunas profesoras de Derecho han pretendido que donde pone “seguridad jurídica” hay que leer “en el marco de la Constitución y el Estatut”. Pero eso no pueden creerlo seriamente. La seguridad jurídica está en el art. 9.3 y el sometimiento de todos los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en el art. 9.1 de la Constitución. Es más: no cabe en el campo semántico de “seguridad jurídica” el sometimiento a la Constitución y las leyes.

¿Qué cabe, por el contrario, en el campo semántico de “seguridad jurídica”? Cabe perfectamente un referéndum pactado. El carácter pactado del referéndum de independencia daría seguridad jurídica al proceso de independencia porque España se vería obligada a aceptar el resultado. Los de Podemos, que son los principales valedores del referéndum pactado, insisten en ello frecuentemente. Esa es, además, la interpretación de Artadi.

Si tuviéramos que dar algún valor jurídico al comunicado, diríamos que el Govern ha ganado al Gobierno por 3 a 0.

No se mencionan límites al diálogo. No se menciona a la sociedad española como partícipe en ese diálogo y no se menciona a los catalanoespañoles como sujetos cuyas preferencias deban ser tenidas en consideración. Y, por el contrario, se recoge el vocabulario preferido por los separatistas (conflicto, diálogo, respuesta democrática, “amplio apoyo de la sociedad catalana”) y se hace una velada referencia a un referéndum de independencia. Además, los separatistas cuentan con la mejor disposición del Gobierno para dar más y más dinero al Govern, disposición de la que ya han dado una prueba aprobando improvisadamente un plan de carreteras para Cataluña a costa de recortar otros planes en otras regiones de España.

¿Qué precio han pagado los separatistas a cambio del gesto del Gobierno?

No han rebajado el tono ni han mostrado la más mínima voluntad de rectificación. Las declaraciones de Artadi serían consideradas insultantes si las hubiera hecho cualquier autoridad extranjera. Pero sí, han pagado un precio: votar los presupuestos de Sánchez en las Cortes.

Quod erat demostrandum. La oposición tiene razón cuando dice que Sánchez carece de escrúpulos y que está dispuesto a firmar lo que sea con tal de permanecer un día más en el poder. ¿Es Sánchez un traidor? Sí, en el sentido del diccionario, no en el sentido del delito de “alta traición”. Sánchez se ha comportado deslealmente con los españoles porque los españoles no le hemos mandatado – ni siquiera – para dar alas a los separatistas de que un referéndum de independencia es posible y tampoco para que compre los votos de los diputados separatistas en las Cortes con concesiones simbólicas y económicas. Ese cambalache con los nacionalistas tiene que terminar. ¿Tiene importancia material su traición? No en el sentido de que no ha tomado ninguna decisión que afecte negativa e irreversiblemente a los españoles aunque lo de Companys resulta especialmente repugnante. Pero es un signo más de que preside un gobierno que se sustenta en el bulo sistemático y, conforme más gente descubra que es un trilero – y los separatistas lo descubrirán inmediatamente cuando no pueda entregar la mercancía prometida – más probable es que el PSOE resulte abultadamente derrotado en las elecciones.

Pero eso no es lo más importante. Lo más importante es que lo del diálogo es un cuento chino.

Retribución tóxica o no: depende de si el administrador es, a la vez, socio mayoritario y vota decisivamente

Domenico Fetti (1588-1623) Arquimedes

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 24 de enero de 2018. Tiene de interesante que se aparta expresamente, en un caso muy similar, de lo establecido por la Audiencia de Barcelona que consideró, en un pleito que tenía por objeto similares retribuciones para el administrador, que la retribución era abusiva. Justifica la separación la magistrada diciendo que la sentencia de la Audiencia no es firme; que se basa en una normativa distinta y que “en aquél procedimiento ninguna de las partes había aportado un dictamen pericial sobre valoración de puestos de trabajo a diferencia de este pleito y que dicha sentencia además, pudiera contradecir el criterio adoptado por la propia sección en su sentencia de 8 de mayo de 2013 y la STS de 9 de abril de 2015”.

La magistrada afirma que el administrador que es, como es frecuente, socio mayoritario, puede votar su propia remuneración en la junta, pero que, en su opinión, resulta aplicable el art. 190.3 LSC.

En los estatutos de la sociedad Vapor Sempere se disponía, en relación con la retribución de los administradores que el cargo sería retribuido y que la “retribución consistirá en una cantidad fija que determinará cada ejercicio la junta general", sistema de retribución que se acepta como válido aduciendo la STS 9-IV-2015.

Afirma, a continuación, que la retribución establecida de esta forma para el administrador es válida y comienza por compararla con la de años anteriores ya que un aumento injustificado permitiría argumentar su carácter “tóxico” pero tal aumento no se había producido: “de hecho, es incluso inferior a la de otros años que no fueron impugnados”. Examina entonces los parámetros del art. 217.4 LSC.

En cuanto al primero de ellos, hay que decir que estamos ante una compañía que gestiona un patrimonio considerable, de unas 60 fincas y una facturación anual de medio millón de euros aproximadamente, parámetros que se han mantenido constantes a lo largo de los años sin apenas diferencias. Por tanto, se puede decir que la retribución aprobada para el ejercicio 2015 de 78.867,54 euros (incluidas las cuotas de autónomo) guarda relación con la importancia de la compañía y con la situación económica de ésta.

Es dudoso que así sea. El salario del administrador se lleva (ha oscilado entre 75 y 90 mil euros) un 18 % de los ingresos de la compañía, una compañía cuya gestión es simple porque se trata de explotar un patrimonio inmueble alquilando las fincas. La magistrada añade que el administrador es el

único trabajador de la empresa, no habiendo externalizado ningún servicio, siendo la persona que se dedica a la gestión y administración diaria de la compañía, quien toma las decisiones estratégicas importantes, lleva personalmente la contabilidad, las obligaciones fiscales y laborales, la contratación con terceros, control de impagados, incoación de los procedimientos judiciales necesarios para desahuciar a aquellos inquilinos que no están al corriente de pago de los alquileres al ostentar la profesión de abogado), quien resuelve las incidencias que puedan surgir del alquiler de las viviendas y de los locales, quien decide si se tienen que acometen obras de reformas o de rehabilitación, seguros, etc. funciones y responsabilidades que no han variado con el paso de los años.

Y añade que, según un informe pericial “la retribución aprobada para el ejercicio 2015 se ajusta al valor de mercado y está en la medida de lo que vienen pagando en Cataluña otras empresas similares a la demandada, sin que la actora por el contrario, haya aportado otra contrapericial para rebatir tales conclusiones.

Y justifica el separarse de la doctrina de la Audiencia diciendo que

No desconoce este juzgador que el criterio por el que se decanta la AP de Barcelona en su sentencia de 12 de septiembre de 2017 para declarar abusiva la retribución del administrador para los ejercicios 2012 y 2013 es aplicar máximas de experiencia y equiparar el trabajo de un administrador de una sociedad patrimonial que se dedica al alquiler de viviendas al trabajo de un API. Sin embargo, tal conclusión es desvirtuada por el perito quien manifiesta que no es correcta tal comparación en la medida en que las funciones y responsabilidades de uno y de otro son diferentes lo cual tiene su reflejo necesariamente en el importe de las retribuciones. Por ello, este juzgador debe estar al criterio del experto. Por último, la SAP de Barcelona, sección 15ª , de 8 de mayo de 2013 , en un caso similar al que ahora nos ocupa, declaró la validez de un acuerdo social que aprobaba una retribución fija por importe de 90.000 euros para el administrador y 30.000 euros en concepto de dietas, al entender que era acorde con el sistema retributivo fijado en los estatutos, de redacción muy similar al art. 22.

La propia magistrada recoge, sin embargo, un hecho diferente en el caso enjuiciado por la SAP de 8 de mayo de 2013 y es este que los socios impugnantes en el caso de 2013 habían sido administradores y habían cobrado ese salario que ahora impugnaban porque habían dejado de percibirlo. No digo que esta diferencia sea decisiva, pero es relevante. No es decisiva porque no puede considerarse una actuación contra los propios actos no impugnar un salario de administrador por excesivo cuando uno es, también, el que lo cobra e impugnarlo cuando ha dejado de cobrarlo. Como he explicado en muchas ocasiones, la retribución de los administradores sociales en las sociedades cerradas está muy próxima a la distribución de beneficios, de manera que el criterio de la igualdad de trato es de aplicación al análisis de la “toxicidad” de las retribuciones.

Concluye la magistrada que la retribución fijada se atiene a los estatutos y que, aunque

“pudieran existir otras formas de retribución más "justas" o mejores, escapa de lo que puede ser objeto de control y fiscalización por parte de este juzgador pues estaría conculcando el principio de libertad de empresa fundamental dentro de una economía de mercado ( art. 38 de la CE ). Todo ello sin perjuicio, repito, de que los socios puedan plantear, a través de los mecanismos societarios legalmente establecidos, una modificación de los estatutos si consideran que hay otros sistemas de retribución que se adaptan mejor a las necesidades de la compañía y de los propios socios o para fijar unos parámetros o límites a esa retribución fija”

Apuesto por la revocación de la sentencia. Para comprobar que la cuantía es excesiva basta con imaginar que el trabajo del administrador lo realizara un asalariado – no socio. No creo que se pagara un sueldo de casi 80 mil euros anuales a un administrativo por gestionar 60 inmuebles. Por otro lado, si el socio mayoritario y administrador votó a favor del acuerdo y la magistrada reconoce que es de aplicación el art. 190.3 LSC y, por tanto, que corresponde al socio-administrador la carga de la argumentación de la conformidad con el interés social del acuerdo por el que se fija su retribución, se confirma que, si la sociedad podría haber contratado a un tercero para realizar las funciones del administrador (no se nos dice si el trabajo del administrador lo era a tiempo completo) por un salario claramente inferior al pagado al socio, entonces debió haber considerado “tóxica” la retribución por excesiva. Y el exceso es un “beneficio particular” que obtiene el socio mayoritario a costa de sus consocios.

También me parece excesivamente complaciente con la administradora la sentencia del JM de Oviedo de 18 de octubre de 2017. Extensamente argumentada, parece basada mucho más en un juicio de equidad que de proporcionalidad. Concibe a la administradora como una empleada y la “protege” como lo haría un juez social en un pleito por despido aunque, como en el caso anterior, se trataba de la socia al 51 % y la retribución fue acordada con su voto a favor y el voto en contra del socio titular del resto del capital. Legitimar como conforme con el interés social un salario de 60 mil euros de salario por gestionar una compañía que apenas tiene actividad; que se dedica igualmente al alquiler de sus propios inmuebles porque, en los años en que la sociedad tuvo más actividad (construcción y comercialización de un edificio de viviendas) la administradora no cobrara nada supone traspasar valoraciones del Derecho laboral al Derecho de Sociedades. Consciente de ello, el magistrado concluye con el siguiente párrafo:

No obstante, asumiendo que el clima de conflictividad interno no va a desaparecer ni, seguramente, reducirse, no conviene que la sociedad haga una lectura equivocada de esta sentencia, como título legitimador ad eternum de la actual retribución: antes al contrario, de persistir la actual atonía del mercado inmobiliario y la situación de pérdidas, debería procederse a un ajuste del coste que a la sociedad supone el cargo de administrador, no tan drástico, desde luego, como sugiere la actora, pero sin duda significativo y no meramente cosmético.

Quizá, una forma de concretarlos pase por distinguir entre el administrador – tercero o socio minoritario y el administrador-socio mayoritario. Cuando el administrador es un tercero o un socio minoritario y su retribución la fija la junta, los jueces pueden utilizar los criterios del art. 217.4 LSC en el marco del abuso de derecho, tal como dice la SAP Barcelona 12-IX-2017

“la capacidad de interferencia que puede ejercitar el juez a la hora de analizar si el acuerdo fijando la retribución del administrador era perjudicial para la minoría no puede sustituir el libre albedrío de los socios, que deriva del principio de libertad de empresa. El control judicial no debe alcanzar a determinar cuál es la retribución razonable, sustituyendo a la voluntad de la junta general, sino que se debe limitar a examinar si el acuerdo de la junta supone o no un abuso de derecho, esto es, un abuso por parte de la mayoría de su posición en la sociedad. En definitiva, se trata de un control de mínimos de razonabilidad, no de máximos”.

Pero cuando se trata del administrador que es, a la vez, socio-mayoritario o forma parte del bloque mayoritario y vota con sus acciones o participaciones en el acuerdo de la junta que determina su retribución, la aplicación del art. 190.3 LSC exige un escrutinio mucho más intenso que el que se deriva del abuso de derecho. Así, corresponde al socio mayoritario – a la sociedad – demostrar que la retribución atribuida corresponde al interés social. El socio mayoritario está, en tal caso, en ambos lados de la transacción ya que es el beneficiario de dicha retribución y, además, tiene una influencia decisiva en la decisión de la sociedad. Por tanto, y aunque no se trate de un conflicto de interés de los previstos en el art. 190.1 y 2, y, por tanto, aunque puede votar, el acuerdo adoptado con su voto decisivo debe someterse a un entire fairness test, esto es, ha de demostrarse por la sociedad que la retribución es conforme con el interés social lo que llevará, en general, a comparar el salario percibido por el administrador-socio mayoritario con el que recibiría un tercero que fuera contratado por la sociedad para gestionar la empresa social. Porque nadie “obliga” al socio mayoritario a ser administrador y, como se ha dicho, en sociedades cerradas, la retribución es la forma más fácil para los socios de control de obtener beneficios particulares de dicho control a costa de los socios minoritarios.

La convocatoria de la junta

Dice el parágrafo 49 de la Ley alemana de sociedades de responsabilidad limitada:

§ 49 Convocatoria de la junta

(1) La junta de socios se convocará por los administradores.

(2) Además de los casos expresamente previstos, la junta puede convocarse siempre que se considere necesario para el interés de la sociedad.

(3) En particular, la junta debe convocarse de inmediato si aparece en el balance anual o en un balance preparado durante el ejercicio que se ha perdido la mitad del capital social.

Y dice nuestra Ley de sociedades de capital en lo que es aplicable a la sociedad limitada

Artículo 166. Competencia para convocar.

La junta general será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad.

Artículo 167. Deber de convocar.

Los administradores convocarán la junta general siempre que lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales, y en todo caso, en las fechas o periodos que determinen la ley y los estatutos.

Artículo 168. Solicitud de convocatoria por la minoría.

Los administradores deberán convocar la junta general cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar.

En este caso, la junta general deberá ser convocada para su celebración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud.

Artículo 169. Competencia para la convocatoria.

1. Si la junta general ordinaria o las juntas generales previstas en los estatutos, no fueran convocadas dentro del correspondiente plazo legal o estatutariamente establecido, podrá serlo, a solicitud de cualquier socio, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social.

2. Si los administradores no atienden oportunamente la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, podrá realizarse la convocatoria, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial o por el Registrador mercantil del domicilio social.

Artículo 170. Régimen de la convocatoria.

1. El Secretario judicial procederá a convocar a la junta general de conformidad con lo establecido en la legislación de jurisdicción voluntaria.

2. El Registrador mercantil procederá a convocar la junta general en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicará el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta.

3. Contra la resolución por la que se acuerde la convocatoria de la junta general no cabrá recurso alguno.

4. Los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad.

Artículo 171. Convocatoria en casos especiales.

En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del Secretario judicial y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.

Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto.

Artículo 173. Forma de la convocatoria.

1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.

Artículo 174. Contenido de la convocatoria.

1. En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria.

Artículo 175. Lugar de celebración.

Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social.

Artículo 176. Plazo previo de la convocatoria.

1. Entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, un mes en las sociedades anónimas y quince días en las sociedades de responsabilidad limitada. Queda a salvo lo establecido para el complemento de convocatoria.

2. En los casos de convocatoria individual a cada socio, el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio al último de ellos.

¿Cómo pueden vivir las sociedades limitadas alemanas con una norma tan simple sobre la convocatoria de la junta? ¿Cuánto cuestan a las empresas españolas todas esas normas de convocatoria? En el libro que recoge las ponencias presentadas en el II Congreso de Derecho de Sociedades, hay cuatro trabajos sobre la convocatoria de la junta. ¿No deberíamos proceder a una simplificación radical de las normas legales reduciendo, a la vez, la intromisión del Registro en la verificación de la regularidad de las convocatorias y la celebración?