miércoles, 18 de marzo de 2020

Cómo y por qué la Evolución genera individuos: extractos de dos trabajos de Michael Levin

Foto: Alfonso Vila Francés

 

La centralidad de la agencia y la persecución de fines: por qué la evolución genera individuos


¿Qué es lo que hace que un “sistema”, esto es, un ser vivo o una organización, oriente su conducta al logro de objetivos? A primera vista, la respuesta más obvia es porque ese sistema es “inteligente”, esto es, comprende cuál es el objetivo, percibe de qué medios dispone para lograrlo y comprende qué conductas lo acercan a dicho objetivo.

¿Puede explicarse esa conducta “orientada a objetivos” sin tener que presumir una inteligencia detrás? esto es, simplemente suponiendo un sistema capaz de predecir lo que ocurre a su alrededor, “percibir” y reaccionar frente a lo que percibe: predecir, percibir, reaccionar. Una concepción unificadora de la conducta orientada al logro de objetivos se extendería
desde las simples vías homeostáticas hasta la cognición compleja a través de mecanismos fisiológicos evolutivamente antiguos de comunicación entre células…cada capacidad tiene una historia natural y surge a partir de variantes más simples.
... la orientación hacia objetivos – goal directedness - se entiende en el sentido… de un sistema de retroalimentación que opera para maximizar algún estado de cosas específico (que puede ser modelado como un sistema dinámico con atractores en su espacio de estado)…
El individuo tiene que desarrollar “detectores de agencia”, es decir, mecanismos que le permitan distinguir, en su entorno, entre lo que forma parte del propio individuo y lo que no. Lo primero son “sus partes”; lo segundo son “agentes” distintos de él mismo (hemos de ser capaces de distinguir un brazo de nuestro cuerpo de la cabeza de otra persona)
con los que puede interactuar de una manera diferente a como interactúa con sus partes. De manera que un individuo ha de detectar y “comprender qué aspecto de un ecosistema exótico constituye una especie de individuo biológico coherente y qué aspecto forma parte de sí mismo.

Un individuo, se define así sobre la base de

“la información y la orientación hacia objetivos… mecanismos próximos que provocan las transiciones importantes y proporcionan una historia evolutiva plausible de cómo la homeostasis primitiva conduce a la actuación intencional avanzada”
La biosfera como matrioscas y la capacidad de predicción y reacción como rasgo de las formas de vida más simple
Los ecosistemas consisten en grupos que están compuesto de organismos, que a su vez están formados por órganos, compuestos de tejidos, que consisten en células formadas por redes bioquímicas. La mayoría de las características observadas en el control anatómico de organismos complejos, incluyendo la diferenciación, la plasticidad, la muerte celular programada, reparación regenerativa, y la maquinaria "neuronal" ya existían en formas de vida antiguas y unicelulares. Se conoce la capacidad de células como las bacterias y la levadura para calcular y predecir eventos futuros usando patrones inferidos de experiencias anteriores
Y si estas formas de vida antiguas y unicelulares tienen capacidad de predicción, parece natural utilizar lo que sabemos de ellas “para comprender la función neuronal”. Es decir, para poder explicar cómo los individuos biológicamente hablando que tienen sistemas nerviosos, pueden integrar “la información espacio-temporal, la memoria y la capacidad de perseguir resultados específicos a través de la selección de comportamientos entre varios posibles y cómo estas capacidades “evolucionaron a partir de orígenes pre-neurales mucho más antiguos”.
Las células individuales son muy buenas en el manejo de su morfología, comportamiento y fisiología, según sea necesario para la supervivencia, alterando su motilidad y metabolismo en respuesta a, y proactivamente, a cambios en las condiciones ambientales. Tienen éxito en la explotación de su microambiente hacia la reproducción óptima mediante la selección de entre numerosas opciones posibles de comportamientos y patrones de expresión génica. Aunque los mecanismos por los cuales esta habilidad de los organismos unicelulares para lograr fines adaptativos específicos se aprovecha en la transición hacia la multicelularidad cooperativa todavía no se entienden bien, una cosa está clara: las células somáticas no pierden su plasticidad conductual y sus capacidades computacionales cuando se convierten en parte de los enjambres de metazoos (cuerpos): al contrario, los amplifican para conseguir objetivos más amplios consistentes en crear y mantener anatomías sumamente complejas.

La plasticidad

Por ejemplo, cuando se perturba a los renacuajos en el laboratorio de tal manera que sus órganos craneofaciales están en posiciones anormales, aún así producen caras de rana en gran parte normales debido a que los ojos, las mandíbulas y otras estructuras se mueven en trayectorias no naturales y sólo se detienen cuando se alcanza una "configuración correcta de la cara de la rana"… (un ejemplo de los muchos que hay de remodelación hacia un resultado invariable”). Revelan la capacidad de las células somáticas no sólo para perseguir morfologías específicas a pesar de las perturbaciones y los escenarios novedosos, sino también para perseguir resultados de patrones colectivos que son verdaderamente enormes con respecto a la escala de tamaño y organización de las células individuales: la longitud de una extremidad o la configuración de una cara simplemente no están definidas a nivel de las células individuales - los puntos de ajuste de los mecanismos de patrones homeostáticos implementados por un colectivo celular son grandes macrostatos a nivel de órgano.
La decisión es aleatoria, pero todas las células que están en un dominio toman la misma… Esto también se ve en la conversión de células pigmentarias normales de rana a melanoma - la decisión de convertir es estocástica en una población de animales, pero es tomada por todos los melanocitos dentro de un cuerpo que actúa como una única unidad coherente de decisión… La capacidad de las células para unirse en dominios que ejecutan decisiones de grupo, ya sean deterministas o estocásticas, es un componente esencial de la evolución de las formas complejas y será un componente central de una propuesta de definición de un Individuo.
A partir de la cognición mínima como coordinación sensorial-motora se expande “para incluir el comportamiento de las células durante la morfogénesis como una especie de actividad sensoriomotora de un agente que genera patrones”.

Todo empieza con la bioelectricidad

Se ha sugerido que la excitabilidad de la membrana es la base ancestral de la psicología. Por lo tanto, es probable que que las capacidades cognitivas de los cerebros avanzados se encuentren y evolucionen a partir de un proceso de cálculo mucho más simple, procesos que se conservan ampliamente tanto en el ámbito funcional y niveles de mecanismo (molecular). El procesamiento de la información y la integración espacio-temporal necesaria para construir y regenerar cuerpos complejos surge de las capacidades de las células, que la evolución exaptó y escaló como repertorio de comportamientos de sistemas nerviosos complejos que subyacen a los sistemas familiares ejemplos de «Yoes». Una apreciación de estos aspectos de la biología del desarrollo difumina la distinción entre mente y cuerpo.

Las neuronas utilizan estrategias bioeléctricas computacionales que ya habían sido descubiertas y explotadas por la evolución desde las bacterias. No hay distinciones claras entre redes neuronales y redes bioeléctricas somáticas no neuronales (aunque funcionan en diferentes escalas de tiempo)… Los procesos cognitivos también se reflejan en la antigua conservación molecular de los mecanismos: los canales iónicos y las moléculas neurotransmisoras son omnipresentes a través de la árbol de la vida. La integración bioeléctrica ayudó a evolucionar las estrategias de control y el contenido cognitivo a través de un continuum desde las redes químicas hasta las mentes humanas…

Las células cancerosas

Las células cancerosas pueden explicarse en los siguientes términos: en ausencia de señales colectivas, vuelven a su pasado unicelular, cuando sus comportamientos estaban dirigidos a optimizar el futuro de una sola célula: proliferar tanto como sea posible, y viajar a cualquier lugar que ofrezca el mejor entorno local para los nutrientes y la expansión… Esto es una quiebra de la multicelularidad y pone de manifiesto que la escala en la que las células trabajan puede cambiar rápidamente - desde la cooperación hacia un sistema entero de órganos o cuerpo hasta el nivel de una sola célula.
Los cuerpos normales consisten en redes de células que trabajan juntas hacia un objetivo unificado - crear y mantener grandes estructuras. En un sentido importante, cada célula está integrada, a través de señales fisiológicas, en una inteligencia de enjambre coherente con los objetivos a nivel de sistema (anatómicos). En el cáncer, el alcance del Ser/Yo coherente de una célula se reduce desde el Ser tan grande como el límite de un cuerpo entero, hasta el de la superficie de una sola célula. El alcance del Ser - la estructura que una célula trabaja para mantener y reforzar - se encoge drásticamente de dos maneras principales.
En primer lugar, espacialmente: al estar aislado eléctricamente de sus vecinos por un cierre de sinapsis química, la célula no puede percibir eventos distantes ni comunicarse a través de distancias anatómicas con otras células y con el mundo exterior… los límites entre el Ser y el resto del mundo varían: la multicelularidad amplía los límites del Ser mientras que la carcinogénesis los reduce y altera la conducta de las células dirigiéndola hacia un modo que no es beneficioso para el organismo entero… (el aislamiento eléctrico)… vuelve a las células “miopes”, desarrollan una actividad que resultará en su muerte y en la del organismo

…el concepto evolutivo clásico de "egoísmo" (sigue valiendo)…

las células de un organismo metazoico no son menos egoístas que los organismos unicelulares o las células cancerosas. Son igualmente egoístas, trabajan sólo para el beneficio de sí mismas, pero el Ser relevante, el que defienden es mayor en términos de espacio, tiempo y complejidadlo que define a este Ser son los límites del traspaso de información entre las subunidades este cambio no es binario y puede ocurrir a niveles intermedios (diente, pelo, piel, músculo)…la mayor parte de los sistemas biológicos consisten en Seres sucesivos y múltiples…  Cada agente interno mantiene su propio Yo local sólo en la medida en que regula (restringe) el flujo de información procedente de los vecinos y establece así estados únicos que no coinciden con los del colectivo.
Estas ideas se conectan de forma natural con las visiones del egoísmo a nivel de los genes (Dawkins); si es útil pensar en los genes como agentes egoístas, es doblemente plausible ver las células y los tejidos como tales, ya que estos últimos tienen mucha más capacidad de actividad y de cálculo. En el futuro se desarrollará, en los contextos de la ontogenia y la evolución, cómo la optimización de estados de cosas específicos (búsqueda de metas - egoístas o no) ocurre simultáneamente en muchas escalas de la organización biológica.

Todo va de cooperación y competencia

… Se producen dinámicas evolutivas y de juego dentro y entre cada nivel de organización, en forma de cooperación y competencia. Mientras que la competencia entre las células de un cuerpo sólo ahora está empezando a ser caracterizada en detalle molecular, es un hecho conocido desde hace tiempo que diferentes subestructuras en un organismo, por lo demás unificado, no tienen los mismos objetivos y pueden trabajar con propósitos divergentes… La capacidad de las subunidades para entrar en una red de comunicación con escala variable de límites ya está siendo reconocida en la dinámica de los enjambres…
Lo que determina los límites de un individuo es “la extensión de la información activa”, esto es, se califican como subunidades de un SER las que permanecen comunicadas entre sí”

Qué es un individuo


La escala y los tipos de objetivos que un sistema puede perseguir define (determina) los límites y el contenido del supuesto "agente"… Desde este punto de vista, lo que define a un Ser coherente y unificado a partir de sus componentes constitutivos y el entorno que lo rodea es el conjunto de partes que operan para alcanzar estados con objetivos específicos. Como un teorema, que tiene una naturaleza holística no compartida por ninguno de los axiomas por separado, un individuo funcional es más que la suma de sus partes en el sentido de que la capacidad dirigida a la consecución de objetivos emerge sólo de la actividad integrada de todos los componentes
La capacidad de un sistema para actuar orientado hacia contrafactuales específicos (estados futuros que no son reales en este momento pero que se pueden alcanzar a través de acciones específicas) es central para definir, comprender y comunicarse con un individuo arbitrariamente constituido, que puede consistir en muchos niveles de componentes organizados…

El rasgo inicial y más primitivo de un sistema viviente son las preferencias - el hecho de que algunos estados del mundo son mejores para su bienestar que otros

Esto permite a dichos sistemas aprender de los refuerzos positivos y negativos, lo que lleva a una explosión de capacidades computacionales y de conducta. Las preferencias se transforman en objetivos a medida que el sistema crece en complejidad y poder causal y se vuelve capaz de actuar en el mundo haciendo probable que se mueva hacia las regiones preferidas de estado (inicialmente, restringido) en la simple supervivencia metabólica, pero abarcando todo el camino hacia las complejas necesidades psicológicas humanas y quizás más allá.
Es probable que cualquier forma de vida que observemos hoy (que haya pasado el filtro de la selección) tenga preferencias y sea buena optimizándolas (haciendo de este criterio una parte útil de la definición misma de la vida), pero es posible que nuestros esfuerzos iniciales en la creación de vida artificial puedan construir algunos verdaderamente primitivos, transitorios que pueden mantener un grado de coherencia en un entorno de laboratorio protegido sin un eficiente capacidad de búsqueda de objetivos.

La complejidad y la distancia

Un organismo muy simple sólo puede tener preferencias sobre lo que está ocurriendo en el momento actual, en su entorno inmediato. Un organismo más complejo, cuya estructura causal permite el aprendizaje asociativo, puede buscar o evitar los estímulos que se encuentran a varios pasos de distancia en el espacio, el tiempo y la conexión causal de lo que sea que esté eligiendo. Este tipo de aprendizaje permite asociaciones entre estímulos que inciden en sensores muy diferentes en distintas partes del organismo y conduce a preferencias de comportamiento sobre estímulos que son en sí mismos neutrales (no causan daños ni proporcionan una recompensa inmediata) pero están vinculados a futuros resultados positivos y negativos por experiencia pasada (conexiones causales indirectas que se extienden a través de distancia corporal e historia de la vida)…. El límite cognitivo de un individuo… es el conjunto de eventos más distantes (en el tiempo y el espacio) que este sistema puede medir e intentar regular a través de su actividad unificada por objetivos… La expansión del horizonte es lo que permite que la información (en el sentido de Shannon) adquiera sentido, ya que los datos se vinculan causalmente a experiencias lejanas y pasadas, y adquieren implicaciones para las expectativas futuras.
A lo largo de las escalas evolutivas, ha habido "saltos inflacionarios" - innovaciones en la estructura corporal que aumentan drásticamente el límite cognitivo de los seres viables… ¿cómo sería un ser con un límite cognitivo mucho más grande que un Homo sapiens típico? Es interesante considerar si este es el tipo de resultado previsto en las tradiciones clásicas que postulaban la evolución de la conciencia humana a un estado de "Budeidad" - una frontera cognitiva tan grande que tal individuo sería capaz de, por ejemplo, preocuparse directamente por el bienestar individual de una miríada de seres. Es probable que los esfuerzos en la vida artificial, la mejora biomédica, o la IA de ingeniería den lugar finalmente a Seres/Yos mucho más grandes, ya que es poco probable que la esfera cognitiva humana de hoy en día sea la máxima posible

¿Qué presiones evolutivas conducen a que las fronteras cognitivas se expandan, dando como resultado la variedad de agentes observados en la biosfera?

Propongo que el "átomo" de esta jerarquía cognitiva es la homeostasis. El antiguo origen de las formas de vida se basa en la capacidad de algunos sistemas simples para mantener la coherencia y distinguirse del entorno externo, contra las perturbaciones, manteniendo la integridad espacial y metabólica asegurando que ciertos parámetros se mantengan en rangos específicos.
Esta persistencia homeostática es el origen de los objetivos cognitivos - los puntos de ajuste de los circuitos bioquímicos subcelulares que reaccionan a las perturbaciones de forma que mantienen el rango de parámetros son los primeros y diminutos ejemplos de sistemas integrados de búsqueda de objetivos… La capacidad de operar en relación con una región en el espacio puede ser el origen primitivo de sistemas cognitivos complejos que pueden (contrafácticos) recordar o anticipar eventos que no están ocurriendo en este momento.
Un segundo paso para el bucle homeostático más simple es la aparición de un conjunto más rico de "capas ocultas" (en el sentido de red neuronal) - nodos bioquímicos adicionales entre los sensores y efectores de un sistema dado que permiten un grado de memoria. Introduciendo un retardo entre los estímulos y las respuestas y mediante la inclusión de bucles de retroalimentación adicionales que permiten mantener el estado después de los estímulos transitorios, se crea un potente circuito homeostático, que utiliza la memoria de los eventos pasados para anticipar, no sólo reaccionar, a los desafíos del entorno…
… la memoria puede servir como el comienzo de la modularidad porque el aprendizaje agrupa esencialmente diversos estímulos en representaciones comprimidas… la maquinaria sensorial, que incorpora las señales al agente cognitivo, es extremadamente antigua. El sentido del tacto, el gusto, la temperatura, el oído, etc. de los animales complejos está mediado por los mismos mecanismos de canales de iones que ya fueron descubiertos por las bacterias y utilizados para dar sentido a su mundo…
… Agentes escalados por la evolución de bucles homeostáticos básicos, impulsados por la inferencia activa (minimización de la sorpresa) a través de la adición de retrasos (memoria), la anticipación (inferencia), y redes (procesamiento distribuido espacialmente que permite el aprendizaje y la abstracción/generalización progresiva de los datos).

La conducta es el control de lo percibido

Esta capacidad básica de aprendizaje e inferencia es el origen primordial de la "comprensión" y la inteligencia en los cerebros avanzados, que puede definirse como el proceso de inferir patrones a partir de datos en bruto y hacer "mapas" de regularidades en las observaciones que ocupa a cada uno de los Yos, desde el más simple de los organismos hasta el científico que trabaja en la extracción de la teoría profunda de los datos
Se ha propuesto explicar el advenimiento de la multicelularidad como resultado del afán de minimizar la sorpresa: una célula sólo tiene que rodearse de su progenie para asegurarse un entorno mucho más previsible (el objeto menos sorprendente del mundo es una copia de uno mismo) (Fields y Levin, 2019). Si se mantiene a esta "infantería de primera línea" en su lugar y se le suprime la proliferación (y la diferenciación), uno obtiene inmediatamente el tipo de arreglo que se ve en toda la biología, desde los sistemas de células madre/soma hasta la dinámica de reinas/trabajadores en las colonias de insectos. El cuerpo circundante se convierte en un escudo informativo (manta de Markov) para la célula madre (Friston, 2013); la adición de capas de células epiteliales y mesenquimales permite una especie de red similar a la neuronal en la que cada capa proporciona un mayor nivel de abstracción respecto a los estímulos ambientales, permitiendo a los tejidos profundos percibir no simplemente señales en bruto, sino altamente procesadas, datos comprimidos de dimensiones reducidas que forman una especie de "conocimiento" primitivo sobre los patrones del mundo exterior.

La transición a la multicelularidad

Una forma en que los organismos unicelulares pueden minimizar la sorpresa con respecto a los insumos externos es estar rodeados de copias somáticas de sí mismos, agentes altamente predecibles que, en efecto, reducen la incertidumbre en sus microambientes… la transición a la multicelularidad puede modelarse como una transición… impulsada por las amenazas ambientales… pueden surgir cuerpos multicelulares si las células somáticas no reproductivas protegen a sus padres reproductores de la letalidad ambiental al organizarse en un pool… electroquímico e informativo, todas las células son capaces de medir y detectar eventos que ocurren dentro del mismo límite, creando un individuo más grande que emerge del colectivo. El nuevo individuo es un conjunto integrado porque sus subunidades ya no tienen exclusivamente sus propios microambientes locales y distintos (y por lo tanto modelos internos del mundo), sino que se ven obligados a compartir una realidad más grande y común debido a la difusión de la información y la influencia entre ellos. Tales individuos colectivos pueden tener una mayor capacidad de resolución de problemas que sus miembros, porque pueden soportar una arquitectura en capas con canales de comunicación dependientes de la experiencia (sinapsis, ampliamente definidas)… la complejidad morfológica y la multicelularidad son impulsadas por la infotaxis o recogida de tanta información como sea posible, desde lo más lejos (tanto en el espacio como en el tiempo) que sea posible, para minimizar la sorpresa y optimizar la predicción. Cuanto más se conecta una célula a otras células en las redes, mayor es la capacidad de procesamiento y mayor el horizonte de lo que el individuo compuesto puede potencialmente percibir, recordar y almacenar. Se sabe que la coordinación de las células hacia un solo objetivo (patrón corporal) está en parte controlada por la actividad de las redes bioeléctricas mediadas por las uniones de los huecos.
La clave es un equilibrio de intercambio selectivo de información, a través de "sinapsis"… Si se comparte demasiado poco, el resultado es un fracaso para unir las subunidades en un nuevo Yo. Si se comparte demasiado el resultado es una sopa con insuficiente diferenciación de módulos y abstracción de información a través de distintas capas

Cómo la distinción entre competencia y cooperación es cuestión de escala – perspectiva

La hipótesis de la cognición libre de escala no se basa en la cooperación per se - construye la cooperación de agentes egoístas minimizando su estrés (sorpresa) y compitiendo por la información. La codicia, a nivel de célula única, por la información (infotaxis) impulsa la cooperación, ya que cada unidad expande su límite de medición (comunicación con los vecinos) y por lo tanto, inevitablemente se convierte en parte de un yo mayor con mayores puntos de ajuste que sirven como atractores homeostáticos. Sólo parece cooperación desde una perspectiva de un nivel superior, porque el nivel superior de la organización muestra un Yo integrado que aparece, necesariamente, cooperativo.

célula > cuerpo > enjambre 

La señalización entre los animales de un ecosistema no es fundamentalmente diferente de la señalización dentro del cerebro - ambos son ejemplos de información que se propaga a través de una red de microagentes con competencia local. Otros han señalado los paralelismos entre la dinámica del cáncer y la degradación a nivel de los ecosistemas…
Esto ayuda a explicar el rompecabezas original de Darwin sobre la evolución, porque el cuerpo no es un lienzo estático o simplemente un conjunto de características que surgen de las reglas de los micro-niveles. La dirección morfogenética del objetivo es un importante engranaje evolutivo, que suaviza el paisaje de la aptitud anatómica ocultando los efectos potencialmente perturbadores de las mutaciones aleatorias.
Cuando las subunidades exhiben su propio nivel de inteligencia competente y local, no es necesario que ocurran muchas mutaciones para que una característica sea útil. Una mutación puede cambiar la forma en que algo opera, pero las otras partes pueden ser capaces de continuar persiguiendo su mismo objetivo anatómico aunque las condiciones hayan cambiado. Esta plasticidad somática es ubicua en la biología porque los agentes complejos consisten inevitablemente en microagentes que fueron seleccionados sobre la base de la competencia protocognitiva lo que hace que los rasgos complejos puedan evolucionar mucho más fácilmente.

Las mutaciones

Desde la perspectiva de las células, una mutación es sólo otro ataque de un ambiente hostil – la célula ha de seguir adelante a pesar de esta perturbación, y ajusta su actividad como lo harían a cualquier estresor externo. Desde este punto de vista, la organización de estructuras de control cibernético a diferentes niveles originadas por simples ventajas de supervivencia homeostática, son la fuente de la agencia a múltiples escalas Por lo tanto, cualquier circuito eléctrico que permita bucles de retroalimentación y memoria es suficiente para el comportamiento muy primitivo… Puede ocupar de forma estable más de un estado, y cambiarlo de un estado a otro no requiere cambiar el hardware (alterando los perfiles de las proteínas mediante cambios transcripcionales).

Un repollo no puede suicidarse

Michael Levin, The Computational Boundary of a “Self”: Developmental Bioelectricity Drives Multicellularity and Scale-Free Cognition, Frontiers in Psychology, 2019

Chris Fields & Michael Levin Somatic multicellularity as a satisficing solution to the prediction-error minimization problem, 2019

lunes, 16 de marzo de 2020

Nulidad de operación acordeón por no respetar los derechos de un accionista privilegiado



Foto: Alfonso Vila Francés

Una de las situaciones más complicadas en la vida de una sociedad se produce cuando, años después de haberse adoptado, se anulan por un juez los acuerdos sociales que modifican el capital. Es en esos casos en los que se plantea de forma más aguda la cuestión de si la anulación del acuerdo de aumento o reducción de capital debe afectar a los acuerdos posteriores.

Tal es el caso de Laminados Aller. Los socios realizaron una operación acordeón en 2014 que infringía los derechos de uno de los socios – titular de acciones privilegiadas –. La Audiencia confirmó la anulación de los acuerdos de 2014 y exigió que se respetaran los derechos del accionista privilegiado en el sentido de que el acuerdo fuera adoptado con una doble mayoría porque las nuevas acciones – las emitidas como consecuencia del aumento de capital – no respetaban los privilegios que tenían sus acciones amortizadas como consecuencia de la reducción del capital a cero.

La cuestión es que, con posterioridad a 2014, la sociedad realizó otras operaciones sobre el capital. En 2019 se procede a dar ejecución a la sentencia de la Audiencia Provincial y los socios mayoritarios pretenden hacerlo modificando, simplemente, los términos de la operación acordeón de 2014 pero sin modificar ninguno de los dos acuerdos posteriores, es decir, simplemente emitiendo acciones privilegiadas y acciones ordinarias (clase A y clase B).

La DGRN se marca un largo speech sobre la sustitución de acuerdos nulos, habla incluso de la nulidad de la fusión, reproduce la RDGRN de 30 de mayo de 2013 y concluye dando la razón a la registradora
Debe, por tanto, confirmarse el criterio de la registradora al exigir que el acuerdo de reducción de capital con simultaneo aumento del mismo cumpla con los requisitos legalmente establecidos a los que se refiere en su calificación y se regularice la situación de la sociedad respecto de otros actos y relaciones afectados, especialmente el relativo a la reducción por pérdidas y simultáneo aumento del capital social hasta la cifra de 650.500 euros (acuerdo aprobado el 30 de abril de 2015, después de los acuerdos impugnados y declarados nulos), así como la reducción del capital en 278.530 euros -por condonación de dividendos pasivos- acordada el 24 de agosto de 2017, que constan en los asientos registrales (inscripciones 23.ª y 26.ª),
en los que el socio que impugnó y consiguió que se declarara la nulidad de los acuerdos de 2014
no pudo ejercer los derechos que le habrían correspondido como consecuencia de las acciones privilegiadas que en los acuerdos que ahora se pretende inscribir se le atribuyen. De lo contrario, como afirma la registradora en su calificación se vería frustrada la tutela judicialmente concedida a la sociedad «Sadim Inversiones S.A.».
Por lo demás, esa regularización pendiente no podrá llevarse a cabo desconociendo los derechos de titulares de las acciones creadas mediante el aumento de capital anulado y el posteriormente realizado podían actuar con base en la confianza legítima de que su relación societaria estaba válidamente constituida
O sea, una tarea difícil la que tiene Laminados Aller porque, por un lado, ha de asegurar a Sadim Inversiones que su posición en la sociedad no se vea disminuida por los acuerdos anulados ni los posteriores que no aprobó y, por otro, porque – en aplicación de la doctrina de la sociedad nula – ese acuerdo posterior de aumento de capital no puede ser tratado como inexistente. 

El matrimonio como socio único (es broma)



Foto: Alfonso Vila Francés
 
Un matrimonio constituye una sociedad limitada y los dos cónyuges asumen una parte del capital. En un determinado momento acuerdan que
«el ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a la condición de socio (correspondientes a las participaciones asumidas como gananciales por la mujer) sea ostentada desde este momento por el otro miembro de la sociedad de gananciales» –el marido–, lo que se hace constar en el libro registro de socios; y añaden que «como consecuencia de la atribución de la condición de socio anteriormente reseñada», el citado esposo ha quedado a todos los efectos como único socio de la sociedad, la cual ha adquirido carácter unipersonal y solicitan del registrador mercantil que haga constar en el Registro esa unipersonalidad sobrevenida.
El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, «la designación del ejercicio de los derechos de socio no implica la unipersonalidad (Art. 126 LSC)». La respuesta es sencilla: si marido y mujer eran socios y aunque hubieran asumido ambos las acciones para la sociedad de gananciales, en cuanto ésta no es una persona jurídica, no se convierte en socio. De manera que socio será el que figura como el que ha asumido o adquirido las participaciones. Por tanto, si la mujer quiere que el marido sea el socio único, tiene que transmitirle sus participaciones. No basta con una cesión referida al ejercicio de los derechos. Otra cosa es que haya que interpretar el pacto entre marido y mujer como una cesión de las participaciones con causa suficiente para producir el efecto transmisivo. Que es, probablemente lo que querían estos cónyuges. En efecto, no tiene sentido que en un caso así, el marido le compre (pague un precio) las participaciones a la mujer si, económicamente, pertenecen al patrimonio ganancial y los cónyuges quieren que sigan siendo gananciales, pero la DGRN lo descarta. 

Es la RDGRN de 20 de diciembre de 2019

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viernes, 13 de marzo de 2020

Manuel Toscano sobre “La política como vocación” de Max Weber



Simone Martini, I Uffizi

Dice Toscano, hablando de Weber, sobre las virtudes que deben adornar al político vocacional quela conferencia de Weber
… pone en evidencia los defectos de los políticos al uso. Su exposición de esos vicios profesionales confirma el argumento sobre el nexo necesario entre convicción, responsabilidad y mesura. El más común de esos defectos es naturalmente la vanidad, que Weber considera enemiga mortal de toda entrega a una causa y también de la mesura, en este caso con respecto a uno mismo. En no pocos casos, además, vienen a coincidir la carencia de convicciones y la falta de responsabilidad. Weber se fija en el demagogo que tiene que medir siempre el efecto que causa, lo que le lleva a comportarse como un actor vanidoso, más pendiente de la impresión que produce que de las consecuencias de sus actos. Cuando el afán de poder que caracteriza al político no está al servicio de una causa, cuando se convierte en un profesional del poder sin convicciones, ahí ve Weber el pecado mayor contra la política. Así los duros pasajes que dedica a los políticos de poder, detrás de cuyas formas ostentosas detecta la perfecta vacuidad de quien carece de fines y proyectos más grandes que su propia carrera. Como afirma, siempre tiene que haber una fe; sin ella los éxitos aparentemente más sólidos llevan consigo la “maldición de la inanidad”…
Y sobre la pretendida oposición entre ética de la convicción y ética de la responsabilidad
¿Quién puede juzgar cuándo un fin bueno justifica medios moralmente dudosos o efectos colaterales indeseables? ¿O cuándo el valor ejemplar justifica un acto a pesar de que la probabilidad de éxito sea mínima? Nadie puede responder de una vez por todas a preguntas así. Por eso no podemos prescribir cuándo obrar según una u otra ética. Pero su conferencia se dirige a estudiantes, pacifistas o revolucionarios, que creen obrar movidos por sus ideales. Y pone ante sus ojos verdades incómodas: que la política es lucha por el poder; que quien aspira al poder debe contar con los hombres como son, satisfaciendo pasiones e intereses poco nobles; o la irracionalidad ética del mundo, porque del bien no siempre se sigue el bien y el camino al infierno está empedrado de buenas intenciones. Lejos de juzgar inferior una ética de la convicción, lo que hace Weber es dudar de la solidez y consistencia de muchos de los que dicen seguirla. En cambio, le parece admirable quien, llegado a un cierto punto, sintiendo la responsabilidad por las consecuencias, dice como Lutero: “no puedo hacer otra cosa, aquí me detengo”. Entonces la ética de la responsabilidad y la ética de la convicción deben contemplarse en realidad “como elementos complementarios que han de concurrir para formar al hombre auténtico, al hombre que puede tener vocación política”. Una conclusión bien lejos del cliché.

Manuel Toscano, Max Weber: la convicción y la responsabilidad, Letras Libres 2017

jueves, 12 de marzo de 2020

La difusión del conocimiento y el estancamiento económico



Foto: Ignacio Jáuregui

La difusión de las innovaciones tiene más valor económico que la propia tasa de innovaciones en una Economía. Y, por tanto, una reducción en la tasa de difusión del conocimiento puede tener un poder explicativo mayor de la ralentización del crecimiento que otras explicaciones alternativas.
En pocas palabras, lo que afirman Ufuk Akcigit and Sina Ates es que muchos de los hechos ligados a la disminución del dinamismo empresario observado en los últimos veinte o treinta años, incluido el aumento de los márgenes de beneficios, pueden explicarse como una consecuencia de la disminución de la tasa de difusión de conocimientos entre las empresas. Con una menor difusión del conocimiento, aumenta la brecha de productividad entre las empresas líderes y las empresas seguidoras en cada sector, lo que permite a las empresas lideres cobrar precios más altos y aumentar sus márgenes, lo que explica que aumenten los beneficios y disminuyan los salarios en proporción del PIB.
Estos autores atribuyen también a la reducción en la difusión de los conocimientos la caída del ritmo al que se producen nuevas entradas en el mercado y vinculan, en última instancia, tal disminución en la difusión de los conocimientos al incremento en la protección de los derechos de propiedad intelectual. Su modelo les dice que la difusión del conocimiento es más importante, cuantitativamente, que la reducción del impuesto de sociedades, las subvenciones a la I+D o los costes de entrada.

Dietz Vollrath, Knowledge diffusion and business dynamism

La función de las denominaciones sociales no es distinguir empresas. Es identificarlas: Clorawfila SL vs. Clorofila SAL


 Foto: @guilm0


La RDGRN de 18 de diciembre de 2019 ha revocado la decisión del registro Mercantil Central de no admitir como denominación social de una SL la palabra Clorawfila, porque existía ya una sociedad que se llamaba «Clorofila, Sociedad Anónima Laboral».

La DGRN explica cuál es la función de la denominación social (v., esta entrada sobre los “atributos de la personalidad jurídica”) y explica lo que significa la prohibición de identidad:
la atribución de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles, al igual que ocurre con otras entidades a las que también se les reconoce aquélla, impone la necesidad de asignarles un nombre que las identifique en el tráfico jurídico como sujetos de derecho –vid. artículo 23.a) de la Ley de Sociedades de Capital–, que se erigen en centro de imputación de derechos y obligaciones.

Esa función identificadora exige, lógicamente, que la atribución del nombre se produzca con carácter exclusivo, para evitar que quede desvirtuada si el mismo se asigna a dos entidades diferentes. Por esta razón, en el Derecho societario las leyes consagran ese principio de exclusividad por la vía negativa, al prohibir que cualquier sociedad ostente una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente (cfr. artículo 7 de la Ley de Sociedades de Capital, y artículo 407 del Reglamento del Registro Mercantil).

Así, dentro del ámbito de libertad en la elección de la denominación social que se configura en las normas, y de modo especial en los artículos 398 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, la preexistencia de una denominación idéntica a la que se pretende reservar se configura como un límite objetivo, consagrado por la Ley, al ejercicio de esa libertad de elección.
¿Cuándo hay identidad?
Debe… interpretarse el concepto de identidad a partir de la finalidad de la norma que la prohíbe, que no es otra que la de evitar la confusión en la denominación de las compañías mercantiles. Por eso, como tiene declarado este Centro Directivo, en materia de denominaciones sociales el concepto de identidad debe considerarse ampliado a lo que se llama «cuasi identidad» o «identidad sustancial» (408 RRM)
... no sólo en caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino también cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª La utilización de las mismas palabras en diferente orden, género o número. 2.ª La utilización de las mismas palabras con la adición o supresión de términos o expresiones genéricas o accesorias, o de artículos, adverbios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones, signos de puntuación u otras partículas similares, de escasa significación. 3.ª La utilización de palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética (...)».

Ahora bien, esa posibilidad de ampliar la noción de identidad para incluir en ella supuestos de lo que se ha llamado doctrinalmente «cuasi identidad» o «identidad sustancial» no puede impedir que se tenga en cuenta el fin último que la prohibición de identidad tiene: identificar con un cierto margen de seguridad al sujeto responsable de determinadas relaciones jurídicas. De este modo puede decirse que nuestro sistema prohíbe la identidad, sea esta absoluta o sustancial, de denominaciones, pero no la simple semejanza (cuya prohibición, que se desarrolla principalmente en el marco del derecho de la propiedad industrial y del derecho de la competencia, se proyecta más que sobre las denominaciones sociales sobre los nombres comerciales y los marcas, para evitar en el mercado la confusión de productos o servicios).

…Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en el presente supuesto no puede confirmarse la calificación impugnada, toda vez que aun cuando existe una cierta semejanza gráfica (y también fonética si el primero se pronuncia en idioma inglés), entre los términos «Clorawfila» y «Clorofila», y aunque, según el artículo 408.3 del Reglamento del Registro Mercantil, para determinar si existe o no identidad entre dos denominaciones se prescindirá de las indicaciones relativas a la forma social, lo cierto es que esa mínima diferencia gramatical tiene como resultado que se trate de denominaciones claramente distinguibles a los efectos de la exigencia legal de identificación…

RBR Abogados SL es una sociedad profesional y queda disuelta de pleno derecho por no haberse adaptado tempestivamente a la Ley de Sociedades Profesionales



 Foto: @thefromthetree


Y, en consecuencia,
Disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la previsión legal de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, no procede la inscripción de los acuerdos de cese y nombramiento de administradores, previo cambio de estructura del órgano de administración, prescindiendo de dicha situación. Es necesario proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico. De este modo, una vez abierta la hoja social y adecuado el contenido del Registro a las exigencias legales, la sociedad podrá llevar a cabo los cambios en el órgano de administración que estime oportunos y obtener la inscripción de los mismos.

Sobre la cuestión, pueden verse las 

entradas en el Almacén de Derecho

La Audiencia de Pontevedra dicta su primera sentencia sobre indemnización de daños del cártel de los camiones: el 5 % a salvo de prueba de mayor daño




Imagen: @thefromthetree , "Tú que dispones"




Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de febrero de 2020


La demandada es MAN. Los demandantes era un camionero persona física y una sociedad que habían comprado un camión en 1999, durante la vigencia del cártel. Aportaron un informe pericial que concluía que el sobreprecio del cártel era del 16,68%, “por lo que concretaban la pretensión de condena en la suma de 10.646,42 euros, más la cantidad de 8.435,25 euros en concepto de intereses moratorios ya devengados”

MAN se defendió rechazando la legitimación activa de los demandantes (prueba de que habían comprado el camión); alegando prescripción y, en cuanto al fondo, que la condena por la Comisión Europea no probaba que se tratara de un cártel y que el cártel hubiera tenido efectos. Luego criticaba el informe pericial, y aportaba uno firmado por Elena Zoido de Compass Lexecon.

El Juzgado de lo Mercantil lidió con el problema de determinar qué normas eran aplicables ya que el daño se causó en 1999, momento en el cual no estaba en vigor, por supuesto, la Directiva de Daños pero ni siquiera la Ley de Defensa de la Competencia actualmente vigente, que es de 2007. No obstante, el problema es relativamente menor ya que la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad civil (art. 1902 CC) deberían ser suficientes para estimar una demanda de este tipo como se demostró en el cártel del azúcar.

También resolvió que Ambrosio tenía legitimación activa, pero la sociedad co-demandante, no ya que considera acreditado que fue Ambrosio el que adquirió el camión.

En fin, el Juez de lo Mercantil estimó parcialmente la demanda. Repasa los dos dictámenes periciales y “reprocha al informe pericial de los demandantes que no represente con la claridad necesaria el escenario hipotético de un mercado español no cartelizado”. Tampoco considera justificada la cuantía del sobreprecio. Respecto al del demandante, el Juez no acepta que “los acuerdos (que adoptaron los fabricantes respecto de) los precios brutos” no repercutieran sobre el “el precio final neto de los camiones”. Al revés, considera que “la fijación de precios brutos tuvo que tener el efecto de incrementar el precio de venta de los camiones fabricados por las empresas participantes en el cártel, por más que a este precio se llegue a través de un proceso de negociación individual con el adquirente”. También critica la falta de escrutinio crítico – valga la redundancia – por parte del perito de los datos facilitados por la demandada.

El juez de lo mercantil concluyó que el sobreprecio fue de un 9 %.

La Audiencia rebajará la cifra estimando parcialmente el recurso de MAN.

De la argumentación de la Audiencia merecen destacarse los siguientes extremos.

El primero es que estamos en el ámbito de la responsabilidad por daños. Por tanto, no se aplican los principios y reglas propios del Derecho Administrativo sancionador ni, por supuesto, del Derecho Penal. En particular, “la función normativa de la responsabilidad extracontractual no es preventiva o punitiva, sino compensatoria o resarcitoria; por ello se gradúa en función de la gravedad del daño, no de la intensidad de la infracción”; tampoco se aplica el “principio de retroactividad de la ley más favorable”.

En cuanto a las normas aplicables, la cuestión más relevante es si se debe aplicar la
“presunción del art. 76 LDC, que es transposición del art. 17.2 de la Directiva y la facultad de estimación judicial del perjuicio, del art. 17.1 de la Directiva, recogida en el art. 17.2 de la norma nacional”
es decir, si el demandante se beneficia de la presunción de que un cártel tuvo efectos y provocó un sobreprecio que el juez puede estimar equitativamente.

La Audiencia repasa las normas de derecho transitorio de la Directiva y la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 28 de marzo de 2019, C-637/17) y concluye que
la referencia temporal no debe hacerse a la fecha en que se produjeron los hechos (en el caso, durante la vigencia del cártel), ni tampoco a la fecha de la interposición de la demanda, (el 27.3.19), sino a la fecha de la Decisión (el 19 de julio de 2016), pues ella es la que da nacimiento a la acción de daños consecutiva. Por tanto, en el caso, se opera dentro del escenario descrito en el apartado b), cuando la Directiva se encontraba en período de transposición, período durante el cual, se repite, no resultaba posible la aplicación retroactiva de sus normas procesales ni sustantivas. En consecuencia, en el caso de España, ni las disposiciones sustantivas ni procesales de la Directiva pueden aplicarse retroactivamente, tampoco a acciones ejercitadas durante el plazo de transposición (el 27 de diciembre de 2016).
Ninguno de los principios de Derecho comunitario atinentes a la aplicación de las Directivas puede resultar de aplicación al caso, porque la acción de daños ejercitada queda fuera de su ámbito de aplicación. Tampoco, por tanto, el principio de interpretación conforme de la Directiva, que exige el respeto al principio de irretroactividad de las normas.
  Ahora bien, nada de esto impide, en relación con la
… realidad del daño y cuantificación-, razonar en la forma que lo hace la sentencia de primera instancia. Como señalamos anteriormente, desde el punto de vista material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil, como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage, C-453/99, y 13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario (arts. 80 y 81 TCEE, hoy arts. 101 y 102 TFUE). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.

En definitiva, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902 en el contexto de las acciones de daños,
En particular,
la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, (SSTS 8.4 y21.4.2014, por todas); el principio de facilidad probatoria (art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba… las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;…  finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontracual.
En cuanto a la legitimación activa de Ambrosio, la Audiencia dice que la factura de compra es suficiente
Supuesto que la legitimación, ordinariamente, corresponderá en la acción de daños a quién ha sufrido el perjuicio, si éste ha consistido en el pago de un sobreprecio es claro que el legitimado primario será quien adquirió el vehículo por compraventa (que se prueba con la)… aportación de la factura de compra; documento de aparente antigüedad,… Su valoración debe realizarse con arreglo a las reglas de la sana crítica... El tiempo transcurrido desde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada, -con el dictado de la decisión sancionadora de la Comisión-, dificultaba extraordinariamente la prueba de la legitimación, en particular a las personas físicas, por circunstancias absolutamente ajenas a su voluntad. Como aprecia la sentencia, no existía obligación legal alguna de custodia documental durante tan largo período, y habiéndose producido la compraventa en enero de 1997, al actor se le situaba ante un escenario de extraordinaria dificultad probatoria a la hora de presentar su demanda, en marzo de 2019. Pese a ello, el actor consiguió aportar una factura de compra y la documentación administrativa acreditativa de la titularidad del vehículo, y estos dos documentos constataban legitimaciones excluyentes o alternativas: o el legitimado era el titular administrativo o lo era quien compró el camión. Y en esta disyuntiva consideramos que la sentencia resuelve acertadamente la cuestión, cuando incide en el argumento de que el hecho legitimador para el ejercicio de la acción es el pago del precio, -se reclama el perjuicio sufrido por su artificiosa elevación-, por lo que la factura se convierte en el documento esencial en ausencia de otros más precisos, -ausencia razonable, justificada por las circunstancias del caso-, mientras que la titularidad administrativa resulta a estos efectos irrelevante.
La prueba del daño
como sostiene la parte apelante, la Decisión de la Comisión Europea no afirma que estos acuerdos hubieran supuesto un incremento de precios netos y, en consecuencia, de ella no se sigue necesariamente que todos los camiones afectados por la Decisión, y durante todo el tiempo que permaneció vigente el cártel, hubieran experimentado un sobreprecio, con relación al precio que hubieran tenido en el caso de no haber existido la conducta anticompetitiva. La determinación de la existencia misma del daño constituye, por tanto, el primer presupuesto para el éxito de la acción, y el núcleo principal del objeto del proceso. Como se ve, se confunden aquí los dos planos del análisis: el de la existencia misma del daño, y el de la vinculación causal entre la conducta sancionada y el daño reclamado…

El recurrente afirma que la conducta sancionada no es … comparable con la conducta juzgada por el TS en el cártel del azúcar, sino que constituyó una infracción por el objeto, consistente en un intercambio de información que hizo más transparente el mercado, pero que ello no supuso afectación de los precios netos de venta al público de los camiones.
La Audiencia critica el informe de Man
Por numerosas que sean las dificultades que el mercado de camiones opone a la existencia de prácticas concertadas entre competidores, lo cierto es que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos, y sobre fijación de precios brutos. Estas características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (vid. párrafos 26 y ss. de la versión original), y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta…  las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones,

razonar que los intercambios de información, y el normal alineamiento de precios que necesariamente tuvo que producirse, constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales, sin repercusión alguna, por tanto, para el consumidor final, constituye un desafío lógico notable, que no estamos en condiciones de aceptar.
Daños in re ipsa
… consideramos que no resulta necesario justificar la presunción en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha regla, por más que no resulte directamente aplicable, no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, …constatada por el TJ y por el TS…. presumir que la mayor transparencia en el mercado… mediante el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión.

…El precio resultante de la negociación individual, al que se llega a través de todas las variables que se quieran identificar… tiene que basarse necesariamente en un precio bruto, del que se parte, o que necesariamente se ha de tomar como referencia, para fijar descuentos, y para asumir el resto de factores sobre los que sí existía competencia en el mercado… cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final se vio incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores.

Cuantificación del perjuicio.
… el razonamiento judicial (del juez de lo mercantil) no prescinde de la opinión de los técnicos, sino que reinterpreta el dictamen, y obtiene de él el fundamento de la fijación del sobreprecio; por tanto, es ésta una razón más que descarta la crítica del apelante sobre la imposibilidad de aplicar la facultad de valoración judicial del daño en supuestos de insuficiencia probatoria.

… el informe demandante propone hasta tres porcentajes diferentes: del 9,85%, 10,60%, y 8,67%, a los que llega por diversos métodos. El primer porcentaje se obtiene por la comparación de los índices anteriores de Alemania y Holanda, con los de México (modelo de “diferencias en diferencias”); el segundo porcentaje es la conclusión del método de comparación de la evolución del precio de los camiones con los precios del conjunto de los vehículos de motor también en dichos países; y el tercer porcentaje del 8,67%, se propone como resultado de un método econométrico, que reflejaría la evolución del mercado de camiones con posterioridad al cártel, si se hubiese mantenido el efecto de la infracción del incremento de precios brutos. Estos índices, como se ha dicho, son los que ha considerado el juez de primer grado para obtener el promedio del 9%.

…  la explicación sobre la comparabilidad de los mercados de camiones con el índice de vehículos de motor en general no la podemos considerar probada sin estudios más detallados que convenzan sobre tal realidad. Tanto más cuanto que el propio informe de los demandantes dedica varias páginas a ilustrar sobre las peculiaridades intrínsecas del mercado de camiones. Prácticamente se nos pide una profesión de fe sobre una afirmación incomprobable, cuando la comparabilidad entre mercados exige de estudios de mayor solvencia… De otra parte, el informe pericial de la demandada realiza la misma comparación, operando con técnica similar, y los resultados conseguidos resultan ser notoriamente divergentes. La misma crítica erosiona la credibilidad del tercero de los métodos propuestos, de comparación del IPRI de camiones de Alemania y Holanda con la evolución del índice de todos los vehículos de motor en dichos Estados.

Críticas semejantes podemos hacer al método de diferencias en las diferencias, que toma como mercado comparable el de México. No ya solo la circunstancia de la crisis económica y financiera sufrida en el EEE, sino las propias características de los diferentes Estados nos hacen muy difícil aceptar que, precisamente, el mercado mejicano sea el que deba tomarse como referencia, al presentar características competitivas similares. Por lo mismo se podría haber elegido cualquier otro mercado, y probablemente se haya optado por el que mejores resultados ofrecía para el fin que propone el dictamen---  El método, como sostiene el recurso, no indica las fuentes de conocimiento que se han tomado para obtener el índice,… asumiéndose por ambas partes que el método resulta muy sensible a una pequeña alteración en sus datos. Por tanto, ninguno de los métodos propuestos nos resulta convincente para llegar a la cuantificación del perjuicio, pues ninguno recrea un escenario de comparación que nos ilustre sobre cuál hubiera sido el precio del camión en un escenario de mercado no distorsionado.

puede reprocharse a la sociedad demandada el no haber ofrecido un criterio alternativo de valoración, al haber basado su informe en la premisa de la inexistencia del daño… agotando prácticamente su esfuerzo probatorio en desmontar las conclusiones de la parte contraria.
En definitiva, el Tribunal se encuentra ante una falta de prueba de la cuantía pero parte de la convicción basada en la experiencia de que ese tipo de conductas provoca daño. Ambrosio no ha conseguido convencer de lo razonable de su cuantificación y Man no ha hecho esfuerzo alguno por establecer una cuantía porque considera que no se produjo daño alguno. En este contexto
Si la demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la extrema onerosidad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, según resulta criterio jurisprudencial consolidado. El grado de dificultad se acrecienta si se considera que el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante toda la vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE.
Así que concluye que en uso de “un legítimo arbitrio judicial”, procede cuantificar el daño en un 5 % del precio de compra:
a. consideramos orientativamente las cifras concedidas en procesos similares, tanto en España… como en otros Estados de la UE, ante idénticas conductas, en línea con lo que propone la sección 9ª de la AP de Valencia (sentencia, sección 9ª de 16.12.2019) que demuestran porcentajes en torno a una horquilla entre el 5 y el 10%; estas estimaciones valoran criterios similares a los que aquí hemos dejado apuntados, sobre la base también del informe Oxera, que insiste, como hemos dicho, que en el 93% de los cárteles considerados existe sobreprecio, (el informe apunta a una variación positiva hasta el 10%).

b. tomamos en cuenta la naturaleza de la infracción y su duración, y consideramos relevante atender a la fecha en que se produjo la adquisición del camión. El demandante compró el camión en enero del 99, cuando el cártel había comenzado sus efectos, -según la Decisión-, en enero del 97. Comparar el mercado de camiones en el período inmediatamente posterior al cártel, doce años después, resulta en el caso menos relevante que atender al escenario inmediatamente anterior, durante un período “suficientemente similar” con anterioridad al cártel, que permitiera recrear un probable escenario sin infracción. Y si bien estos datos no los obtenemos de los dictámenes aportados al caso, si nos permiten movernos en el umbral mínimo de la horquilla de porcentajes antes aludida.

c. A ello añadimos la consideración elemental de que el criterio de la estimación judicial del daño opera ante la insuficiencia de atender con la intensidad suficiente la carga probatoria por parte de quien reclama la indemnización, lo que justifica de nuevo que nos situemos en el mínimo de la horquilla aludida.
Cantidad a la que se le han de aplicar los intereses legales desde el 30 de julio de 1999

martes, 10 de marzo de 2020

Cambio de la persona física representante de una persona jurídica administradora de una sociedad unipersonal cuyo socio único es una persona jurídica con consejo de administración que da un poder voluntario por el cual el apoderado puede cambiar a la persona física representante de la persona jurídica administradora de la sociedad unipersonal y cuando lo hace, no está, simplemente apoderando a alguien, sino “nombrándolo” para el ejercicio de un cargo, por lo que el designado ha de aceptar el cargo como condición para su inscripción en el Registro Mercantil



Foto: @thefromthetree

Es la Resolución de la DGRN de 11 de diciembre de 2019 (¡se ha publicado el 10 de marzo de 2020!)
Se pretende inscribir la destitución de X como persona física representante de PyCGE SAU que es administradora única de PyCI SLU. O sea que una sociedad anónima unipersonal es administradora única de una sociedad limitada unipersonal y X es la persona física designada para ejercer el cargo. ¿Quién ha de nombrar y destituir a X? Parece claro que PyCGE. Y como PyCGE es una sociedad anónima unipersonal, parece claro que la decisión la ha de tomar su órgano de administración. Dado que PyCGE tiene un consejo de administración, debería ser éste el que adoptara la decisión de destituir a X y sustituirlo por Y o Z. Lo peculiar del caso es que no fue un acuerdo del consejo de administración de PyCGE el que adoptó la decisión de destituir a X sino un apoderado, esto es, alguien que tenía un poder otorgado por el Consejo de Administración de PyCGE el que lo hizo. Y el notario declara que ese poder era suficiente para realizar tal destitución y nombramiento.

La cuestión es, pues, si el Consejo de Administración puede apoderar a un individuo para designar y destituir a la persona física representante de la sociedad en el órgano de administración de otra sociedad o si, como creía el Registrador, para inscribir la destitución y el nombramiento de la persona física hace falta un acuerdo del consejo de administración – en este caso de PyCGE SAU –.

En segundo lugar, el registrador dice que falta la aceptación de la persona física designada.

La DGRN da la razón al recurrente respecto del primer extremo y al registrador respecto del segundo. Recuerda la DGRN su doctrina al respecto. Destáquese de esta que la inscripción de la persona física-representante debe producirse al mismo tiempo que su nombramiento y que
“si el designado pertenece al órgano de administración de la persona jurídica administradora, bastará con presentar certificación correspondiente al acuerdo expedida por el órgano de la persona jurídica administradora que sea competente al efecto; mientras que en otro caso, la designación debe figurar en escritura pública de poder”
A continuación, la DGRN explica que un acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad administradora no es necesario.
Como ya puso de relieve esta Dirección General en Resolución de 11 de marzo de 1991, la designación de una persona física que la persona jurídica nombrada administradora… no (es)… un acto social interno respecto de la sociedad administrada, sino… una decisión que compete exclusivamente a la persona jurídica nombrada, y dado que ésta revestirá la naturaleza bien del apoderamiento, bien de la delegación de facultades, se precisará para su inscripción, respectivamente su formalización en documento público (artículos 18 del Código de Comercio y 5 del Reglamento del Registro Mercantil) o la certificación del acuerdo delegatorio expedida por el órgano de la persona jurídica que sea competente al efecto. 
Y, según afirmó este Centro Directivo en Resolución de 22 de septiembre de 2010, no puede rechazarse la designación de la persona física que realiza, mediante un apoderado, la propia sociedad nombrada administradora para que ejerza las funciones propias del cargo si –como acontece en el caso del presente recurso– el notario autorizante de la escritura calificada ha reseñado la escritura de apoderamiento cuya copia autorizada se le ha exhibido y ha expresado su juicio de suficiencia sobre las facultades representativas acreditadas, conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001, sin que en la calificación se contenga objeción alguna respecto del juicio notarial de suficiencia formulado, en relación con el negocio jurídico documentado.
Y en cuanto a la necesidad de la aceptación de la persona física de su designación como representante de la persona jurídica, la DGRN explica que no es idéntico a la inscripción de un poder. Se trata de un “encargo”, de la asignación de unas funciones, no de una mera habilitación para actuar con efectos sobre el patrimonio de la sociedad representada. Por tanto, porque se trata de un “nombramiento” para el ejercicio de un “cargo”, se requiere la aceptación del interesado.
Es… cierto que la inscripción de los poderes en el Registro Mercantil no requiere la aceptación previa por parte del apoderado, pues en todo apoderamiento, al ser un acto unilateral que no comporta obligación alguna para el apoderado sino únicamente facultades por ejercitar, es de esencia que no sea necesaria dicha aceptación expresa y sea suficiente la aceptación tácita al ejercer tales facultades. Por ello, en vía de principios, no sería necesaria la aceptación del designado cuando la designación de la persona natural representante de la sociedad nombrada administradora se realiza mediante apoderamiento. Pero no puede desconocerse que, con independencia del origen del vínculo representativo entre la sociedad administradora y su representante persona física –representación voluntaria–, por disposición legal, los efectos de esa designación exceden del ámbito propio del mero apoderamiento para –al menos en algunos aspectos, como son los relativos a requisitos legales establecidos para acceder al cargo de administrador, así como deberes y responsabilidades del mismo– a los propios de la relación orgánica de administración, dada la naturaleza de las funciones propias del cargo de administrador que la persona física designada debe ejercer. 
... lo cierto es que del artículo 212 bis, apartado 2 «in fine», de la misma ley se desprende inequívocamente la necesidad de aceptación por el representante persona física designado como requisito para su inscripción en el Registro, toda vez que del artículo 215 al que se remite resulta que sólo una vez aceptada se podrá presentar a inscripción esa designación y, además, ésta deberá presentarse dentro de los diez días siguientes a la fecha de la aceptación. Por lo demás, esta previsión normativa es lógica si se tiene en cuenta la dificultad o imposibilidad que existiría para exigir la responsabilidad al designado representante persona física de la sociedad administradora mientras no constare la aceptación de aquél, especialmente por ejemplo en caso incumplimiento del deber de diligencia, no ya por los actos que pudiera realizar –de la que resultaría la aceptación tácita de la designación– sino como consecuencia de la omisión de actuaciones debidas.

lunes, 9 de marzo de 2020

La nulidad de pleno derecho no caduca ni prescribe. Las pretensiones restitutorias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula predispuesta abusiva, si.

Foto: JJBose


… la Directiva 93/13… no se opone a que un Estado miembro establezca un plazo de prescripción respecto a una acción de restitución mediante la cual se aplica dicha Directiva en el ámbito nacional. Los presentes asuntos no plantean el problema de la limitación temporal de la acción mediante la cual un consumidor puede solicitar que se declare el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. En efecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que dicha acción puede entablarse sin limitación temporal alguna … deduzco que el transcurso del plazo de prescripción de tres años que se aplica respecto a las acciones de restitución no impide que el consumidor se oponga a una demanda entablada por un profesional instando a dicho consumidor a cumplir una obligación derivada de una cláusula abusiva. Además, nada indica que el transcurso de dicho plazo impida al juez nacional declarar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, lo que distingue los presentes asuntos del que dio lugar a la sentencia Cofidis.
Y la prescripción aquí, no tiene nada que ver con la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad – restitución – que el Tribunal Supremo español declaró, en relación con la cláusula suelo, en su sentencia de 2013
Habida cuenta de cuanto antecede, procede considerar que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro otorgue un carácter prescriptible a una acción de restitución referida a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Por otra parte, ninguno de los elementos facilitados en las resoluciones de remisión sugiere que, en el caso de autos, el principio de efectividad se vea vulnerado por una interpretación de la normativa nacional según la cual una acción de restitución referida a las cláusulas abusivas está sujeta a un plazo de prescripción de tres años que empieza a correr a partir del momento en que se extingue el contrato celebrado entre el consumidor y el profesional. Esta consideración está sujeta a dos condiciones: en primer lugar, que dicho plazo se suspenda durante el procedimiento incoado por el consumidor con objeto de que se declare el carácter abusivo de dichas cláusulas y, en segundo lugar, que ese mismo plazo y el conjunto de sus modalidades de aplicación estén previstos y sean conocidos de antemano.

sábado, 7 de marzo de 2020

Dolus re ipsa



A partir de una sentencia de 2015 y en una recientísima de 2020, el Tribunal Supremo ha consolidado una doctrina en relación con la aplicación de la Ley de Usura que tiene una antiquísima tradición. En el trabajo que resumo a continuación, se expone esta tradición que responde a la idea de que un grave desequilibrio en el valor de las prestaciones recíprocas en un contrato sinalagmático sólo puede explicarse porque una de las partes ha explotado a la otra de modo que el sólo desequilibrio desproporcionado permite imputarle la comisión de dolo. Es el dolo re ipsa. La objetivización no es, sin embargo, total. Todavía puede el que recibe la prestación desproporcionadamente elevada aducir razones que justifiquen el desequilibrio. (v., las entradas relacionadas al final de esta entrada).

El supuesto de hecho de la usura se compone de un elemento objetivo y uno subjetivo. El objetivo es que se preste a un interés “notablemente superior” al normal del dinero. El subjetivo es que el usurero se haya aprovechado de la debilidad mental o de la situación de necesidad del prestatario o de cualquier circunstancia semejante. Esto es lo que se deduce del art. 1 de la Ley de Usura y, como no podía ser de otra forma en una institución central en la historia del Derecho y de la Economía, al respecto se ha discutido casi todo. Hoy, diríamos, que no se ha renunciado al elemento subjetivo pero la simple constatación de que el tipo de interés es “notablemente superior” al normal permite condenar el préstamo como usurario ya que actúa como una presunción de que el prestatario sólo lo ha aceptado por alguna razón (subjetiva) de las referidas, esto es, porque el prestamista se ha aprovechado de la situación. Esta conclusión se refuerza, habitualmente porque tipos de interés anormalmente elevados sólo se aplican de forma masiva, en tipos específicos de financiación a la que recurren, sobre todo, “consumidores vulnerables”, o sea, pobres.

Se produce, sin embargo, una paradoja: el reproche moral, desde que desaparece la doctrina del “precio justo” del Derecho de los Contratos, se funda en la explotación por el usurero del estado de necesidad de la contraparte o de su ignorancia o su escasa inteligencia lo que emparenta a la usura con los vicios del consentimiento y singularmente con el dolo. Pero para evitar enredarnos en examinar la "catadura moral” del comportamiento de los prestamistas (hoy grandes y pequeños, con forma de sociedad anónima), la jurisprudencia verifica el elemento objetivo y presume el subjetivo. Una forma indirecta de perseguir el objetivo legal de impedir que los prestamistas exploten a los pobres.

En el trabajo que resumo a continuación se explora esta conexión entre el dolo y la usura. La historia empieza, en el Derecho Romano con el peso puesto en el elemento objetivo: la laesio enormis: una diferencia entre el valor de la cosa (medida por el precio de mercado) y el precio pactado de más de la mitad. En la regulación imperial de la laesio enormis, dice el autor, los dos elementos estaban presentes: el objetivo – diferencia superior a la mitad – era suficiente para rescindir la venta. El subjetivo, sin embargo, era necesario – dolus o metus – si la diferencia entre el valor del fundo y el precio era inferior a la mitad.

La institución de la laesio enormis cae en el olvido con la del Imperio Romano y resucita a partir del siglo XI. Se extiende por los glosadores a toda clase de bienes, no solo a los inmuebles y a cualquier contrato de compraventa y luego a otros contratos. Es más, la protección se extiende a los compradores (los que hubieran pagado más del doble del valor). La razón: sin duda, se correspondía con los prejuicios éticos de los humanos y con la construcción de la doctrina del iustum pretium, del precio justo.

En el siglo XIX se trata por los romanistas de cohonestar la libre determinación del precio por las partes con la doctrina de la rescisión por lesión elaborada por los glosadores en la Edad Media aduciendo un argumento procesal: la exceptio doli. La exigencia del cumplimiento del contrato puede rechazarse por el deudor sobre la alegación de la exceptio doli. El comportamiento del acreedor – cuando concurre la diferencia de precio – es doloso: ipsa res in se dolum habet.
Al dolo incidental se le llamó ex proposito por las consecuencias relacionadas con la voluntad. Según la opinión de los glosadores, el dolus ex proposito (el dolo "subjetivo", la voluntad de engañar) era el límite cualitativo de la ventaja que se podía obtener del otro (invicem se circumvenire); la laesio enormis (deceptio ultra dimidium iustii pretii), por su parte, el límite cuantitativo. Por lo tanto, los límites a la validez estaban en que no hubiera dolus/fraus. o no se superara el límite de valor objetivo
De aquí nace el dolus re ipsa. Alguien que obtiene una ventaja en el precio superior al 50 % ha de haber actuado con engaño. Y la laesio enormis se equipara al dolus re ipsa para explicar coherentemente la doctrina de la justicia del contrato, de los intercambios. O sea que el dolus re ipsa no era un juicio sobre la conducta del contratante, sino sobre el contenido del contrato. El dolo re ipsa no es una maquinación. Es el supuesto de hecho objetivo de la laesio enormis. Placentino: non per emtoris dolositate, sed re ipsa. Pero los postglosadores subjetivizaron la figura: comete dolo el que pretende exigir el cumplimiento de un contrato – el celebrado a un precio lesivo – injusto. Y la exceptio doli se aplica al contrato lesivo como se aplicaría al que hubiera desplegado maquinaciones para llevar a la otra parte a celebrar el contrato. Los canonistas lo incorporarán como una presunción: “La evidencia externa (signa exteriora) hace posible a los terceros juzgar "el núcleo invisible de la culpa". Ponen de manifiesto la culpa”. Bastaba “la prueba de una desproporción objetiva para deducir de ella la existencia de dolo”. Y la relación se resolvía mediante la atribución de la carga de la prueba. Establecida la desproporción entre el precio y el valor, se presumía el dolo y la carga de su inexistencia recaía sobre el comprador. La presunción era una presunción iuris: “remedies for intentional incidental fraud and remedies for an unjust price were aimed at the same evil”

La doctrina subjetiva restringida será dominante en la interpretación del Código civil francés “Dès lors n’est-il pas naturel de présumer que la lésion énorme est par elle-même une preuve de l’erreur, du dol ou de la violence?”, es decir, que se deduce de la diferencia entre el precio del contrato y el precio de mercado la existencia de una suerte de vicio de la voluntad, un indicio de que el consentimiento no ha sido emitido libremente. Y ha sido recogida en muchas otras codificaciones.

A.M. Grebieniow, Die laesio enormis und der dolus re ipsa heute: die Verschuldensfrage, 2017

El mercado de futuros del arroz de Osaka en el siglo XVII



Osaka era el principal centro comercial del arroz en el siglo XVII. Como en todos los tiempos, desde Mesopotamia hasta los joyeros de Londres en la Edad Media, la concentración de compradores y vendedores generó un mercado centralizado. El arroz se almacenaba, en una plaza se celebraban contratos de compraventa a plazo (el arroz se habría de entregar en un momento futuro, es decir, se aplazaba la entrega pero el precio quedaba fijado en el momento de la celebración del contrato) y el contrato se documentaba en certificados llamados “letras de arroz”. Inicialmente, eran – diríamos hoy – certificados de depósito. El que gestionaba el almacén, emitía un certificado que entregaba al que había depositado el arroz. El depositante participaba en la subasta que se hacía periódicamente y entregaba al adjudicatario el certificado que, a continuación, podía retirar el arroz del almacén. Ese certificado, sin embargo, podía guardarse esperando que el precio del arroz subiera y vendiéndolo en sucesivas subastas o cederse (endosarse) dando al cesionario/endosatario el derecho a exigir del depositario el arroz del almacén. Las letras representaban, pues, el derecho a recibir una cantidad de arroz en el futuro al precio de hoy – un contrato a plazo.

Como era inevitable, el negocio comercial se convirtió en un negocio financiero: las letras de arroz se emitían sin que se hubiera realizado depósito alguno, sino sólo contra la promesa de que se haría un depósito en el futuro. De modo que el “tomador” de tales letras, en realidad, estaba adelantando al terrateniente el precio del arroz que habría de cosecharse en el futuro. Las letras del arroz devinieron letras financieras sin documentar un negocio de compraventa subyacente. De esta forma, los terratenientes – samurais – se financiaban entregando a los comerciantes-prestamistas sus cosechas futuras. Y, como era inevitable, las letras del arroz se convirtieron en instrumentos financieros negociables, esto es, en valores intercambiables en mercados anónimos, o sea, se convirtieron en futuros negociados en un mercado centralizado. En un negocio especulativo que los gobernantes trataron de controlar para evitar el alza de los precios del arroz. En el siglo XVIII el mercado de futuros estaba perfectamente regulado.
Las normas que regían el comercio en esta bolsa eran similares a las de las modernas bolsas de futuros y a plazo: Por ejemplo, había períodos de negociación fijos, los participantes eran miembros de la bolsa, los contratos negociados como futuros estaban normalizados, al igual que la calidad del arroz, el último día del período de negociación todas las posiciones debían ser liquidadas en efectivo o mediante entrega física a través de una cámara de compensación, cada participante debía tener una línea de crédito con una cámara de compensación, y las cámaras de compensación asumían las obligaciones del contrato en caso de que un comerciante incumpliera. La compensación era fundamental y en la primera mitad del siglo XVIII Osaka había registrado sesenta cámaras de compensación. El comercio de contratos de futuros se estableció de tal manera que a mediados del siglo XVIII se comercializaban 110.000 fardos de arroz en la Bolsa de Arroz de Dojima, aunque en todo el Japón sólo existían 30.000 fardos… Debido al papel del crédito en la economía que desempeñaban los futuros del arroz, el Shogunato comenzó a garantizar todas las letras de arroz en 1773… con bonos respaldados por el Shogunato.

Steve Kummer & Christian Pauletto The History of Derivatives: A Few Milestones, 2012

viernes, 6 de marzo de 2020

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Both Sides Now, Joni Mitchell

 

 

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miércoles, 4 de marzo de 2020

La sentencia del Supremo sobre el protocolo familiar Zapata


Foto de Miguel Rodrigo, de la serie Berlín


Por José María Miquel*



La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020, en vez de apelar a principios del Derecho posrevolucionario francés debía haber reparado en los preceptos del Código civil que se apartan de ese espíritu. El CC está de vuelta del liberalismo individualista radical de la revolución francesa. Por ejemplo, los arts. 788 y 1086 hablan de rentas o cargas perpetuas impuestas a los herederos, el art. 1608 dice que es de esencia de los censos la perpetuidad, el 531 admite servidumbres personales en favor de una persona, comunidad o pueblo. Los arts. 781 y 785 establecen los limites a las sustituciones fideicomisarias y prohibiciones de disponer. Figuras suprimidas por el Código civil francés. También hay que tener en cuenta los arts. 395, 544, 575, 599 CC. Quiero decir con todo esto que para determinar la duración de unos pactos parasociales es improcedente apelar al espíritu del Derecho posrevolucionario francés y, por el contrario, hay que atender a nuestro Código civil, tan descuidado e ignorado en tantas ocasiones.

De esos preceptos resulta que el remedio contra la vinculación permanente del deudor no es la nulidad como en el art. 1583 respecto del arrendamiento de servicios, sino la capitalización de la renta ( art. 788CC) la redención del censo ( art. 1608) o la transmisión o el abandono de la finca ( art. 395, 544, 575 y 599). Otro medio en materia de obligaciones de carácter personal y tiempo indefinido es la denuncia ad nutum ( 1705 CC).

Pero cuando los pactos se refieren a una situación indefinida como son las sociedades de capital, en principio, puede entenderse que la voluntad de las partes es que duren lo que dure la sociedad. Así lo postula hoy gran parte de la doctrina francesa. La simple vinculación a la duración de la sociedad, no es suficiente para que sean nulos y ni siquiera denunciables ad nutum. Hay que revisar el tópico de la necesaria temporalidad de las relaciones obligatorias. Así lo hace ya la doctrina italiana. Por lo demás, en el Common Law la "rule against perpetuies " no se aplica a los pactos parasociales.

Llama la atención que la sentencia se ocupe mucho de los pactos parasociales y del protocolo familiar en general y poco del concreto convenio. Queda firme la interpretación de la Audiencia, según la cual en el convenio no hay ninguna prohibición de enajenar. Entonces ¿para qué tratar de su duración? Todo lo que dice sobre esto es obiter dicta.

Además, al parecer se trata de un pacto sobre la sucesión futura de los padres. Los hijos se reparten y adjudican las acciones y participaciones de sus padres en vida de estos, sin que estos intervengan, ni siquiera al modo del art. 1056 CC. Si es así, conforme al art. 1271 CC ese pacto es nulo. Pero sobre esto la sentencia del Tribunal Supremo no dice nada. El pacto sobre la sucesión de un tercero se ha denominado pactum corvinum .Este pacto, dice Lacruz, se ha considerado inmoral y nulo de pleno derecho en todas las legislaciones, salvo en algunas, si el causante presta su asentimiento y muere sin revocarlo( Lacruz, Derecho de Sucesiones I, 1971 p. 721)
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* Esta entrada es un comentario que el profesor Miquel ha añadido a esta entrada, donde puede leerse un resumen de la sentencia a la que se refieren las palabras del catedrático de la UAM.

Un 27 % de interés es usurario sea el tipo de préstamo que sea


Foto: Miguel Rodrigo, de la serie Espinho, Portugal

Con Mercedes Agreda


El Tribunal Supremo acaba de declarar usurario – y ha desestimado el recurso de casación – un tipo de interés en una tarjeta de crédito revolving (esto es, que la cifra máxima de crédito se restablece conforme el prestatario va devolviendo o pagando lo tomado prestado) de un 26,82% TAE “que se había situado en el 27,24% a la fecha de presentación de la demanda”.

La sentencia era muy esperada porque se discutía si el Supremo tendría en cuenta para determinar si el interés era “notablemente superior al normal del dinero” el tipo medio de los créditos al consumo en general o el tipo medio del crédito en tarjeta de crédito. El Supremo ha optado por el segundo, pero con un truco: en lugar de exigir que el interés discutido fuera al menos dos veces y media el interés normal del dinero para considerarlo abusivo, lo que ha hecho es decir que una diferencia de casi un 40 % es suficiente para concluir que es “notablemente superior al normal”. Así se lee en la nota de prensa:
En segundo lugar, en la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario, la Sala tiene en cuenta que el tipo medio del que se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso, en el que el tipo de interés fijado en el contrato supera en gran medida el índice tomado como referencia, ha de considerarse como notablemente superior a dicho índice.
Parece, por tanto, y en la medida en que el interés medio aplicable a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving siga situándose alrededor del 20% (o el que sea el tipo medio en cada momento), que cualquier interés fijado en el contrato que se sitúe en el rango de un 26% TAE será reputado usurario. Para los casos en los que el interés se sitúe entre el 20% y el 26% TAE, serán los tribunales de instancia los que deberán determinar si la diferencia entre el interés pactado y el publicado por el Banco de España para dichas tarjetas es suficientemente importante como para encajar en la expresión del art. 1 LU “notablemente superior”.

Para llegar a las anteriores conclusiones, el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, particulares que no pueden acceder a otros créditos menos gravosos (¡estos son los consumidores vulnerables y no las mujeres!), y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente.

En la nota de prensa, el Tribunal Supremo apunta también que el control de la cláusula de interés habría podido realizarse mediante los controles de incorporación y transparencia propias de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con consumidores (en este caso no fue solicitado por el demandante). En este punto (si es esto lo que dice la sentencia) discrepo del Supremo. La Ley de Usura es una norma que fija límites a la voluntad de las partes porque define el orden público económico. Con independencia de que el tipo de interés “notablemente superior” al normal haya sido incorporado al contrato de forma transparente, incluso a través de una cláusula negociada individualmente o haya sido “seleccionada” por el consumidor, habrá que presumir que es usurario. La ley de usura es una norma de control del mercado de crédito y es una norma especial respecto a la legislación sobre cláusulas predispuestas (se aplican las consecuencias previstas en la Ley de Usura, art. 4 LU, no las consecuencias previstas en la ley de consumidores). Si el derecho de las cláusulas predispuestas se limita a controlar la transparencia de las cláusulas predispuestas que regulan el objeto principal del contrato, no es su objetivo controlar el nivel de los intereses en los préstamos.

El Supremo no debería seguir por el derrotero de considerar que cualquier problema de la contratación es un problema de cláusulas predispuestas/opacas/abusivas. Ahora bien, si el Supremo hubiera llegado a la conclusión de que el tipo de interés pactado no es usurario, entonces sí, habría que examinar su validez a la luz de las normas sobre celebración del contrato (vicio del consentimiento) en cuya aplicación deberán tenerse en cuenta las valoraciones sobre transparencia que se derivan de la legislación sobre las cláusulas predispuestas.

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