El principio mayoritario 50 años después de Il principio maggioritario Ruffini sobre Grossi

se dall’albero del diritto si potassero tutte le «artificiose finzioni» (a cominciare
ovviamente dalle persone giuridiche) ben poche fronde rimarrebbero
per ombreggiare noi poveri giuristi.

Las páginas que traduzco a continuación pertenecen a una carta que envió Edoardo Ruffini a Severino Caprioli y constituye, más bien un pequeño artículo académico en el que Ruffini digamos que pone al día su estudio de 1927 sobre el principio mayoritario del que me ocuparé en entradas sucesivas.

La crítica que hace Ruffini del trabajo de Grossi sobre la unanimidad es extraordinariamente penetrante. Históricamente, la unanimidad no es un procedimiento para adoptar decisiones en un grupo. La unanimidad consiste en la imposición a todos los miembros de un grupo de una determinada decisión adoptada, normalmente, de acuerdo con algún criterio como el de la mayoría o, más frecuentemente, el de la voluntad de un agente jerárquicamente situado por encima del grupo. Como la discrepancia entre los miembros del grupo puede acabar con éste porque su fortaleza – sobre todo frente a otros grupos con los que puede estar en competencia – se basa en la unidad, es necesario que la decisión adoptada sea considerada como adoptada “unánimemente”. Se entiende así la estrecha relación de esta idea de unanimidad – unidad – con la de persona jurídica corporativa (la que tiene órganos que adoptan acuerdos que expresan la “voluntad” de la persona jurídica).

Cuanto más primitiva la organización del grupo, más evidente es que la unanimidad es un resultado que se impone a todos los miembros del grupo como exigencia de la propia supervivencia del grupo. Así, Ruffini se refiere a que, en el mundo germánico, cuando se elegía al jefe, los que habían propuesto al candidato perdedor tenían la obligación de votar a favor del candidato de la mayoría (Folgepflicht). En los grupos organizados de forma más simple por tratarse de grupos pequeños con interacciones frecuentes cara a cara, la unanimidad es, igualmente, el resultado (todas las decisiones son unánimes) pero eso no significa que se hayan adoptado porque todos los miembros hayan votado a favor. Son unánimes porque el que no está de acuerdo con el grupo y el consenso resultante de la deliberación es un peligro para la supervivencia del grupo y puede ser sancionado, eventualmente, con la expulsión. Digamos, pues, que si uno es miembro de un grupo o de una corporación, “tiene el deber” de estar de acuerdo con los demás miembros. Cual régimen comunista, los miembros de los grupos premodernos debían comulgar con sus compañeros y hacerlo por convencimiento aunque la presión externa – incluida la coacción – fuera la que llevara a todos a la unanimidad. Recuérdese que la única fuerza coactiva son las opiniones de los demás y que los humanos nos guiamos en nuestra conducta social por la que esperamos que sea la conducta de los demás. Saber qué piensan los demás es, pues, vital para los seres humanos que, aislados del grupo, pobres bípedos implumes, no habrían podido sobrevivir en las sabanas africanas plenas de peligro y escasas de alimento. Con el paso del tiempo, dirá Ruffini, la unanimidad es más difícil de conseguir porque la individualidad de los miembros del grupo se refuerza y, entonces, hace falta un criterio que permita imponer a todos la decisión que la “sanior pars” – la autoridad jerárquica o la mayoría – haya aprobado. Véase lo que dice el art. 159.2 LSC

Pasemos a Ruffini

Hablando en serio: me reconforta y halaga ver que el "relativismo" que introduje en mis estudios ha sido aceptado por Galgano, y que los autores coinciden ahora en señalar que el principio mayoritario elude cualquier intento de construcción dogmática tanto como de justificación ética. La observación de Prausnitz es acertada en su empirismo: "El principio de la mayoría no se introdujo en el sistema jurídico de un solo golpe. Se introdujo en un momento dado y se extendió lentamente paso a paso, imponiéndose allí donde había necesidad".

Desde el punto de vista dogmático, la doctrina reciente ha desvirtuado la concepción orgánica de la persona jurídica y la ecuación gierckiana Genossenschaft = unanimidad ha sido superada (no por errónea sino por inadecuada): Körperschaft = mayoría; disuelto un vínculo necesario entre personalidad jurídica y principio de mayoría; descartada la tesis de que el principio de unanimidad representa en todos los sistemas jurídicos una fase histórica anterior, y por tanto primitiva, respecto a la del principio de mayoría en la evolución de los sistemas de deliberación colectiva, el principio de mayoría aparece cada vez más como un medio puramente técnico de obtener una voluntad unitaria en un grupo potencialmente discordante. Desde el punto de vista ético, la justificación menos sofisticada me sigue pareciendo la que, sin faltar al respeto ni a Aristóteles ni a Sinibaldo, es también la más banal: "quia per plures etc." Pero los valores éticos, que tienden a ser absolutos, están mal definidos en términos de probabilidad estadística. Esta justificación pseudo-ética va de la mano de la no menos "pseudo" justificación utilitaria, es decir, que si hay que sacrificar necesariamente una parte de un grupo, es preferible sacrificar lo mínimo que lo máximo.

La debilidad y empirismo de estos argumentos parece evidente (y desde luego no he sido el primero en señalarlo) si se reflexiona que en un grupo los "más", los "plures" depositarios de esa presunta sabiduría o privilegiados en el disfrute de su "felicidad" de la memoria benthamiana, también pueden ser calificados por un solo voto. En este caso límite (pero los casos límite no pueden ser descartados arbitrariamente en un proceso lógico), para preservar un mínimo de credibilidad al argumento, es necesario llevar al límite el supuesto de que todos los hombres son iguales, y que el voto de uno pesa tanto como el de cualquier otro y, por lo tanto, tiene el poder de inclinar la balanza hacia el propio lado, dado que de un lado u otro la balanza debe inclinarse. Sofisma por sofisma, ficción por ficción, la única manera de que esta situación parezca menos paradójica parece ser considerar que el "uno" que parece ser el árbitro de la situación no es identificable como individuo, y por tanto como tal "imputable", ya que su poder y su responsabilidad pertenecen por igual e indistintamente a cada uno de los otros "unos" que componen el grupo.

Pero ni la comodidad de una estadística panglossiana ni los sofismas lógico-psicológicos pueden hacer que se acepte sin contraste el supuesto de la igualdad de los hombres, ni resignar a las minorías a obedecer a la mayoría. De ahí los diversos sistemas conocidos que han corregido o incluso anulado el principio de mayoría, "contaminando" el principio cuantitativo con el cualitativo. Ahora bien, esta contaminación -que en mi opinión representa el aspecto más interesante del problema- puede adoptar diferentes formas que merecerían una investigación más profunda. Por regla general, en el plano jurídico y político presupone la existencia de una autoridad superior que se arroga, o en la que se delega, el derecho de ponderar los votos así como de contarlos, como el "superior" en el orden eclesiástico en función de la "sanioritas". Pero también hay casos en los que la discriminación no se aplica arbitrariamente caso por caso, sino que está, por así decirlo, institucionalizada. Ejemplo: la posición privilegiada de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad (de la ONU).

Además, hay casos en los que la discriminación de los votos se produce no intuitu personae en el sentido de un juicio sobre el valor del voto, sino intuitu pecuniae mediante una evaluación de la magnitud de los intereses económicos representados por el propio voto. Me refiero a los artículos 2257, 2322, 2368 del Código Civil (adopción de acuerdos en las sociedades anónimas o limitadas), 152 ley concursal, en los que la cuota de capital o la participación en los beneficios es determinante para formar la mayoría, por lo que no vota el hombre sino el dinero. No sanioritas, sino locupletioritas. Por supuesto que todos los miembros son iguales, pero como los famosos animales, algunos miembros son más iguales que otros.

Siguiendo con el tema de la "contaminación", releo con interés pero con cierta perplejidad el trabajo de Grossi. Unanimitas. Alle origini del concetto di persona giuridica nel diritto canonico,  "La unanimidad canónica es algo absolutamente diferente de la unanimidad germánica", escribe… Estoy básicamente de acuerdo, pero suprimiría el adverbio. Es verdad que la unanimidad germánica revela la pobreza de abstracción y la ausencia de una subjetividad del ente, mientras que la primera es la expresión de la unitas Ecclesiae idea mística-teológica, el "tejido conectivo" mismo del Corpus mysticum, por lo que bien puede decirse que no es sólo un sistema de deliberación. También es correcto que la unanimidad germánica expresa en su contenido más elemental el peso de la persona física dentro del colegio, y que más que de unanimidad habría que hablar de "consentimiento de los individuos". Sin embargo, a pesar de las diferentes implicaciones teológicas y políticas, a pesar del diferente nivel de cultura y "espiritualidad" entre estas dos figuras de la unanimidad, creo que su raíz profunda es la misma: la intolerancia a la disidencia. Disentir en una asamblea germánica significaba romper la unidad política, rechazar la propia contribución, incluso física, a la causa común, hasta el límite: deserción y delito. De ahí la coacción física y jurídica sobre la minoría para obtener su asentimiento formal (Folgepflicht , esta era la obligación de la minoría de votar a favor del candidato de la mayoría una vez que se había constatado ésta, de forma que la elección era unánime). En la asamblea de los fieles cristianos significaba romper la unidad de la fe, tanto más necesaria en el clima heroico y arriesgado del cristianismo primitivo; hasta el límite: cisma y herejía. Léase aquellos pasajes de Cipriano, Tertuliano y Orígenes citados por el propio Grossi, en los que la unanimitas se configura no sólo como una aspiración, sino como un deber de los fieles, como una "gratia", como un "sacramentum" (aunque en el sentido no técnico del término). Igualmente significativos son los pasajes que condenan a los disidentes, los "pars", como perjudiciales para la unanimitas, y por tanto para la unitas Ecclesiae y el Corpus mysticum. La "pars" como disidencia, vuelve a escribir Grossi, socava la sólida estructura del propio orden de la Iglesia.

La "pars" es casi una herejía. Obviamente, si la unanimidad era también una obligación (Pflicht) los medios a través de los cuales se lograba eran muy diferentes. Exteriores y físicos entre los guerreros bárbaros, totalmente interiores y morales los que operan en una comunidad primitiva de creyentes. Sin embargo, en cualquiera de los dos casos siempre había una "autoridad", militar o carismática, armada con una espada o una excomunión, que operaba sobre el cuerpo o la conciencia, y que no toleraba la disidencia. Concluyo diciendo que si bien es cierto que la unanimitas canónica expresa la unitas Ecclesiae, no es menos cierto que ha sido el medio más eficaz para crearla y mantenerla.

Todavía quiero observar que el Corpus mysticum que simboliza tanto la comunidad de los fieles como la Iglesia misma, y al que se refiere la unanimitas, es un concepto tan sublime como vago, difícil de definir salvo en términos de mística y teología. Es cierto que desde los primeros tiempos la Iglesia debe configurarse como un orden jurídico y social, y ha tenido, por así decirlo, una conciencia institucional; pero dudo que se pueda hablar del cuerpo de fieles en términos de asamblea, de cuerpo, es decir, de cuyos "asuntos" forman parte los sistemas de deliberación colectiva. Por lo tanto, hay acuerdo en que la unanimitas no es sólo un sistema de deliberación colectiva, sino también, y tal vez principalmente, el "tejido conectivo" de la unitas Ecclesiae.

Esto es brillante

Pero la proporción de ambos factores no ha permanecido invariable a lo largo del tiempo.

Originalmente prevaleció el factor místico-teológico, la unidad espiritual fuertemente sentida por la conciencia de los fieles y exaltada por la patrística. El propio Grossi recuerda que la voluntas fidelium no tenía valor constitutivo, y que el populus fidelium carecía "en absoluto de potestas iurisdictionis".

Luego, a causa de un progresivo desprendimiento de la praxis de la teoría, cuando la fluida comunidad primitiva se articuló y tomó contornos precisos, la unanimitas primitiva se convirtió cada vez más en una aspiración, en una meta difícil de alcanzar en el seno de los órganos colegiados (concilios, capítulos, etc.) en los que se iba estructurando la Iglesia, de modo que el factor "sistema de deliberación" de la unanimitas fue prevaleciendo sobre el otro. Los "singuli", confundidos en el corpus primitivo, se diferenciaban y defendían su "ius".

Y aquí, en este punto, está el principio de sanioritas, que resquebraja la figura mística de la unanimitas, reconociendo la posible existencia de una "pars" y la necesidad de llegar a un acuerdo con ella. Pero según Grossi esta grieta no se habría producido, y el principio de sanioritas sería perfectamente compatible con el ideal de unanimidad. Ante la imposibilidad de aplicar espontáneamente ese antiguo ideal, los sanioritas lo habrían implementado artificialmente, asumiendo que "la fracción de votos era válida en la medida en que representaba la unanimidad de los votos "sanos", es decir, de los votos inspirados por la divinidad".

Una afirmación, en mi opinión, un poco forzada, que sin embargo no toca el quid de la cuestión, que me parece que es éste: el juicio discriminatorio en el sistema de sanioritas debe ser pronunciado por un superior. Es, pues, el principio de autoridad, inherente a la estructura jerárquica, dogmática y hierática de la Iglesia, el que se manifiesta aquí de forma más concreta que nunca y el que prevalece, contrastando -mientras ha sido posible en la práctica- con el "arrastramiento" del principio de mayoría. Y aquí puedo estar de acuerdo con Grossi en que el principio mayoritario fue la "intrusión de un concepto secular y romano que no puede encontrar justificación en la estructura misma del ius canonicum", a condición, sin embargo, de sustituir las palabras "intrusión de..." por "recurso forzado pero deliberado a...".

… nuestro problema no es sólo el de saber si la mayoría es o no el fundamento del poder, y si el principio mayoritario es o no un principio democrático o quizás, en términos de Barasso, el soporte mismo de la dictadura (la "dictadura del proletariado" se fundamenta precisamente en el proletariado en tanto que es la mayoría), sino también, y desde un punto de vista lógico en primer lugar, el problema sencillo de formular pero difícil de resolver, de por qué debe prevalecer la mitad más uno.

Edoardo Ruffini, Lettere da Borgofranco su principio maggioritario e dintorni 1977-1980

¿Quien responde de las deudas de una comisión de fiestas? Sin duda los “actuantes” (y no los músicos, precisamente) en el sentido del art. 36 LSC

Foto: Pedro Fraile

El caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 2 de febrero de 2021 se refiere a una demanda de sociedades de gestión colectiva de derechos de autor – SGAE, AGEDI y AIE – a una Comisión de Fiestas de un pueblo de la provincia. El juez de lo mercantil condena a pagar a la presidenta de la Comisión de Fiestas y ésta recurre en apelación. La Comisión había venido utilizando obras protegidas para animar las actividades realizadas por la Comisión con ocasión de las fiestas de San Andrés de Lourizán y la Virxen dos Placeres. Pero, en el pleito, la presidenta dice que la Comisión de Fiestas no existe, que ella es presidenta de una Asociación de Amigos de Carballeira que no ha sido demandada y de la que no se sabe nada y que ella no tiene por qué responder.

Como he dicho, el juzgado da la razón a la SGAE y condena a doña Teresa. La Audiencia revoca la sentencia. A mi juicio la Audiencia se equivoca. Estamos ante un caso evidente de responsabilidad de los gestores que, como gusta decir a los profesores, es la única regla específica de la sociedad irregular: la responsabilidad por las deudas sociales de los que actúen por cuenta de la sociedad no inscrita. La asociación o la comisión de fiestas o la organización que fuere que organizó las fiestas populares en las que se tocó música protegida no estaba inscrita en ningún registro. La SGAE se preocupó, en diligencias preliminares, en tratar de averiguar a quién tenía que demandar. Doña Teresa aparece en abundante documentación administrativa como la representante de la entidad que fuese que organizaba los festejos y no lo negó en ningún momento. Por tanto, es de aplicación a doña Teresa el art. 36 LSC en relación con el art. 15 LODA. Como es sabido, el art. 36 LSC impone responsabilidad solidaria – con el patrimonio social de la sociedad en formación o, en general, de una sociedad no inscrita – de "quienes los hubiesen celebrado” “por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad”. Es evidente, como se deducirá de la lectura del resumen de la sentencia que realizo a continuación, que Doña Teresa estaba actuando por cuenta de la asociación irregular, cualquiera que sea el nombre (“comisión de fiestas”, “asociación de amigos de la Carballeira” etc) que se le quiera dar, lo cual es bastante irrelevante. Que se diga que “la Comisión de Fiestas es inexistente” es una maniobra retórica de escape con poca fuerza de convicción. No se puede declarar probada su inexistencia si es impepinable que un grupo de personas organizó los festejos populares en los que se comunicaron públicamente obras protegidas. Es, además, notable que la Audiencia permitiera a Doña Teresa decir, simplemente, que no conocía a los demás miembros de la Comisión de Fiestas y que no sabía quién organizaba las fiestas ni por cuenta de quién se contrataba a los músicos que usaban la música protegida.

El Tribunal analiza, en primer lugar, la legitimación pasiva. La Comisión de Fiestas había de considerarse como una asociación. t

Tras la práctica de las primeras diligencias se tuvo conocimiento de que la presidente de la comisión era Doña Teresa, esposa o pareja del Sr. Rajoy, quien compareció a las diligencias, sin que identificara a ningún miembro más de la comisión pese al requerimiento efectuado, ni reconociera la celebración de los actos y mucho menos aportara documentación contable”.

Lo curioso es que el juez de lo mercantil condenó solo a Doña Teresa porque la Comisión de Fiestas “ni existe ni ha existido nunca”

La sentencia hace referencia a las declaraciones de Doña Teresa en el acto de la vista, en las que se refirió a una comisión de fiestas diferente, -la entidad Asociación Amigos da Carballeira, y reprocha a la demandada la falta de introducción de tal alegación en los momentos oportunos del proceso. Rechazada la posibilidad procesal de considerar tal circunstancia, la sentencia: a) proclama la legitimación activa de las entidades gestoras; b) afirma la legitimación pasiva de Doña Teresa, por considerar acreditada su intervención en la contratación de los grupos y orquestas que realizaron la comunicación pública de las obras protegidas; y c) declara la validez de la cuantificación de la deuda con arreglo a las tarifas correspondientes.

Finaliza la sentencia reforzando el argumento de la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada, con la tesis de que, aunque hubiera intervenido en nombre de una entidad diferente como organizadora de las fiestas, la falta de inscripción de tal entidad determinaría una responsabilidad solidaria de sus promotores, en aplicación del art. 10.4 de la Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Asociación, así como una responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones contraídas con terceros cuando manifestaran obrar en nombre de la asociación; y ante la eventualidad de que tal asociación hubiera sido objeto de inscripción, también la norma especial determinaría una responsabilidad solidaria de sus miembros por las obligaciones contraídas con culpa o negligencia

La Audiencia, tras explicar quién puede venir obligado a pagar los derechos de autor por comunicación pública – una legitimación pasiva bastante amplia según la LPI – describe las comisiones de fiestas

Las comisiones de fiestas pueden describirse como un grupo de personas, generalmente vecinos que, sin ánimo de lucro, por propia iniciativa o por delegación o impulso de una entidad administrativa, -generalmente una corporación local-, asumen la función de organización de los espectáculos festivos, recaudan fondos, elaboran el programa, y contratan las actuaciones musicales y de otra índole, bien directamente o a través de terceros. Su falta de regulación expresa genera conocidos problemas en los ámbitos laboral y tributario, y también respecto de sus obligaciones en relación con la propiedad intelectual, tal como acontece en el litigio. La cuestión resulta problemática, tanto más cuanto que dichas entidades pueden llevar a cabo actividades económicas con objeto de captar fondos para el cumplimiento de sus fines, generando un patrimonio diverso de las personas físicas que las integran, constituido, por ejemplo, con las aportaciones voluntarias de los vecinos, con los ingresos provenientes de la publicidad insertada en los programas de los festejos, por subvenciones públicas, o incluso por el resultado de actividades propiamente empresariales, como el arrendamiento de barras de bares, puestos de venta, o aparcamientos.

Aparecen mencionadas en las leyes de espectáculos públicos y actividades recreativas que las califica, con efectos importantes, de “organizadores de los espectáculos”, de lo cual deduce la Audiencia que la Comisión de Fiestas era responsable de los actos de comunicación pública con infracción de los derechos de autor que se había producido.

A continuación, asume que la Comisión de fiestas de Placeres y de Lourizán no existe y que de lo que se trata es de determinar si doña Teresa puede ser considerada “infractora, como organizadora de los eventos” en los que se infringieron los derechos de autor. Como se ha dicho, doña Teresa se negó a identificar a otros miembros de la inexistente Comisión.

Ya en el seno del proceso, a instancia de las demandantes, se libraron sendos oficios a la Diputación Provincial y al Concello de Pontevedra, en petición de información sobre la concreta actividad de Doña Teresa en relación con los hechos descritos en la demanda. La Diputación informó sobre un concreto acto, -uno solo-, de solicitud de autorización en nombre de la Comisión de fiestas de Placeres, por motivo de “fiestas patronales”, el día 9.6.2014; también se informaba de que una concreta actividad prevista para dicha celebración había sido subvencionada por la entidad provincial. Por su parte, el Ayuntamiento remitió un listado expresivo del hecho de que en los años objeto de reclamación, (2014 a 2018), Doña Teresa había sido quien personalmente había solicitado los correspondientes permisos para la celebración de las fiestas. También se aportaron copias de las correspondientes solicitudes, en las que se puede apreciar una firma expresiva del nombre de la demandada. Se trata de diez documentos, en los que se solicitaban autorizaciones diversas en relación con los dos festejos aludidos, acompañándose cada solicitud, -en la que solo figuraba el nombre de Doña Teres-, de documentación expresiva de que la gestión administrativa se llevaba a cabo en nombre de otra asociación distinta a la codemandada, la asociación Amigos da Carballeira, (Lourizán).

En el interrogatorio, Doña Teresa echó balones fuera y la Audiencia considera probado que actuó en nombre y por cuenta de un grupo que organizaba las fiestas en las que se comunicaron públicamente las obras protegidas. Que dijera actuar como representante de una entidad “diferente, no demandada… la asociación de amigos da Carballeira” no cambia las cosas porque de esa asociación “nada se conoce, ni siquiera el simple dato de hallarase o no debidamente constituida…”. Por lo que “debe reconocerse como cierto el hecho de que Doña Teresa

había asumido en el interrogatorio el ostentar la condición de presidenta de la asociación, pero para derivar la responsabilidad de la persona física integrante de los órganos de gobierno hubiera resultado necesario identificar con precisión la causa de pedir, pues la llamada al proceso de la Sra. Trabazo se realizó en su condición de presidente de una entidad diferente. Además, para actuar la responsabilidad prevista en el art. 15 de la LODA, esto es, para exigir responsabilidad a los miembros de los órganos de gobierno y representación de la asociación, debió identificarse en la demanda un concreto título de imputación, la comisión de un ilícito orgánico concreto, más allá de la referencia genérica a la realización de actos de infracción de las normas de propiedad intelectual. La demanda no contenía ningún razonamiento, ni ninguna mención, sobre los fundamentos de esta clase de responsabilidad.

La responsabilidad frente a terceros de los miembros de los órganos de dirección surge como consecuencia de “los daños causados y de las deudas contraídas por actos dolosos, culposos o negligentes”. (art. 15 LODA) En interpretación doctrinal, el precepto debe entenderse como un trasunto de la responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital, comprensivo por tanto de las acciones social e individual contra los administradores, o integrantes de los órganos directivos de la asociación. Esta equiparación, obvio es, no puede ser total o absoluta, (por ejemplo, el TS en sentencia de 19.3.2014, declaró inaplicable el plazo cuatrienal del art. 949 del Código de Comercio), y no se adivinan razones para exigir mayor rigor a los miembros de las asociaciones, -que, como sucede en el caso, cuentan con una mínima estructura organizativa, carecen de remuneración y no realizan ninguna actividad lucrativa-, que a los miembros de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada.

Quiere decirse que si se pretende exigir responsabilidad a los miembros de la entidad gestora, deberá al menos razonarse mínimamente en la demanda el título de imputación, con expresa mención del ilícito orgánico imputado. Puede admitirse que, en función de las circunstancias del caso, la responsabilidad puede surgir del voluntario incumplimiento de obligaciones legales o contractuales, como las exigidas en el proceso, pero para ello debe, al menos, describirse con precisión la concreta actividad imputada a la persona física demandada y las razones de su exigencia, o en el caso de que no fuera posible, podrá exigirse la responsabilidad solidaria que establece la norma de los componentes del órgano de dirección, y en el caso esta mínima fundamentación se encuentra por completo ausente. Si a ello se une la circunstancia de que la persona o entidad respecto de la cual se afirmaba que Doña Teresa era representante, se ha declarado inexistente, y que la prueba convence del hecho de que actuaba para una entidad diferente, se verá la necesidad de estimar el recurso y de revocar el pronunciamiento condenatorio alcanzado en la instancia.

Nuevo auto del TJUE sobre acuerdos transaccionales sobre la cláusula suelo

Por Mercedes Agreda

Es el Auto de 3 de marzo de 2021 Asunto C-13/19

El TJUE se ha vuelto a pronunciar sobre la renegociación de las cláusulas suelo con renuncia al ejercicio de futuras acciones judiciales, a raíz de una cuestión prejudicial planteada por la AP de Zaragoza en el marco de un procedimiento contra Ibercaja.

En primer lugar, el TJUE reitera que la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre las partes, mediante el cual el consumidor renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, cuestión esta última que corresponde comprobar al juez nacional. En cambio, la cláusula mediante la que el consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no le vincula. El TJUE ya se había pronunciado en este sentido en su sentencia de 9 de julio de 2020 (ver resumen aquí):

“La renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado.”

En segundo lugar, el TJUE establece que cabe considerar que no ha sido negociada individualmente la cláusula que tiene por objeto modificar la cláusula potencialmente abusiva (en este caso, la cláusula suelo) con renuncia de acciones cuando el consumidor no ha podido influir en el contenido de la nueva cláusula. Esto corresponde determinarlo al órgano nacional, pero el TJUE da algunas indicaciones al respecto en relación con el caso particular:

• El hecho de que la celebración del contrato de novación se enmarque dentro de la política general de Ibercaja de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario con cláusula suelo podría constituir un indicio de que los consumidores no pudieron influir en el contenido de la nueva cláusula suelo.
• Lo mismo cabe decir respecto del hecho de que Ibercaja no facilitara a los consumidores una copia del borrador del contrato para que se la llevaran consigo, de forma que pudieran disponer de un tiempo de reflexión y pudieran conocer el contrato y entender su alcance.
• El hecho de que las partes introdujeran una mención manuscrita en la que indicaban que comprendían el mecanismo de la cláusula suelo no permite por sí sola concluir que el contrato de novación fue negociado individualmente y que los consumidores pudieron influir en su contenido.

El TJUE analiza la exigencia de transparencia de las cláusulas con consumidores que no han sido negociadas individualmente. Aunque establece que incumbe al juez nacional determinar, de acuerdo con las circunstancias concretas del caso, si la cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia (es decir, si se permite al consumidor comprender las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan de la celebración del contrato de novación), da algunos criterios que el juez nacional puede o debe aplicar:

• El suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente.
• Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que la entidad bancaria haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.
• El anexo de la Directiva 93/13 contiene una lista numerus apertus de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, entre las que están aquellas que tienen por objeto o efecto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales por parte del consumidor.
• Corresponde al órgano nacional apreciar, en primer lugar, el nivel de certidumbre que existía en la fecha de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula suelo inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja debía proporcionar a los consumidores cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si los consumidores estaban en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ellos de tal cláusula.

Infracción del deber de lealtad de los administradores a través de operaciones vinculadas

Es la Sentencia de 9 de diciembre de 2020 de la Audiencia Provincial de Madrid. ECLI:ES:APM:2020:14585. Es una delicia leerla y es una excelente ocasión para aplicar los criterios de escrutinio de las operaciones vinculadas que han sido desarrollados ampliamente por Paz-Ares en sus trabajos sobre la materia. 

Recuérdese:

• la regla general es la abstención, lo que significa que una operación vinculada, para ser válida, ha de haber sido decidida sin la participación de los administradores conflictuados.
• Excepcionalmente, se aplica la regla de la revisión completa de los términos de la transacción con inversión de la carga de la prueba (consagrada en el art. 190.3 LSC), entre los grupos de casos en los que procede aplicar la regla de la inversión se encuentra el de las operaciones intragrupo.
• Con el consentimiento de todos los socios, se excluye el conflicto de interés y, por tanto, la aplicación de ambas reglas anteriores pero la dispensa no es equivalente al consentimiento de todos los socios. Esto debería ser obvio: el deber de lealtad protege al titular de un patrimonio cuando la gestión de éste se realiza discrecionalmente por el fiduciario, de manera que si el titular del patrimonio – en este caso, todos los socios que son miembros de la persona jurídica titular – da su consentimiento informado a la operación realizada por el fiduciario, éste no puede incurrir en una infracción de su deber de lealtad, sencillamente porque la decisión no es (exclusivamente) suya. Ojo, esto no es contradictorio con la afirmación del art. 230 LSC según la cual los deberes de lealtad son imperativos. Esa norma lo que prohíbe es liberar urbi et orbi (por anticipado) a los administradores de su deber de lealtad porque una cláusula semejante en los estatutos sociales equivaldría a dejar el cumplimiento del contrato de administración al arbitrio de los administradores o del socio mayoritario. No prohíbe – como demuestra la regulación de la dispensa – que los socios se aseguren de que los administradores han cumplido con su deber de lealtad reservándose ellos la decisión sobre la operación en la que los primeros tienen un conflicto de interés. Y esto es lo que sucede, cabalmente, cuando los socios, unánimemente, aprueban una operación vinculada o una retribución del administrador pagada por un tercero o una injerencia competitiva del administrador en el negocio objeto de la sociedad.
• Una operación vinculada debidamente dispensada puede ser, todavía, impugnada por los socios que no la hubieran dispensado. Una operación vinculada consentida por todos los socios no puede ser impugnada.

El caso es paradigmático: los administradores y socios de una sociedad llamada ZOSMA realizan operaciones entre ésta y otras dos sociedades CLEVIA e IMAGENIA de su exclusiva titularidad y que consisten en transferir inmuebles propiedad de ZOSMA a estas dos sociedades, naturalmente, a precios inferiores a los de mercado y para aprovechar oportunidades de negocio que pertenecían a ZOSMA relacionadas con esos inmuebles.

La primera cuestión que se analiza es la de si todos los socios habían consentido o no esas transacciones. La demandante – ZOSMA – lo niega.

El tribunal comienza aclarando que estas conductas no encajan en la business judgment rule y, por tanto, que pueden ser sometidas a un escrutinio completo por parte del juez (full fairness review) pero que, como lo que se ejercita es una acción de responsabilidad contra los administradores implicados en las operaciones vinculadas, además, habrá de probarse que resultaron dañosas para el interés social. Esto es discutible. Una operación vinculada realizada sin las cautelas legales puede presumirse dañina para el interés social (v., art. 190.3 LSC), y si es así, condenar a la restitución y, si esta no es posible, a la entrega del equivalente. Como se verá, este planteamiento lleva a que las mismas conclusiones alcanzadas por el Tribunal se puedan alcanzar por vía de anulación de las operaciones vinculadas y liquidación de los contratos correspondientes ex art. 1300 ss CC. Pero en todo caso, la demandante optó por exigir a los administradores la indemnización de daños y perjuicios.

El caso es también interesante en este punto en lo que se refiere a los plazos de prescripción. Es una desgracia que se haya derogado la aplicación del art. 949 C de c para la acción social de responsabilidad. Porque las operaciones desleales impugnadas han podido tener lugar con una antelación superior al plazo de 4 años que prevé el art. 241 bis LSC. Mientras el administrador desleal esté en el cargo, es difícil – pero no imposible – para los demás socios conocer su conducta y, por tanto, interponer las demandas correspondientes. Entretanto se modifica la ley, sería deseable que los tribunales interpretaran el art. 241 bis con una presunción de que la acción de responsabilidad no pudo ser ejercida antes del abandono del cargo por parte del administrador cuando la acción se ejerza por conductas desleales de éstos en el ejercicio de su cargo.

La defensa de los demandados se basa en afirmar que los demandantes conocían y dieron su beneplácito a las operaciones vinculadas. De modo que, de acuerdo con la STS 16-II-2000, las operaciones vinculadas consentidas por todos los socios han de tenerse por válidas, sencillamente porque donde hay consentimiento, no hay deber de lealtad, como he explicado más arriba.

Pero – dice el ponente – no hay pruebas de que en el caso, los socios ahora demandantes hubieran consentido la conducta, tal como se desarrolló en concreto, de los administradores demandados:

En efecto, (los demandados) nunca han planteado que en el seno de ZOSMA estuviera generalmente tolerada la infracción de los deberes de lealtad a los que se refieren los preceptos anteriormente transcritos... Precisamente, lo que los demandantes afirman es justamente lo contrario: que tales deberes eran objeto de riguroso cumplimiento dado que se ponía en conocimiento de todos los socios las situaciones de conflicto en las que pudieran encontrarse los administradores y se obtenía de la totalidad de los socios la dispensa correspondiente. En suma, su planteamiento defensivo se basó en que el régimen de tolerancia de los socios lo era solamente en relación con el cumplimiento de los deberes formales de documentación de tales hechos pero, se insiste, no en relación con el cumplimiento de los deberes de lealtad en su aspecto sustancial o material cuya documentación se omitía.

Y, a continuación dice algo verdaderamente valioso en el contexto español porque parecería que vivimos en el mundo al revés: lo importante es que el comportamiento de los que ocupan los órganos sociales haya sido sustancialmente correcto, no que se hayan cumplido o no las formalidades (v., art. 204 LSC). El cumplimiento de las formalidades, por el contrario, no “blinda” las conductas de los fiduciarios.

… si una sociedad mercantil arrastra la inveterada costumbre, asumida por todos los socios, de prescindir de las formalidades legales o estatutarias establecidas para la convocatoria de las juntas, ese hecho servirá para paralizar aquella acción impugnatoria que se funde exclusivamente en la ausencia de dichas formalidades, pero carecerá de la aptitud para enervar la acción impugnatoria de aquél socio que afirme que no fue convocado a esa junta ni siquiera mediante métodos convencionales, pues en tal hipótesis corresponderá a la sociedad acreditar que, aun habiéndose prescindido de las formalidades exigibles, se cumplió el requisito sustancial consistente en que la noticia de la celebración de la junta y de su orden del día llegó efectivamente a ser conocida por ese socio con la antelación necesaria.

Así las cosas, nos encontramos con que, al margen de ese planteamiento general que estimamos sustancialmente erróneo, son pocos y poco concluyentes los medios probatorios que han suministrado los demandados para acreditar que se cumplieron esas obligaciones sustanciales en relación con las operaciones inmobiliarias en las que se funda la acción de responsabilidad… bastaría con que un solo socio no hubiera adquirido conocimiento ni hubiera otorgado dispensa alguna para que dicho argumento decayera. Y este es el aspecto fundamental de la cuestión porque, con independencia de las referidas señoras, existen dos simples socios, Don Jesús Luis y Doña Enriqueta , padres de los demandados (suegros en el caso de Don Cayetano ), que titulan nada menos que el 28 % del capital de la sociedad ZOSMA (la misma proporción tenían en las sociedades fusionadas ZOSMA y ZOHIMA) y que no consta en modo alguno que hayan prestado su consentimiento a la dispensa

A continuación, el ponente desmonta las alegaciones de los demandados según las cuales su participación en el consejo de administración, la aprobación de las cuentas o la misma existencia de una sentencia laboral en la que se hacía referencia a las operaciones pueda considerarse prueba de que todos los socios conocieron y consintieron las operaciones vinculadas.

El tribunal da mucha importancia a que ese conocimiento y consentimiento deben existir antes de la consumación de las operaciones vinculadas. Que se conozcan después no dice nada – salvo Verwirkung – acerca de la posición de esos socios respecto de las mismas. Ni siquiera considera relevante que las sociedades a través de las cuales se realizaron las operaciones vinculadas por los administradores tuvieran la misma sede social que la sociedad de la que eran administradores.

Despejado y rechazado que las operaciones vinculadas devinieran inatacables por haberse cumplido los requisitos de validez de las operaciones vinculadas que se han expuesto arriba, el ponente entra a examinar si las operaciones impugnadas causaron daño a la sociedad – recuérdese que se ejercita una acción de responsabilidad –.

La primera operación dañosa consistía en que las sociedades tituladas y/ o administradas por los demandados CLEVIA e IMAGINEA estuvieron percibiendo rentas de los arrendatarios de los inmuebles que adquirieron de ZOSMA con anterioridad a su adquisición, tratándose, por lo tanto, de rentas que debió percibir la propia ZOSMA porque durante tales periodos ella seguía siendo propietaria de los referidos bienes.

En el informe DELOITTE se argumenta ello no es exactamente así porque, aun cuando es cierto que el inicio de la percepción de rentas por parte de CLEVIA e IMAGENIA fue anterior al otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa de los inmuebles, lo cierto es que dichas sociedades los habían adquirido con anterioridad mediante documento privado. Los peritos dicen haber podido examinar dichos documentos privados en relación con algunas de las operaciones y no en relación con otras. No parecen reparar, sin embargo, dichos expertos en el contenido del Art. 1227 del Código Civil a cuyo tenor "La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio". Pues bien, no admitidos esos contratos privados por la demandante ZOSMA, no podemos obviar que se trata de contratos suscritos, en representación de vendedora y compradora, por los propios demandados y, como hemos visto, sin conocimiento de la vendedora. Y de ahí que, no concurriendo ninguno de los hechos adverantes a los que alude el Art. 1227, tan verosímil resulta que esos contratos privados hayan sido suscritos en la fecha que en ellos consta como que lo hubieran sido en la víspera misma de la presentación del escrito de contestación a la demanda.

Nada más fácil para los demandados que falsificar documentos privados antedatando la fecha de su celebración respecto de la de la escritura pública tanto como sea necesario para justificar el percibo de las rentas de los inmuebles.

La segunda fuente del daño deriva del precio pagado por los administradores por los inmuebles objeto de las operaciones vinculadas. No parece que se pidiera la nulidad de las compraventas (que garantizaría la indemnidad de la sociedad en relación con la operación vinculada), de forma que el ponente se aplica a elegir el método más adecuado de valoración de los inmuebles para comparar el resultado con el precio pagado por los insiders. Se ofrecen por las partes del pleito dos métodos (uno basado en capitalizar las rentas percibidas por el alquiler y otro basado en transacciones similares realizadas en el mercado en las mismas fechas) y el ponente opta por el segundo porque es menos “volátil” en el sentido de que evita el riesgo de que una pequeña variación en la rentabilidad por alquiler utilizada dé lugar a grandes diferencias en la valoración (ej., la renta de un inmueble por alquiler es de 10.000 euros al año, luego su precio a la venta sería de 100.000 si consideramos una rentabilidad bruta por alquiler del 10 % pero de 200.000 si consideramos una renta del 5 %).

La consecuencia es que la valoración atribuida a los inmuebles por un dictamen de TINSA y aducida por los demandantes es preferida por el tribunal a la aducida por el dictamen de los demandados. El argumento vencedor es que se habían realizado transacciones a esos precios – los del dictamen TINSA – sobre locales de la misma finca en la misma época. Y lo propio respecto de otros locales. Razonamientos semejantes, aunque no idénticos, se hacen respecto de otros locales adquiridos deslealmente por los administradores a la sociedad administrada. El mercado siempre es preferible, para determinar el valor de una cosa, al dictamen más sofisticado. ¡Es una bendición contar con precios!

El caso Supercor tiene más interés porque lo que la sociedad demandante alega no es que el precio al que se vendió una parcela fuera inferior a su valor de tasación sino que los administradores desleales aprovecharon para sí una oportunidad de negocio que pertenecía a la sociedad. En el caso, los administradores desleales compraron a la sociedad la parcela por 1,4 millones de euros y se la revendieron a El Corte Inglés un año y pico más tarde por 3,3 millones “privando así a ZOSMA de una oportunidad de negocio que, atendiendo a la diferencia entre los precios de venta y de reventa, ascendería a 1.923.000”

¿Cómo sabemos que los administradores se aprovecharon de una oportunidad de negocio que pertenecía a la sociedad? Bueno, deberíamos, de nuevo, poner la carga de la prueba a cargo de los administradores. Estos deberían demostrar que cuando compraron para sí la parcela, no tenían en perspectiva la operación de reventa. Pero es que, en el caso, dejaron huellas en la documentación social de que la operación de reventa a Supercor estaba ya en ciernes cuando adquirieron la parcela a la sociedad.

una vez fueron cesados los demandados en sus cargos, se encontraron en las dependencias de ZOSMA diversos borradores de contratos de superficie (Documentos 88 y ss. de la demanda, folios 1308 y ss.) fechados uno de ellos en enero de 2006 y otros dos en marzo de 2007 en los que, o bien la propia ZOSMA o bien CLEVIA (en el último de los borradores), aparecían transmitiendo virtualmente a SUPERCOR S.A. un derecho de superficie sobre la parcela que comentamos, el cual que generaría un canon anual de 200.000 € a lo largo de 20 años o 50 años (según los borradores).

Ello evidenciaría que con anterioridad a la venta de la parcela a SUPERCOR S.A. el 8 de junio de 2007 por precio de 3.333.000 €, los demandados se encontraban en negociaciones que hacían verosímil la posibilidad de obtener del inmueble un provecho económico que, atendiendo a valores de rentabilidad media en sede de productos de inversión alternativos, se acercaría significativamente a la magnitud que finalmente, una vez descartada entre los contratantes la fórmula del derecho de superficie,

… los demandados tenían que ser forzosamente conocedores de si esos borradores fueron o no efectivamente confeccionados y de si se negoció o no son SUPERCOR S.A. con base en el contenido que reflejan. A pesar de ello, en su escrito de contestación, como vemos, no afirman que se trate de documentos falsos sino que se limitan a enunciar una duda o conjetura ( "...suponiendo que fuera auténtico..."), y ello en un contexto discursivo en el que toda vacilación carece de sentido y de fundamento racional.

Se trata, pues, en nuestra opinión, de una respuesta claramente evasiva que autoriza a considerar admitido el hecho de que las negociaciones que tales borradores reflejan tuvieron efectivamente lugar en las fechas que en ellos mismos se indican, anteriores a la celebración de la venta entre ZOSMA y CLEVIA. A partir, pues, de esta constatación fáctica, compartimos la línea argumental de la parte demandante, anteriormente expuesta, con arreglo a la cual los demandados, actuando de modo consciente y en su propio y exclusivo provecho, privaron a la sociedad que administraban, ZOSMA, de una oportunidad de negocio que era altamente verosímil. Lo cual nos lleva a considerar acreditado, en relación con esta operación SUPERCOR, un perjuicio inicial de 1.923.000 €.

Además, el tribunal concede a la sociedad demandante la indemnización del perjuicio financiero, esto es, la cantidad de dinero que habría obtenido o se habría ahorrado la sociedad si hubiera dispuesto de las cantidades que los administradores deberían haber pagado por los locales y no pagaron. Y, en cuanto a los intereses por “actualización por demora” por el tiempo transcurrido desde que las operaciones se hicieron hasta que definitivamente la sociedad cobre las cantidades correspondientes, el Tribunal entiende que

el interés aplicable como índice de actualización adecuado para una deuda de valor como la que ahora nos ocupa es el representado por el interés legal del dinero y no por el interés de demora

Una posible objeción deriva del carácter doloso de la conducta de los administradores sociales. Las infracciones del deber de lealtad son, por definición, dolosas, ya que suponen anteponer el interés personal del fiduciario al del principal. Es por eso por lo que el principal dispone de una acción de enriquecimiento injusto y no solo de la acción de daños. Y si los daños han de considerarse resultado de un incumplimiento doloso por parte de los administradores de su contrato de administración, la indemnización debe incluir “todos los daños que conocidamente deriven de la falta de cumplimiento de su obligación” (art. 1107 II CC).

No se puede vaciar de contenido la obligación del asegurador fijando un límite ridículamente bajo a la indemnización

 

 foto: @thefromthetree

»V. Libre elección de abogado (art. 63 de las condiciones generales). El asegurador garantiza a su cargo, sin límite alguno, todos los gastos necesarios para la defensa y/o reclamación de los intereses del asegurado, según las coberturas a que se refiere el presente artículo, cuando los servicios sean prestados por el mismo asegurador. »Si el asegurado ejerciera su derecho a la libre elección de abogado y/o procurador que lo represente, el asegurador abonará hasta el límite máximo de 600 euros, los gastos de dichos profesionales, con sujeción a las normas orientadoras de los colegios profesionales a los que aquellos pertenecieran».

El Supremo decidió en la Sentencia de 24 de febrero de 2021 ECLI: ES:TS:2021:584 si esta cláusula es nula en el sentido de lesiva ex art. 3 Ley Contrato de Seguro. Porque si fuera, simplemente, limitativa de los derechos del asegurado, la compañía aseguradora había cumplido con los requisitos del mismo art. 3 LCS.

El Supremo considera lesiva la cláusula con la siguiente argumentación

La cláusula que fija los límites de cobertura se incluyó entre las cláusulas particulares y fue firmada por el asegurado. En este sentido, la limitación de la cobertura conforme a los criterios orientadores de los Colegios Profesionales habría quedado aceptada e incorporada a la póliza, pues cumple las exigencias del art. 3 LCS.

Los propios demandantes, aunque abonaron una suma mayor a los profesionales designados, limitan su reclamación al límite de lo que resulta de esos criterios orientadores.

Cuestión distinta es la que plantea el límite de los 600 euros previstos en la póliza. La sentencia recurrida, aceptando el argumento de la aseguradora, considera que debe ponerse en relación con la prima abonada por el seguro, que no incluye cantidad alguna por defensa jurídica, por lo que para aumentar el límite de los gastos de defensa el asegurado pudo aumentar la prima del seguro. Este argumento no puede ser aceptado. Aun en el caso de que se tratara de la defensa del asegurado frente a la reclamación del perjudicado ( art. 74 LCS) ya hemos dicho que, de acuerdo con la sentencia 421/2020, de 14 de julio, la cláusula que delimita cuantitativamente el objeto asegurado, aunque en principio pueda calificarse como delimitadora del riesgo, puede considerarse como limitativa de derechos e incluso lesiva si fija unos límites notoriamente insuficientes en relación con la cuantía cubierta por el seguro de responsabilidad civil.

Pero, además, en el caso litigioso, en el que se reclama por gastos de defensa de los intereses frente a terceros, el que la cobertura se incluyera como adicional de un seguro de responsabilidad civil no le priva de su propio objeto.

La cobertura de la defensa jurídica de los intereses frente a terceros no es la del art. 74 LCS sino la propia de un contrato de defensa jurídica, aun cuando no se hubiera fijado, como exige el art. 76.c) LCS, la parte de la prima que le correspondía.

La falta de especificación sería imputable a la aseguradora, no al asegurado ni a sus herederos, y el argumento de la aseguradora aceptado por la sentencia recurrida de que para mayor cuantía debía haberse pagado mayor prima puede ser invertido, pues también cabría pensar que de no haberse incluido la cobertura adicional de defensa la prima habría sido menor.

… es razonable admitir que, en función de la prima pagada, puede establecerse una limitación del riesgo cubierto cuando se recurra a servicios jurídicos escogidos libremente mientras que la cobertura sea total si los servicios son prestados por el asegurador, pues cabe pensar que cuando la compañía presta el servicio de defensa con sus propios medios o con servicios jurídicos concertados, los costes asumidos serán menores. Con todo, la fijación de una cuantía tan reducida que por ridícula haga ilusoria la facultad atribuida de libre elección de los profesionales, equivale en la práctica a vaciar de contenido la propia cobertura que dice ofrecer la póliza… al no guardar ninguna proporción con los costes de la defensa jurídica. Basta observar los criterios orientadores del Colegio de Abogados correspondiente a la localidad en la que se firmó el contrato de seguro y a los que se remitía la misma póliza como límite de la cobertura del asegurador lo que, por otra parte, a pesar de su carácter meramente orientativo, creaba la apariencia de una cobertura suficiente que al mismo tiempo quedaba vacía de contenido por la cuantía máxima señalada. En atención a lo motivado la sala estima el recurso de casación. Al asumir la instancia desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmamos el fallo de la sentencia del juzgado, por las razones expuestas en esta sentencia.

El franquiciador no responde de los incumplimientos del franquiciatario con sus clientes

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2021, ECLI: ES:TS:2021:634. El caso va de la reclamación de un cliente de una clínica “Vital Dent” en la que pide una indemnización por el incumplimiento del contrato de prestación de servicios de dentista por parte de la clínica. Dado que se trata de una clínica franquiciataria de Vital Dent, el abogado del paciente demanda tanto a la franquiciataria como a la franquiciadora.

La cuestión que se discute en este recurso es si el franquiciador es responsable frente a los clientes del franquiciado cuando la actividad de este causa un daño a estos clientes. En concreto, si es responsable cuando el daño es consecuencia del incumplimiento del contrato celebrado entre el franquiciado y el cliente para la prestación de servicios de odontología porque el franquiciado no finalizó los servicios contratados y pagados por adelantado por el cliente.

El Supremo recuerda lo que ha dicho sobre el contrato de franquicia en la STS 4-VI-2020 (que contiene una definición de contrato de franquicia) y señala que el hecho de que en el contrato de franquicia, el franquiciador excluya su responsabilidad por estos incumplimientos es, para el cliente, res inter alios acta, que no le perjudica. Para decidir si el franquiciador responde lo que hay que examinar es, naturalmente, si el daño sufrido por el cliente le es imputable. Porque, obviamente, la relación contractual tiene lugar entre el paciente y la clínica dental franquiciataria.

Y el Supremo concluye que no hay forma de imputar al franquiciador los daños sufridos por el cliente porque estos daños escapan “al ámbito de su actuación en el contrato de franquicia”. Es decir, lo que había ocurrido es que el franquiciatario había quebrado y no había podido cumplir el contrato con su cliente. Dice el Supremo que el daño sufrido por el demandante no es

- consecuencia de las directrices e instrucciones impartidas por el franquiciador al franquiciado;

- no deriva de un defectuoso know-how transmitido en el contrato de franquicia o de una defectuosa asistencia técnica o formativa;

- no es consecuencia de la elección como franquiciado de quien no disponía de los medios personales o materiales adecuados para llevar a cabo la actividad franquiciada o de la imposición al franquiciado de determinados productos o determinados suministradores de los mismos.

- No estamos tampoco en un daño atribuible a una publicidad engañosa o inexacta realizada por el franquiciador respecto de los servicios de sus franquiciados.

- Tampoco las facultades de supervisión del franquiciador previstas en el contrato pueden impedir que un franquiciado deje inconcluso el tratamiento contratado por un cliente, ni que el franquiciado cese en su actividad por entrar en un estado de insolvencia.

En sentido negativo, el Supremo descarta el fácil – e incorrecto – recurso a la doctrina del levantamiento del velo sobre la base del “uso por el franquiciado de la denominación o rótulo común (Clínicas Vital Dent) u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y de una presentación uniforme, inherente al contrato de franquicia”,

Porque la incorporación del dentista demandado a una red de franquicia

no basta por sí solo para atribuir al franquiciador responsabilidad por las consecuencias de las actuaciones ilícitas en que incurra el franquiciado. Por otra parte, en el caso objeto del recurso, en el presupuesto aceptado por el demandante aparecía claramente identificado quien lo expedía, que era la sociedad "Lleida Dental S.L.".

Que el franquiciador haya venido cobrando el canon de la franquicia al franquiciado, o que haya cobrado también las prótesis y demás productos que ha suministrado al franquiciado, como resalta el recurrente, no lo hacen responsable de las consecuencias de los incumplimientos contractuales del franquiciado respecto de sus clientes ni obliga al franquiciador a dar a los clientes de sus franquiciados una solución ante tales incumplimientos.

En definitiva, no concurre ninguna circunstancia que permita hacer responsable al franquiciador de las consecuencias del incumplimiento contractual imputable al franquiciado y del daño, patrimonial y moral, que tal incumplimiento causó al demandante. La consecuencia de lo expuesto es que el recurso de casación debe ser desestimado.

La sentencia es indudablemente correcta y el iter argumentativo también.

El incumplimiento se produjo porque Lleida Dental SL, la franquiciataria, había cobrado anticipadamente un tratamiento y no había prestado los servicios prometidos. Se plantea así la duda de si es exigible a las franquiciadoras – que tienen una amplia capacidad para controlar la conducta de los franquiciatarios – que en el diseño de las ofertas que preparan para las franquiciatarias introduzcan mecanismos que protejan en alguna medida a los clientes frente a los incumplimientos de los franquiciatarios. En principio, los franquiciadores tienen incentivos para hacerlo porque estos incumplimientos redundan en perjuicios para la reputación de la cadena. Si se considera que el franquiciador ha de minimizar los riesgos para los clientes de los incumplimientos de los franquiciados mediante una adecuada política de marketing para toda la cadena o si el franquiciador se involucra de cualquier forma en la financiación de estos pagos adelantados por parte de los clientes, podría contestarse afirmativamente la pregunta acerca de si hay algún criterio de imputación de responsabilidad a cargo del franquiciador.

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El Supremo persevera en el error: el socio separado sigue siendo socio

Los hechos de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2021 ECLI: ES:TS:2021:630 sonarán familiares a cualquiera que siga la jurisprudencia porque se refieren a la sociedad Borrás S.L 

En esta ocasión, el socio que se separó porque la sociedad modificó sustancialmente su objeto social y que, ad cautelam, participó en el aumento de capital que se acordó después de haber ejercido su derecho (el Supremo dice que su sentencia de 2010 condenó a Borrás SL a que reintegrara al socio separado “las participaciones suscritas ad cautelam (por un importe de 15.840.000 pesetas), en virtud de la ampliación de capital acordada en junta general de 25 de julio de 2000, en la que también se acordó el cambio de objeto social que provocó el ejercicio de separación por el demandante”) se encuentra con que los socios mayoritarios deciden escindir Borrás S.L y traspasar una rama de actividad a Finca La Albacora SL. En consecuencia de la escisión, nuestro socio separado recibe poco más de un 6 % del capital social de la sociedad beneficiaria de la escisión.

Se celebra entonces una junta de ésta – de Finca La Albacora – en la que nuestro socio separado, obviamente, intenta participar. Pero los mayoritarios, alegando que se ha separado, se lo niegan. El socio separado impugna la junta, en primera instancia desestiman su demanda y en apelación se revoca la sentencia de primera instancia y se estima íntegramente la demanda. Los mayoritarios alegan que, como el socio había ejercitado su derecho de separación antes de que le adjudicaran las participaciones de Finca la Albacora SL, nunca había llegado a ser socio de ésta y, por tanto, no podía participar. La Audiencia dijo tres cosas

(i) la STS 438/2010, de 30 de junio, al reconocer el derecho de separación, no indicó que surtiera efectos desde su ejercicio, aparte de que se reconoció en una sociedad distinta;

(ii) el demandante no suscribió ad cautelam las participaciones de la sociedad demandada, sino las de la otra sociedad;

(iii) al no haber perdido el demandante su condición de socio de la demandada, deberían habérsele reconocido sus derechos de asistencia y voto en la junta general impugnada.

El Supremo desestima el recurso de casación. Y lo hace tratando de decir lo menos posible. Y lo menos posible es decirle al recurrente que está equivocado: que el socio separado no pierde su condición hasta que no le pagan su cuota de liquidación.

Para decidir si el Sr. Marcial era socio de la demandada hay que resolver cuándo surtió efecto el derecho de separación ejercitado en la sociedad escindida y en función de ello, habrá que decidir si se vulneraron sus derechos de asistencia y voto, que es a lo que se refieren los preceptos legales citados como infringidos, por lo que su cita es correcta y adecuada.

Y para contestar a esa “cuestión nuclear”, el Supremo se remite a las tres sentencias de pocos días antes en las que ha establecido, erróneamente a mi juicio, que la condición de socio se pierde con el pago de la cuota de liquidación:

“en aplicación de esta jurisprudencia, cuando se celebró la junta general impugnada, el Sr. Marcial no había perdido la cualidad de socio y conservaba sus derechos de asistencia y voto en la junta general”

Como en otras ocasiones, para pronunciarse definitivamente sobre si el Supremo ha decidido correctamente el caso o lo hizo el juez de primera instancia, habría que tener más información sobre los hechos. En particular, habría que preguntarse por qué la sociedad Borras SL, cuando se produjo la escisión en beneficio de Finca la Albacora, entregó participaciones de ésta al socio separado. Tal escisión se produjo en 2008 y la separación del demandante tuvo lugar en el año 2000. Ocho años antes. Es evidente, pues, que los socios mayoritarios, en 2008, seguían considerando al demandante como socio de Borrás SL puesto que si consideraran que había dejado de serlo, no se habría producido la sentencia del Supremo que, en 2010, terminó definitivamente el pleito. Por tanto, la cuestión nuclear no es cuándo deja de ser socio el socio separado, sino la actuación contraria a sus propios actos de la sociedad escindida y la sociedad demandada que habían reconocido al demandante como socio – cuando le entregó las participaciones de la beneficiaria – y ahora, contradictoriamente, pretenden negarle la condición de socio.

Una segunda pregunta que no se puede contestar sin más datos, es por qué cuando Borrás SL pagó su cuota de liquidación al socio separado en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 2010 y devolvió a éste las cantidades aportadas como desembolso del aumento de capital, no procedió igualmente a reintegrar al demandante el valor de las participaciones de la sociedad beneficiaria de la escisión (naturalmente, contra la amortización de esas participaciones por parte de Finca La Albacora SL). Si Borrás SL no procedió a reclamar tales participaciones y el socio separado no exigió que también se le diera el valor en dinero de las mismas, es porque ambas partes – la sociedad y el socio – habían llegado a un acuerdo tácito sobre el pago de su cuota de liquidación como consecuencia de la separación.

Si es así, ambos argumentos hablan en la misma dirección: la sentencia del Supremo es correcta; el socio separado de la sociedad escindida seguía siendo, sin embargo, socio de la sociedad beneficiaria de la escisión con independencia de que hubiera dejado de serlo – en 2013 – de la sociedad escindida porque, a tal fecha, le hubieran abonado ya su cuota de liquidación.

Pero de la sociedad escindida, o sea, de Borrás SL, mal que le pese al Supremo, dejó de ser socio (porque dejó de soportar el riesgo de la empresa social) en el momento en el que ejercitó el derecho de separación, esto es, en el año 2000. Las sucesivas sentencias que reconocieron su derecho a separarse lo hacían con carácter declarativo. Condenan a la sociedad a pagarle la cuota de liquidación que correspondía al valor de la empresa social en la fecha en la que ejercitó el derecho de separación. Lo que no puede evitarse, claro está, es que si la sociedad no reconoce al socio el derecho de separación, no pueda – sin faltar gravemente a la buena fe – impedirle el ejercicio de los derechos de socio.

Citas: envejecimiento y producción; prohibir a GAFA realizar adquisiciones; inteligencia, religiosidad y dignidad humana

Envejecimiento y aumento de la producción

Según Cutler et al. (1990) -en adelante, CPSS- el envejecimiento afecta a la producción por unidad de capital a través de al menos tres canales. (i) Reduce la fracción de trabajadores activos en la población, reduciendo así la producción per cápita; (ii) puede aumentar el capital por trabajador – la intensidad del capital o volumen de capital por trabajador -compensando potencialmente el primer efecto; y (iii) puede inducir un cambio técnico positivo debido a la escasez relativa de mano de obra… aumentando así la productividad total de los factores (PTF) que también puede compensar…

Evidentemente, a medida que la población envejece, hay menos miembros de la población que forman parte de la mano de obra activa otros factores de producción fijos, y la tecnología exógena, el crecimiento del PIB per cápita disminuye en una economía que envejece. Sin embargo, como sugiere el CPSS, se puede presentar un argumento teórico que apoye la conclusión contraria a través de (ii) o (iii). Además, el CPSS presenta pruebas que sugieren que (ii) y (iii) son dominantes en los datos. Más recientemente, Acemoglu y Restrepo (2017) -en adelante, AR- presentan pruebas empíricas adicionales que sugieren que el envejecimiento en los países NO está asociado a una disminución del crecimiento del producto per cápita, en contra de la percepción popular. Su explicación es (iii).

En primer lugar, para explicar que el envejecimiento está correlacionado con un mayor crecimiento de la producción per cápita no es necesario suponer que la escasez de mano de obra conduce a una mejora de la PTF como en (iii). En cambio, como se subraya en el CPSS, otra explicación es que el envejecimiento va unido al aumento de la intensidad en el uso de capital, como en (ii), lo que a su vez se explica porque los tipos de interés reales son más bajos. Los tipos de interés han disminuido continuamente desde 1990, lo que es coherente con esta explicación.

En segundo lugar, y tal vez más interesante en relación con la hipótesis del estancamiento secular, en (ii) está implícita la suposición de que el tipo de interés real puede ajustarse flexiblemente a la baja y, por tanto, acomodarse al incremento en la intensidad del uso del capital. La hipótesis del estancamiento secular se basa en que los tipos de interés no siempre pueden ajustarse a la baja, por ejemplo, debido al límite inferior cero (ZLB) de los tipos de interés nominales. La principal predicción de la hipótesis del estancamiento secular, por lo tanto, es que aquellos países que estaban envejeciendo más rápido en 2008, en vísperas de la Gran Crisis Financiera, y que experimentaban una baja inflación, deberían haber tenido un mayor "ahorro excesivo", en promedio, y por lo tanto experimentar una recesión más profunda después de 2008 si alcanzaban el ZLB. Demostramos que esta predicción se ve respaldada por los datos de los distintos países y es estadísticamente significativa.

Gauti B. Eggertsson, Manuel Lancastre, and Lawrence H. Summers, Aging, Output Per Capita, and Secular Stagnation AER: Insights 2019, 1(3): 325–342

El papel de los usuarios techies y las adquisiciones de nuevos entrantes por parte de las plataformas dominantes

Si los incumbentes pagan precios elevados por los nuevos entrantes…la perspectiva de una adquisición sería un incentivo adicional para que los empresarios entren en el mercado, con la esperanza de ser adquiridos a precios elevados…

Este argumento… se basa en que el precio al que se adquieren las empresas refleja adecuadamente el valor de la innovación que estos nuevos entrantes han producido pero las cosas pueden no ser así en el contexto de las adquisiciones por parte de las plataformas digitales, porque la economía de las plataformas digitales difiere significativamente de la economía neoclásica…

Tres son las diferencias relevantes: son mercados de dos caras (de un lado están los anunciantes que compran publicidad en la red, de otro los usuarios de los servicios que ofrecen, normalmente a precio cero, las plataformas, de forma que no hay competencia por precio en el lado del cliente); en segundo lugar, existen importantes externalidades de red en el lado del cliente del mercado. En tercer lugar, los clientes se enfrentan a costes de cambiar de plataforma.

... un papel crucial en el éxito de una innovación lo desempeñan los primeros clientes que la adoptan, a los que llamaremos "techies". Los techies eligen su plataforma favorita principalmente por sus características técnicas, y tienen el incentivo de descubrir la calidad subyacente de cada plataforma. A su vez, la masa de los primeros adoptantes techies impulsa la adopción por parte de los clientes ordinarios no techies por dos razones. En primer lugar, la masa de adoptantes techie ofrece una señal sobre la mejor calidad que aporta la nueva plataforma. En segundo lugar, esta masa crea una externalidad de red para los clientes ordinarios, que tienen que elegir si adoptan la nueva plataforma.

A los techies les importa sobre todo la calidad técnica de la plataforma. Sin embargo, también se implican a fondo en cualquier tecnología, por lo que tienen elevados costes de cambio (de aprender cada aspecto menor de cualquier plataforma que adopten). Si los techies esperan que dos plataformas se fusionen, serán reacios a pagar los costes de cambiar y a apuntarse, cuando sale al mercado, a la nueva plataforma a no ser que la nueva plataforma supere significativamente a la actual. Al fin y al cabo, saben que si la tecnología de la plataforma entrante supone una mejora neta respecto a la existente, la entidad fusionada la adoptará. Así, la perspectiva de una fusión disuadirá a muchos techies de probar la nueva tecnología. Sin embargo, al quedarse como clientes del incumbente, reducen el valor autónomo de la plataforma entrante…  la perspectiva de una futura adquisición puede reducir suficientemente la adopción por parte de los techies y, por tanto, la recompensa del entrante, como para desalentar una mayor entrada.

… Cualquier condición ambiental que reduzca los incentivos de los techies para buscar mejores plataformas y cambiar a ellas tiene un efecto magnificado en el sistema.

(Y)… es difícil (para el nuevo entrante contraer el compromiso creíble frente a esos techies que no se dejará comprar)… cuando la venta maximiza sus beneficios (dado que los beneficios de un monopolista son mayores que la suma de los beneficios de dos duopolistas). Aquí es donde la aplicación de las leyes antimonopolio puede ayudar. Si se impide que un gran operador tradicional adquiera nuevas plataformas que operen en un espacio similar, los empresarios entrantes pueden contraer compromisos creíbles de no venderse. Este compromiso aumentará la valoración de los nuevos participantes, estimulando las inversiones en mejoras tecnológicas y la entrada.

Sai Krishna Kamepalli Raghuram Rajan Luigi Zingales, Kill Zone, November 2019

La Buy Box de Amazon

Parecería que el algoritmo de Buy Box es objetivo. Pero no lo es. Un indicio de que no lo es es que cuando la propia Amazon está entre los vendedores que ofrecen un producto concreto, Amazon "gana" la Buy Box con una frecuencia elevada, incluso cuando se enfrenta a vendedores muy valorados que ofrecen precios significativamente más bajos. Según Feedvisor y otras empresas que asesoran a los vendedores, esto se debe a que Amazon se ha dado a sí mismo una puntuación perfecta en las métricas de experiencia del cliente que alimentan el algoritmo. En efecto, Amazon se ha hecho inmune a las malas críticas de los clientes, obteniendo una ventaja injusta sobre los vendedores de la competencia. Esto distorsiona aún más el mercado si se tiene en cuenta que los vendedores de terceros a menudo acumulan críticas negativas por cosas que en realidad son culpa de Amazon. Amazon puede, por ejemplo, mezclar en sus almacenes los productos legítimos de un vendedor con las imitaciones de un falsificador, lo que hace que el vendedor reciba críticas negativas de los clientes que reciben las falsificaciones de mala calidad.

Al otorgarse artificialmente puntuaciones perfectas de los clientes para cada producto que vende, Amazon puede asegurarse la Buy Box incluso con un precio inflado. De hecho, como único vendedor que ha visto el algoritmo, Amazon sabe exactamente cuánto puede inflar su precio y seguir manteniendo la Buy Box. Según la consultora Buy Box Experts, Amazon "parece poseer un asombroso conocimiento del algoritmo de Buy Box, ya que bajará su precio a unos pocos dólares más que el suyo, reconociendo la contribución de sus métricas de rendimiento de vendedor perfecto, por lo que todavía mantiene la cuota de Buy Box."

Otra forma en la que Amazon juega con el algoritmo es dando a su propio servicio de almacenamiento y envío, Fulfillment By Amazon (FBA), una puntuación perfecta en las métricas relacionadas con el cumplimiento de un pedido, como la tasa de entrega a tiempo y el inventario. Según Feedvisor, el método de cumplimiento de un vendedor es el factor más importante que pondera el algoritmo de Buy Box. Al conceder a su propio servicio de envío una puntuación perfecta, independientemente de su rendimiento real, Amazon ha creado una situación en la que los vendedores se ven prácticamente forzados a utilizar el FBA.

Stacy Mitchell and Shaoul Sussman, How Amazon Rigs Its Shopping Algorithm, 2019

Religiosidad e inteligencia como fuentes sustitutivas de reglas morales

En general, la religiosidad predice numerosos resultados positivos en la vida; entre ellos se encuentran los efectos disuasorios moderados de la religiosidad sobre el comportamiento delictivo. La religión se asocia con un mayor autocontrol, lo que facilita el comportamiento prosocial y disminuye el comportamiento antisocial. Sin embargo, la relación entre la religiosidad y el comportamiento moral ha sido puesta en duda por los estudiosos y el tamaño de este efecto varía sustancialmente, lo que sugiere que hay elementos que influyen y que hacen incoherente la relación (Shariff, 2015). Al igual que la religión, una mayor inteligencia y autocontrol (que están correlacionados positivamente se asocian con menores tasas de comportamiento antisocial y delincuencia. La creencia religiosa ha disminuido entre las sociedades industrializadas avanzadas con poblaciones altamente educadas e inteligentes lo que sugiere que la religión puede ser menos útil solo para las personas con una capacidad cognitiva y un autocontrol relativamente mayores. Estas personas pueden ser más capaces que otras de estructurar sus vidas en torno a principios morales abstractos (por ejemplo, el utilitarismo) y de resistir las tentaciones inmediatas para obtener recompensas a largo plazo. Además, los grupos formados por este tipo de personas pueden ser más capaces de crear y mantener instituciones seculares (por ejemplo, democracias, estado de derecho) que limitan las conductas antisociales, fomentan el sentido de la justicia y mantienen la confianza necesaria para la cooperación y la prosperidad económica. Por lo tanto, los grupos sociales formados por ciudadanos con una capacidad cognitiva relativamente alta y un alto autocontrol pueden no beneficiarse mucho de las vívidas lecciones morales de la religión, mientras que los grupos sociales formados por ciudadanos con una capacidad cognitiva y un autocontrol relativamente más bajos pueden beneficiarse de las interdicciones y amonestaciones particularmente poderosas e intuitivas de muchas narrativas religiosas… Nuestra hipótesis es que la religión tendría una mayor utilidad para regular el comportamiento violento entre las sociedades con un coeficiente intelectual medio más bajo que entre las sociedades con ciudadanos más dotados cognitivamente…

Así, una mayor religiosidad no se correlaciona con las tasas de homicidio en sociedades con una inteligencia media relativamente alta, mientras que la religiosidad era un predictor significativo de la reducción de las tasas de homicidio en sociedades con una inteligencia media relativamente baja... Así, los resultados apoyan nuestra hipótesis de que la religiosidad tendría una mayor utilidad para disuadir de la violencia entre las poblaciones con una capacidad cognitiva media relativamente más baja que entre las poblaciones más aventajadas desde el punto de vista cognitivo.

  Clark, Cory/ Winegard, Bo/Beardslee, Jordan/ Baumeister, Roy/ Shariff, Azim, Declines in Religiosity Predicted Increases in Violent Crime—But Not Among Countries with Relatively High Average IQ, Psychological Science · October 2019 

Inteligencia y dignidad (valor de una persona en comparación con otras)

DeBoer recuerda haber escuchado a una madre inmigrante describir con orgullo los logros de su hijo mayor en matemáticas, ciencias, etc. "y luego su hijo menor pasó corriendo y ella dijo, de improviso, 'Este, tal vez no sea tan inteligente'". DeBoer se sorprendió al escuchar a alguien describir a su propio hijo de esa manera, luego se dio cuenta de que no se habría sorprendido si la madre hubiera dicho de su hijo que era malo para los deportes o que no tenía oído para la música. La inteligencia se considera una medida tan básica del valor de una persona que afirmar de alguien que es poco inteligente parece como enviarlo a la oscuridad exterior. DeBoer describe cómo los primeros lectores de su libro se escandalizaron por su insistencia en las diferencias genéticas en la inteligencia: ¿no es esto negar la igualdad del hombre, declarar a algunas personas inherentemente superiores a otras? Solo si combina inteligencia con dignidad (valor), lo que DeBoer sostiene que nuestra sociedad hace constantemente. Comienza con los padres comprando cintas de Baby Einstein y tratando de enviar a sus hijos a la mejor guardería imaginable, continúa con la "picadora de carne" en que se ha convertido el proceso de admisión a la universidad cuando todos saben que quien ingresa a Harvard es mejor que quien ingresa a State U, y continúa cuando la meritocracia recompensa al estudiante de Harvard con un trabajo en el que puede desarrollarse como ser humano con buena remneracion y castiga al que abandonó la escuela secundaria con trabajo penoso o con el desempleo. Incluso la frase "abandono de la secundaria" tiene un aura de fracaso personal, que no tiene en absoluto la frase “era un niño que no consiguió ninguna medalla deportiva en toda su infancia”

Scott Alexander, Book Review: The Cult Of Smart, 2021