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miércoles, 17 de octubre de 2012

Delendae sunt patentes!

Michele Boldrin (sí, el que vive entre nosotros, preside FEDEA y sale mucho en Telemadrid) y David Levine han publicado un trabajo cuyo objetivo no puede ser más transparente: “Los argumentos en contra de las patentes”. Y las pruebas que aportan consisten en que ha aumentado mucho el número de patente (en EEUU se han multiplicado por cuatro en treinta años); se han ampliado las invenciones patentables (en EE.UU. el software y las ideas de negocio); se ha aumentado la protección de los titulares de patente pero no se ha acelerado el progreso tecnológico ni han aumentado los gastos en I + D.


Son la competencia y las ventajas del pionero las que favorecen la innovación. Y no las patentes, ni cualquier tipo de monopolio al innovador, más allá de la protección que otorga naturalmente el mercado frente a los imitadores. Es más, es en los mercados maduros, concentrados, donde los empresarios buscan la protección frente a la competencia que otorgan las patentes. No en los períodos en los que la industria nace (why patents are either ignored or scarcely used in new and competitive industries while being highly valued and over-used in mature and highly concentrated ones).
Su conclusión es demoledora
A closer look at the historical and international evidence suggests that while weak patent systems may mildly increase innovation with limited side-effects, strong patent systems retard innovation with many negative side-effects. Both theoretically and empirically, the political economy of government operated patent systems indicates that weak legislation will generally evolve into a strong protection and that the political demand for stronger patent protection comes from old and stagnant industries and firms, not from new and innovative ones. Hence the best solution is to abolish patents entirely through strong constitutional measures and to find other legislative instruments, less open to lobbying and rent-seeking, to foster innovation whenever there is clear evidence that laissez-faire under-supplies it.
Lo interesante es la primera parte de esta afirmación. Cuando se afirma la bondad de una determinada medida, a menudo no se tiene en cuenta la dinámica que ponerla en vigor genera. Si se tuviera en cuenta, a menudo, sería preferible no ponerla en vigor en primer lugar. (recuerden la famosa frase de Machlup en 1959 sobre que, con lo que sabíamos en 1959 hubiera sido irresponsable establecer un sistema de patentes si no lo tuviéramos). Es lo que suele describirse con la expresión “¡hemos creado un monstruo!”, expresión, naturalmente, que solo se utiliza cuando lo que parecía una buena idea se ha generalizado o, lo que es peor, ha creado su propio grupo de interés que garantiza su perdurabilidad y su extensión social porque tiene los incentivos y los medios para capturar rentas. Ya lo dijo Barzel, el mayor coste del monopolio es la inversión que realizan los interesados en obtener las concesiones monopolistas; en conservarlas y en protegerse frente al monopolista. Lo que ha ocurrido con los derechos de propiedad intelectual, con el Registro Mercantil o con las concesiones de gasolineras o de ITV y, en general, las actividades “altamente reguladas” son buenos ejemplos. Los ciudadanos acaban pagando precios excesivos por los servicios correspondientes y se reduce el volumen de actividad e innovación porque se crea una barrera de entrada insuperable (hay que obtener la concesión o licencia estatal que se otorgan en número limitado e inferior al de la demanda). La intervención pública genera escasez artificialmente.
También llaman la atención sobre el escaso valor social de la publicidad de las invenciones que el sistema de patentes proporciona. Las patentes obligan al inventor a hacer pública su invención de manera que otros puedan trabajar e innovar a partir de lo patentado. Pero – dicen los autores – las descripciones de las patentes en los EE.UU. ya no sirven para tal cosa porque no permiten reproducir el proceso o producto patentado.
En otra entrada explicamos los beneficios y costes de un sistema de patentes. Uno de los beneficios que Boldrin/Levine consideran sobrevalorado es  el de la publicación de la invención que el Derecho de Patentes provoca. Si el inventor no puede impedir la imitación – porque no logrará una patente – tiene incentivos para mantener en secreto la invención (secreto industrial o empresarial). Pues bien, hay datos históricos que indican que hay un trade-off entre secreto industrial y patente: los países que no tenían Derecho de Patentes se “especializaban” en invenciones que podían mantenerse secretas (recuérdese que Gran Bretaña puso en vigor una Ley de Propiedad Intelectual mucho antes que Alemania). Por tanto, la ausencia de un Derecho de Patentes no tiene por qué provocar una reducción en el número de inventos. Quizá solo una concentración de la innovación en productos cuya fabricación puede mantenerse en secreto.
En definitiva, y como los trabajos de Lemley que hemos recensionado en otras entradas, no hay ninguna prueba de que la concesión de una patente genere un volumen de innovaciones mayor que la competencia y cooperación entre los inventores. Boldrin/Levine ponen el ejemplo de la radio (Marconi) o la aviónica (hermanos Wright) que mantuvieron monopolizados esos sectores gracias a las patentes obtenidas.
Como hemos dicho, las barreras “naturales” a la imitación y las ventajas del pionero proporcionan suficientes beneficios como para incentivar la innovación sin necesidad de una patente. Los autores aducen el caso de Apple como una muestra de tales beneficios y el uso monopolista de sus patentes por parte de Apple cuando – a través del sistema Android – se produce una entrada masiva de competidores en el segmento de los smartphones y las tabletas
The first iPhone was released on June 29, 2007. The first serious competitior, the HTC Dream (using the Android operating system) was released only on October 22, 2008. By that time over 5 million iPhones had been sold, and sales soared to over 25 million units during the subsequent year, while total sales of all Android based phones was less than 7 million. In the tablet market the iPad still has no serious competitor despite having been introduced on April 10, 2010. While it is hard to prove this delayed imitation would have occurred also in the complete absence of patents, it is a fact that Apple did not try to use patents to prevent the Android phones from coming into its market and the subsequent “patents’ fight” has been taking place largely after 2010, something that the Boldrin and Levine [2004] model predicts. More to the point, companies typically instruct their engineers developing products to avoid studying existing patents so as to be spared subsequent claims of willful infringement, which raises the possibility of having to pay triple damages. Based on sworn testimony by Google’s chief of Android development in Oracle vs. Google (see for example Niccolai [2012]) the engineers that developed Android were unaware of Apple (or other) patents, and so were unlikely to have been helped by them. How valuable financially, for Apple, was the delay in the Android phones entry? Based largely on the fact that Apple has kept its first mover advantage in spite of a large imitative entry in this market, the value of Apple stock – during a severe market downturn – has gone up by a factor of approximately five. While there may have been some delay in competition due to Apple’s threat – since executed – of patent litigation, the fact is that similar but less successful devices had been available for a number of years before Apple finally cracked the market.
Dos aspectos son importantes. El primero es que las ventajas del pionero no se limitan a que disfruta de rentas monopolísticas durante el período que va desde el lanzamiento de su producto hasta el del producto imitador. Incluyen, además, dos ventajas adicionales. La de la reputación asociada con el producto pionero (“rechace imitaciones”), lo que obliga a los imitadores a ofrecer el producto imitador a un precio muy inferior al del pionero y la posibilidad del pionero de diseñar su producto de manera que los consumidores solo puedan cambiar al nuevo entrante con costes significativos (lock-in o switching costs). El segundo es que el Derecho de Patentes tiene una consecuencia perversa y contraria, precisamente, a su justificación. Si se trata de obligar al innovador a hacer público el procedimiento de fabricación del producto, resulta un contrasentido que los imitadores eviten acceder a dicha información cuando construyen o diseñan su producto para evitar ser acusados de haber infringido dolosamente la patente del pionero.
Los autores añaden también una idea generalmente admitida y que es la de que el valor social de un Derecho de Patentes no es idéntico para todos los sectores. Como también hemos explicado, sólo en el ámbito farmacéutico podría estar claramente justificado. Y cada vez hay más pruebas de que en el ámbito de los programas de ordenador (software) la atribución de patentes está provocando una reducción de la innovación y una elevación exponencial de las inversiones en capturar rentas vía litigación. Y, en el ámbito farmacéutico, es probable que la eficiencia del Derecho de Patentes se deba no tanto a lo costoso de desarrollar un nuevo medicamento como al hecho, que hemos señalado más arriba, de que
disclosure in the case of drugs is more meaningful than in that of cars and most other products. The chemical formula and the efficacy of the cure as established by clinical trials are available to competitors essentially for free and it is the second (a public good, privately produced due to a political choice) that accounts for about 80% of the initial fixed cost.
Es decir, que en el ámbito farmacéutico un Derecho de Patentes no bloquea la innovación subsiguiente sino que, probablemente, la promueve. El hecho de que el precio de medicamentos que pueden salvar vidas sea muy elevado – en contra de lo que parecen decir Boldrin/Levine – no es un argumento en contra de mantener las patentes en este ámbito. Precisamente porque el producto se revela como muy exitoso, los Estados pueden negociar con el titular de la patente. Y esta negociación no tiene por qué desarrollarse en términos de un monopolio bilateral ya que hay una ganancia para la farmacéutica si puede incrementar sus ventas vendiendo a precios muchos más bajos a grupos de clientes pero manteniendo segmentado el mercado, esto es, continuando la venta del producto a precios más elevados a los consumidores que pueden pagarlo. Así pues, los Estados tienen algo que ofrecer (un incremento de ventas) a cambio de precios más bajos. La piratería puede analizarse en términos parecidos. Los beneficios de las compañías titulares de los derechos “pirateados” no han disminuido notablemente – dicen los autores- lo que ha sucedido es que la demanda de sus productos se ha multiplicado porque, gracias a la piratería, es gratis.
Los autores no prestan suficiente atención al argumento, ya antiguo, según el cual no cualquier patente otorga un monopolio. El mismo resultado (producto) puede lograrse por muy diversos procedimientos. Varias sustancias químicas pueden curar una misma enfermedad como máquinas de muy diferente diseño pueden desarrollar la misma tarea. Es por esta razón por la que las patentes de software son tan dañinas. Si Apple patenta la posibilidad de aumentar el tamaño de la letra de una página web golpeando la pantalla, se le está concediendo un monopolio absolutamente excesivo si Samsung, por ejemplo, logra el mismo resultado utilizando un código – un programa de ordenador – que no plagia el de Apple. Simplemente porque la patente obliga a Samsung no solo a conseguir el resultado por otro camino, sino a no hacerlo de la forma más intuitiva (dar dos golpes a la pantalla). No se pueden dar monopolios sobre las formas más intuitivas de hacer las cosas. Por eso tiene sentido que, como sucede en Europa, los programas de ordenador generen un derecho de autor y no una patente. Por cierto, los que hacen lobby para que se permita patentar el software hacen un flaco favor a la industria europea.
De lo que dicen acerca de los patent trolls tiene especial interés lo que se refiere a los incentivos de innovadores y no innovadores para entrar en una guerra por adquirir patentes y pleitear. Los innovadores necesitan adquirir patentes para defenderse de los competidores que les acusaran de infringir sus patentes cuando lancen un nuevo producto. Los no innovadores, esto es, los que ya no lanzan nuevos productos al mercado, tienen incentivos para utilizar las patentes como una forma de asegurarse una parte de las rentas de los innovadores, en muchos casos, sin aportar nada a cambio. Además, no corren ningún riesgo (sobre todo en los EE.UU donde no rige la regla según la cual el demandante cuya demanda se desestima ha de pagar las costas de la contraparte) porque no tienen ningún producto nuevo en el mercado cuya comercialización pueda verse bloqueada por una demanda de infracción de patente.
Y su conclusión constituye una aplicación – particular – a las patentes de una regla de política económica más general que Demsetz llamó la falacia del Nirvana. Es evidente que un sistema de Derecho de Patentes bien diseñado podría fomentar la innovación y premiar justamente al que inventa. Pero el Derecho-de-patentes-realmente-existente es un fracaso – especialmente en los EE.UU – y, a la hora de pensar en reformas, no puede dejarse de lado la alternativa que ofrece el mercado: no patentes. Si “no-patentes” es preferible al Derecho de Patentes existentes, que éste pudiera ser reformado no es justificación para mantenerlos si no se avanza un argumento potente acerca de la realizabilidad de la necesaria reforma. Porque la experiencia práctica en todo el Derecho de la propiedad intelectual es que las reformas no han ido en la línea de hacerlo más eficiente, sino en la de aumentar las rentas monopolísticas que grupos muy concretos obtienen de dicho Derecho.
Y, como también hemos señalado en otras entradas, la calificación de la propiedad intelectual e industrial como “propiedad” no tiene nada de inocente. Ha permitido justificar la extensión de estos derechos como una política de protección y reforzamiento de la propiedad privada que, como todo el mundo sabe, es la institución más eficiente para fomentar el desarrollo económico. Los nombres que ponemos a las cosas no son, nunca, inocentes.
La última parte del trabajo analiza si reforzar la protección de las patentes incrementa el gasto en I + D (como un proxy de los esfuerzos por innovar) y la conclusión es que lo hace cuando pasamos de no protección a protección “débil” (probablemente porque se incrementa la inversión extranjera en ese país) pero que el reforzamiento de la protección incrementa cada vez menos el gasto en I + D. Y, por si queda alguna duda: lo que aumenta la productividad de una economía es la intensificación de la competencia. Si quieres aumentarla, elimina barreras de entrada y suprime monopolios y posiciones de ventaja protegidas por el ordenamiento.
Y miren lo que dicen sobre las patentes farmacéuticas
We advocate reforming pharmaceutical regulation to either treat stage II and III clinical trials as public goods (to be financed by NIH on a competitive basis) or by allowing the commercialization (at regulated prices equal to the economic costs) of drugs that satisfy the FDA requirements for safety even if they do not yet satisfy the current, over-demanding, requisites for proving efficacy. It is ensuring the efficacy—not the safety—of drugs that is most expensive, timeconsuming and difficult. All the usual mechanisms of ensuring the safety of drugs would remain firmly in place. While pharmaceutical companies would be requested to sell new drugs at “economic cost” until efficacy is proved, they could start selling at market prices after that. In this way, companies would face strong incentives to conduct or fund appropriate efficacy studies where they deem the potential market for such drugs to be large enough to bear the additional costs. At the same time this “progressive” approval system would give cures for rare diseases the fighting chance they currently do not have. This solution would substantially reduce the risks and cost of developing new drugs.

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