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sábado, 19 de enero de 2013

La relación entre Derecho de patentes e innovación es más compleja de lo que parece

Cuando se mide cuán innovador es un país, en comparación con otros, se utiliza el número de patentes como una aproximación. Dado que las patentes se otorgan a quien desarrolla un producto o procedimiento en el que hay actividad inventiva y que tiene utilidad industrial, parece razonable hacerlo. Sin embargo, crecen las sospechas de que la innovación patentada puede ser menos indicativa del nivel de innovación de un país y que mucha más información al respecto puede obtenerse de otras fuentes.
Hay muchos sectores donde la innovación no se patenta. Por ejemplo, la moda o las ideas de negocio; las innovaciones organizativas; las que tienen que ver con la estructuración de las transacciones – las financieras - y, en general, las que se producen en el sector servicios. Los descubrimientos científicos tampoco son patentables y no cabe duda de que reflejan muy bien si una sociedad es innovadora.
Por el contrario, muchas patentes no reflejan un elevado grado de innovación, sobre todo en países como EE.UU. donde hay patentes de software y se permite incluso patentar las ideas de negocio.
Por último, los innovadores recurren muy a menudo al secreto industrial o empresarial para protegerse frente a la imitación y, más a menudo todavía, confían en las barreras naturales a la imitación para apropiarse de una porción suficiente de los beneficios asociados a su innovación.
El análisis de las grandes exposiciones universales técnicas del siglo XIX demuestra que los países que carecían de una ley de patentes no eran menos innovadores que los que ya disponían de tal. Al contrario, entre los más innovadores se encontraban algunos que carecían de Derecho de patentes (Dinamarca, Suiza, Holanda). Y, entre los países que sí tenían Ley de Patentes, solo una pequeña parte de las invenciones premiadas eran patentadas (11-15 % para el caso de Inglaterra con similares proporciones para los EE.UU, aunque allí patentar era mucho más barato que en Gran Bretaña en la época). La autora da dos ejemplos de cómo un sistema de patentes fuertes redujo la innovación en el siglo XIX: las máquinas de coser y las rosas una vez que se permitió la patente de plantas. Durante varios años, a mediados del XIX, dejaron de fabricarse máquinas de coser y la producción de nuevas variedades de rosas, en la primera mitad del siglo XX, se ralentizó.
También parece demostrado que el número de patentes variaba mucho por sectores de la producción, indicando que se recurría a las patentes en la medida en que el secreto no era una alternativa.Así, en el sector químico, mantener secreto el modo de producción era suficiente porque no se había desarrollado la ingeniería inversa – de ahí que los avances científicos que hicieron ésta posible influyeran poderosamente en el volumen de productos químicos patentados -, de manera que la imitación era muy costosa. También en el sector de la alimentación (margarina, alimentos infantiles) la posibilidad de mantener secreto el método de producción era suficiente protección. Sin embargo, la proporción de máquinas industriales patentadas era mucho mayor porque mantener su construcción en secreto no protegía frente a la imitación.
Resulta interesante la reflexión de la autora respecto a que, históricamente, el Derecho de Patentes ha podido cumplir una función promocionadora de la difusión de los avances técnicos al inducir a los inventores a comunicar sus innovaciones sabiéndose protegidos por la patente (“A geographic analysis of exhibition data confirms that the shift towards patenting in chemicals was followed by a significant weakening in the geographic localization of inventive activity in chemicals”)
En relación con los pools de patentes, la experiencia histórica relativa a las máquinas de coser parece indicar que la formación del pool redujo la innovación.
“The case of the sewing machine industry suggests that the creation of a pool may soften the intensity of competition for member firms, which tend to be larger and more established, at the expense of outside firms, which tend to be smaller and younger than pool members… The experience of the sewing machine pool, however, indicates that differential license fees, which make it harder for outside firms to offer the pool technology at a competitive price, diverted the research investments of outside firms towards technologically inferior substitutes for the pool technologies… suggesting that – in the absence of effective regulation – patent pools may influence not only levels, but also the direction of technical change.
En cuanto a las licencias obligatorias, hay también un episodio histórico excepcional. Tras la Primera Guerra Mundial, EE.UU. promulgó una Ley que expropiaba la propiedad de los países enemigos lo que, en lo que a las patentes se refiere, significaba que las patentes de países enemigos de EE.UU. durante esa guerra pasaron a ser propiedad del Gobierno norteamericano que otorgó licencias a las empresas norteamericanas para explotar dichas patentes. Los resultados del análisis de lo sucedido con el ritmo de registro de patentes en los EE.UU., en un sector determinado indican que
… compulsory licensing may help to increase innovation in the licensing countries, even though this increase occurs with some delay if the licensing country lags behind the technology frontier.
Y, curiosamente, las empresas norteamericanas aprovecharon “menos” las patentes extranjeras porque, naturalmente, hay mucho conocimiento implícito del titular de la patente que no puede reproducirse por el imitador ni aunque esté autorizado por la licencia para explotar la patente y, en particular, en función de cómo de detallada sea la descripción de las reivindicaciones contenidas en los registros de patentes. Así, por ejemplo, BASF no indicaba qué catalizadores utilizaba en su patente para la fijación del nitrógeno lo que retrasó la posibilidad de imitación por parte de las empresas norteamericanas.
La conclusión tiene gran interés para la discusión sobre la modernización del Derecho de Patentes
If a substantial share of innovations occurs outside of the patent system, policies that implement even the most drastic shifts towards stronger patents may fail to encourage innovation. If inventors’ dependence on patent protection varies across industries, implementing stronger patent rights may alter the direction of technical change. If property rights in ideas encourage inventors to publicize technical information, a shift towards patenting may encourage the diffusion of knowledge.
Moser, Petra, Patent Laws and Innovation: Evidence from Economic History (December 10, 2012). Stanford Law and Economics Olin Working Paper No. 437. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2180847  or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2180847

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