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jueves, 17 de julio de 2014

La aplicación de la agravante de reincidencia en los grupos de sociedades

Conclusiones del Abogado General en el caso Versalis/ENI
El Abogado General Cruz Villalón ha presentado el día 17 de julio sus conclusiones en el caso Versalis/ENI. El núcleo de las reflexiones del Abogado General se refiere a si procede aplicar la agravante de reincidencia a la sociedad cabecera de un grupo por el hecho de que, en el pasado, una de las sociedades pertenecientes al grupo hubiera sido sancionada por infringir el art. 101 TFUE. En esa ocasión, la matriz no fue sancionada ni como autora de la infracción ni como cabecera del grupo en aplicación de la desmedida doctrina del Tribunal sobre la responsabilidad de los grupos de sociedades. Y el Abogado General explica los requisitos que han de observarse para aplicar la agravante de reincidencia cuando se impone la segunda sanción.

“El Tribunal de Justicia no excluye, en principio, la posibilidad de que la Comisión aplique la circunstancia agravante de reincidencia en circunstancias como la del presente asunto, pero subordinando su admisibilidad a la condición de que la Decisión que constate la segunda infracción y aplique la agravante a la sociedad matriz responda, al menos, a las exigencias de motivación. Debe señalarse que, al hacerlo, el Tribunal de Justicia se coloca en el momento de la adopción de la Decisión que aplica la agravante de reincidencia, esto es, al constatar la segunda infracción y no en el momento de la adopción de la Decisión que constató la primera infracción, que es, sin embargo, lo que ha hecho el Tribunal General en la sentencia recurrida en casación”
El Abogado General considera que, aunque el Tribunal General cometió un error al entender que no podía aplicarse la agravante si la matriz no había sido personalmente sancionada con anterioridad, la sentencia ha de mantenerse aunque por otras razones. La Comisión pretendía que los derechos de defensa de la matriz – en la segunda decisión en la que se le aplica la agravante – se respetaban si en el segundo procedimiento sancionador la matriz podía deshacer la presunción de que controlaba su filial – la que cometió la infracción sancionada en el primer procedimiento –. Y, como podía haberlo hecho y no lo hizo, la Comisión podía aplicar la presunción a efectos de agravar la multa por reincidencia.
El argumento del Abogado General es contundente:
“la sociedad matriz no estaba en posición – en el momento de la primera infracción – de defenderse, refutando la presunción de que ejercía efectivamente una influencia determinante sobre la filial sancionada porque… no era destinataria de la Decisión que constató la primera infracción y no había recibido ni siquiera el pliego de cargos”
Añade que no es correcto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (caso Danone/Comisión), que la aplicación de la agravante de reincidencia exija constatar “que una persona es reincidente si esa persona no ha sido sancionada anteriormente” o que “La reincidencia está subordinada, pues no sólo a la imputación de dos infracciones similares sucesivas a la misma empresa sino también a la sanción efectiva de la misma persona por tales infracciones” pero, al menos, es necesario que “esa persona haya sido informada” de forma que hubiera podido organizar su defensa en relación con la primera sanción a una de las sociedades de su grupo si dicha sanción va a ser utilizada, en el segundo procedimiento, para motivar la aplicación de la agravante de reincidencia en relación con la matriz.
Esta posibilidad de defensa en el primer procedimiento es el mínimo exigido por el principio de personalidad de las sanciones, sobre todo, teniendo en cuenta que se imputa a la sociedad matriz una infracción – la cometida en primer lugar por la sociedad filial – sobre la base de una presunción rebatible (la de que la matriz titular del 100 % del capital de otra sociedad está en condiciones de determinar el comportamiento de ésta en el mercado) y que, por tanto, exige de la matriz la alegación de los elementos de hecho y de derecho para justificar por qué no controlaba el comportamiento de la filial. Hacer tal cosa, años después, y sin haber participado en el primer procedimiento sancionador porque no intervino en el mismo debilita indebidamente los derechos de defensa de la matriz: “Eni… no era destinataria, ni siquiera era mencionada en las Decisiones (que concluyeron con la imposición de la sanción a las filiales)… en las que no se mencionaba por qué razón podría la Comisión haber imputado a la matriz”.
Añade el Abogado General que si las acciones de una sociedad sancionada son vendidas a un tercero, el tercero puede considerarse reincidente si la sociedad sancionada vuelve a cometer una infracción semejante del Derecho de la Competencia. Si no, “bastaría a los grupos de sociedades con transferir la responsabilidad sobre la actividad económica de una sociedad condenada por infracción de las reglas de la competencia a otra sociedad del grupo para escapar sistemáticamente a toda acusación de reincidencia”.
Coincide con el Tribunal General en que la Comisión infringió su deber de tratar igualmente a las empresas en situaciones semejantes y que había infringido tal deber de igualdad de trato en relación con ENI. La discusión entre el Tribunal General y la Comisión se contraía a la utilización por el primero, exclusivamente, de la cifra total de negocios de ENI y de DOW mientras que la Comisión consideraba que había de compararse la cifra de negocios total con la cifra de negocios realizada por las empresas mediante la venta de los productos cartelizados.
Concluye el Abogado General proponiendo al Tribunal de Justicia que rechace todos los recursos contra las sentencias dictadas por el Tribunal General en relación con el asunto.

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