La SAP de Madrid de 2 de febrero, núm. 90/2023 (ECLI:ES:APM:2023:1330) tiene interés porque el Juzgado había estimado la demanda de impugnación de un acuerdo social consistente en la destitución de dos administradores que ‘representaban’ los intereses de los socios minoritarios con fundamento en el abuso de derecho. La Audiencia revoca la sentencia de instancia y dice con cierta solemnidad que la mayoría puede revocar libre y discrecionalmente a los administradores y que tal libertad constituye incluso una regla de orden público. Así se deduce del art. 223 LSC que atribuye a la junta general una facultad de sustitución ad nutum a los administradores que no requiere justificación alguna y, mucho menos, una justa causa: “Ni siquiera que sea cierta la causa expuesta. Es más, resulta factible no expresar las razones del cese”:
“Asumiendo que lo habitual es que un acuerdo de cese venga motivado por un enfrentamiento, la existencia del conflicto no puede llevar a petrificar el órgano de administración… De otro modo por la vía del abuso de derecho se estaría alterado el régimen especial previsto para el cese de los administradores… es la junta de socios la que decide el cese del administrador, y no se requiere ninguna justificación para adoptar tal decisión, ni puede apreciarse abuso de derecho para alterar el régimen de libre revocabilidad”.
A tal efecto señala que se dice en la demanda (página 6, in fine) que la única motivación en la propuesta de ese acuerdo es la " venganza" de D. Moises contra los demandantes " por votar en contra de la disolución de la Sociedad que aquel deseaba". Sin embargo, basta leer el resultado de la votación de dicho punto del orden del día en el Acta Notarial, para advertir la falsedad de semejante afirmación. Todos los accionistas (incluido el propio D. Moises ) votaron en contra de la disolución de la Sociedad, salvo dos accionistas que se abstuvieron (el Sr. Secundino y el Sr. Teodoro ). Esto es, el 94,87% votó en contra y el 5,13% se abstuvo. No hay tal "venganza" cuando los accionistas votaron en el mismo sentido.
El citado artículo 223 de la LSC reconoce la libre revocabilidad o cese ad nutum de los administradores, que permite que éstos puedan ser separados de su cargo en cualquier momento por la Junta General, siendo nulas aquellas cláusulas estatutarias que se enfrenten al principio de libre revocabilidad.
La posibilidad de destitución de los administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día (RRDGRN de 22 de julio de 2013 y 19 de julio de 2017).
Por otra parte, el artículo 22 de los Estatutos no tiene nada que ver, y no es de aplicación al cese de administradores acordado por la Junta General ex artículo 223.1 de la LSC. El artículo 22 se refiere a vacantes que se producen como consecuencia de la dimisión, fallecimiento o incapacidad de algún consejero durante el plazo para el que fue nombrado.
… El abuso de derecho no puede alterar el régimen legal previsto para el cese de los administradores. Y será lo habitual que el acuerdo de cese venga motivado por el enfrentamiento entre los socios.
La sentencia explica – sin necesidad – que la excepción podría venir dada por el caso del administrador nombrado por el sistema de representación proporcional y resume la jurisprudencia que afirma que también éste puede ser destituido por la mayoría. El caso interesante es, a mi juicio, el del administrador designado por el minoritario de acuerdo con lo pactado por los socios en un pacto parasocial. Este es el caso más frecuente. En tales casos, el problema es el ‘clásico’ de oponibilidad a la sociedad del contenido de los pactos parasociales.
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